本文關鍵詞：法教義學的基本立場，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.1200220     　　一、法教義學的方法論范式
　　當下中國的法學研究越來越呈現(xiàn)出一種“流派化”發(fā)展的趨勢。[1]這種流派化發(fā)展的重要特點在于，法學研究越來越呈現(xiàn)出一種方法論上的自覺。如果說在建國初期乃至文革后的一段時期，學者們尚未受到方法論的啟蒙，大體在同一種范式（馬克思主義的哲學一政治話語）之下對法律的概念、現(xiàn)象、制度進行無意識地探索的話，那么在今天，越來越多的學者從開始被某種研究方法或模式在直覺上吸引發(fā)展到越來越自覺地在自己的整個研究活動中去貫徹同一套方法或模式，甚或有部分學者已開始對這套方法或模式進行理論上的總結和反思。
　　根據(jù)托馬斯?庫恩（Thomas Kuhn）的界定，范式（paradigm）就是一種公認的模型或模式。歸納起來范式的特點是：在一定程度內具有公認性；是由基本定律、理論、應用等構成的一個整體，它的存在給科學家提供了一個研究綱領；范式還為科學研究提供了可模仿的成功先例。[2]仿照這個定義，我們可以認為，方法論范式指的是在研究方法方面的某種公認的模型或模式，它由某個或某些相互融貫的主張結構化為研究手段方面的綱領，并能為后來者提供可模仿的先例。就此而言，我們有理由認為，法教義學構成了當下中國法學研究的一種方法論范式。法教義學主要來自于德國傳統(tǒng)，被認為是原本意義或狹義上的法學/法律科學（Re- chtswissenschaft im engeren Sinn），[3]是公認的與法哲學、法社會學、法史學、法政治學等基于其他學科視角進行的法學研究相并列的研究視角，并在德國的法律文化塑造、法學教育與法律實務中都發(fā)揮著重要作用。[4]同時，法教義學雖興于德國，但早已跨越國界，在異域產生影響。中國的法教義學研究雖然起步較晚，但卻較快地引起了法理學者與部門法學者的關注。[5]論者主要以德國作為模仿的先例，意圖以教義學作為擺脫法學幼稚病的突破口。惟有疑義者，在于這套方法論范式的主張即研究綱領究竟是什么。
　　筆者認為，方法論綱領大體可分為三個層面：一是任務或工作，或者說具體方法的層面。在這一層面上，德國學者羅伯特?阿列克西（Robert Alexy）曾做過一個相對全面的概括。在他看來，法教義學要進行三個層面的工作，即對現(xiàn)行有效法律的描述、對這種法律之概念一體系的研究、提出解決法律爭議的建議。這三種活動分別對應于描述一經驗的維度、邏輯一分析的維度以及規(guī)范一實踐的維度。[6]二是工作前提上的傾向，或者說方法預設的層面。任何范式都有其方法論預設，在卡爾?拉倫茨（Karl Larenz）看來，法教義學的預設在于“假定現(xiàn)行法秩序大體看來是合理的”。[7]有論者進一步將其概括為對現(xiàn)行法秩序的合理性的確信、以一國現(xiàn)行實在法秩序為基礎及界限、相對于實踐理性與道德的諸基礎理論的中立性。[8]三是元方法論（meta — methodology）或者說基本立場（basic standpoints）的層面。這個層面涉及的是具體方法和方法論預設背后的理論立場，也即為何法學必須要假定現(xiàn)行法秩序的大體合理性，并在實在法秩序的框架內去對法律進行描述、分析并提出解決爭議的辦法。它實際上是一種“理論的理論”，反映的是法學者和法律人對于法律事業(yè)的態(tài)度。具體來說，它又可以分為三個方面：一是裁判理論上的基本立場，它涉及的是法教義學如何理解司法裁判活動及其性質；二是法概念論上的基本立場，它涉及的是法教義學如何理解法律本身及其性質；三是法學理論上的基本立場，它涉及的是法教義學如何理解法學研究及其性質。所以，法教義學的基本立場既與法學方法論相關，也與法哲學相關。
　　中國學界對于法教義學的元方法論鮮有完整剖析，但它卻恰恰能揭示出法教義學與其他方法論范式之間最為根本的差異。因為這種差異主要不在于“是否應將法學外的知識引入法學”這一問題上的爭議，而是基本立場的分歧。本文的主旨即在于嘗試從上述三個方面對法教義學的基本立場進行闡釋。其基本思路為：澄清裁判理論上對于法教義學的流行誤解；闡明法教義學在裁判理論上反對和支持的基本主張；陳述法教義學在法概念論上所反對和支持的基本立場；論證法教義學在法學理論上所預設的基本立場。
　　二、裁判理論I：法教義學不反對什么？
　　在澄清法教義學在裁判理論上的基本立場之前，首先要明白的是法教義學與其他法學范式的共同之處是什么。之所以要提出這個問題，是因為學界存在一種對于法教義學的常見誤解，而其他范式的支持者經�；谶@一誤解對法教義學進行抨擊，從而也將這一誤解視為自己與法教義學的根本區(qū)別。這一誤解可以用一個概念來概括，即“法條主義”（legalism）。[9]
　　法條主義這一稱呼涵蓋了諸多可能的意義。[10]法條主義的反對者也并未對這一在中文語境中含有明顯貶義色彩的稱呼下過精確的定義。一般而言，法教義學的核心被認為在于“強調權威的法律規(guī)范和學理上的主流觀點�！盵11]這說明，法教義學主要包含兩層意思：一是以法律規(guī)范作為處理法律問題的核心�！敖塘x學處理的對象可以是個別規(guī)范、規(guī)范要素、規(guī)范復合體、規(guī)范的聯(lián)系以及規(guī)范和事實之間的關系。”[12]因此，法教義學又可被界定為狹義的規(guī)范科學。[13]二是主張建設多數(shù)法律人的共同意見，即“通說”（herrschende Meinung），此類通說即為教義（Dogma- tik）的主要內涵。[14]當然，這兩個部分又是相互聯(lián)系的，因為對于現(xiàn)行法律規(guī)范的理解與解釋構成了建設通說的主要任務與工作方式。因此，反對者高舉的法條主義大旗主要是針對第一個部分。假如我們不去嚴格區(qū)分作為內容的法律規(guī)范和作為表述形式的法律條文的話，那么“法條主義”所概括的法教義學的一個基本主張就是“從法條中來，到法條中去”。
　　但這是一個似是而非的主張。據(jù)“法條主義”的一個特定的版本，這被解讀為：法條（法律規(guī)范）窮盡了法律的全部內涵，也構成了法律裁判的唯一依據(jù)。從微觀層面而言，它指的是，法律的適用是一個將事實涵攝于法條之下，即通過邏輯演繹推導出結論的過程。這一過程中無需裁量法條之外的知識、經驗與價值判斷。從宏觀層面而言，它勾勒的是這樣一幅圖景：法律（法條的集合）是一種自在自為的系統(tǒng)，是一種與人們的生活、感受、行為及其價值觀念無關的閉合體系。其他范式（主要是經驗法社會學）對法教義學的激烈抨擊也在于此。例如鄧正來教授就認為，“法條主義”論者所從事的基本工作乃是試圖建構一個在概念系統(tǒng)上比較完整、邏輯自恰、傳達便利和運用有效的有關各部門法的規(guī)則體系。他基于此指出了法條主義的兩點缺陷：一是上述觀點惟有根據(jù)那種“方法論本質主義”，在把那些獨立于立法機構而存在的自生自發(fā)規(guī)則切割掉或者統(tǒng)合進立法之中的前提下方有可能成立。而且這種對立法所做的“方法論本質主義”設定本身，也表明了他們相信理性能夠解決法律發(fā)展中所存在的全部問題。但這種觀點無疑太狹隘。二是法條主義的預設還極容易導致耶林（Jhering）所謂的那種“概念法（理）學”，而這會使法律的發(fā)展在適應新的且不斷變化的社會與經濟環(huán)境時蒙遭不適當?shù)南拗�，因為他們完全忽略了法律與社會、經濟、政治乃至人之想象之間的關系。[15]進而，許多案件的判決（尤其是疑難案件）都不是教義分析的結果，起支配和指導作用的是政治性判斷和政策考量。[16]總而言之，在法教義學的批評者看來，法律體系是一種活的、實踐的體系，而不是書面上白字黑字組成的文字體系。裁判者只有運用經驗知識（社科知識）和各種價值判斷才能恰當?shù)亟鉀Q個案。
　　在學說史上的確存在過批評者所刻畫的這種法條主義。[17]它來源于德國的概念法學及美國的法律形式主義（機械法學）。這兩個學派都是在近代自然科學思維模式的影響下形成的，它們都力圖將自然科學，主要是幾何學的基本思維引入法學，希望對法學進行科學化的改造。幾何學的基本主張有二：其一，知識的出發(fā)點在于某些不證自明的前提，這些前提一般被稱為公理或定理；其二，知識來自于從這些前提出發(fā)的合乎邏輯（演繹）的推導。就第一點而言，在概念法學看來，法學知識的出發(fā)點在于一些法學上的公理或定理，而這些公理或定理凝聚在法學的“概念”（Begriff）之中。不同的概念歸屬于不同的層級，它們之間能相互組合并推導出下位的概念。[18]理想的情形是，把不同的概念結構化為一個金字塔：在金字塔的上端存在少數(shù)幾個抽象程度高、作為法律體系基礎的重要概念（如普赫塔的“自由”），而越往下概念數(shù)量越多、抽象程度越低。[19]以此將法律概念體系打造為一個近似于公理體系的東西。在德國進入法典化時代（《德國民法典》的制定者們大都經受過概念法學的熏陶）之后，這種不證自明的前提就順理成章地由“概念”轉換為“法典（法條）”。法典（法條）被認為是完美、閉合的體系，能夠為一切案件情形提供答案。[20]這也就導向了第二點主張。溫德沙伊德（Windscheid）的觀點就此而言很具有代表性：“判決就是將法律概念（在法典化之后即為法條）作為（數(shù)學）因數(shù)進行計算的結果；自然，因數(shù)值愈確定，計算所得出的結論則必定愈可靠�！盵21]正因為法律推理的前提是完美而確定的，而推理的方式即演繹又是一種必然性推理，所以推理的結論是唯一正確的。法條主義的稱呼也大體產生于此時。
　　但是情形早已發(fā)生變化。利益法學將利益衡量引入法學判斷之中并將其作為核心，在此基礎上發(fā)展起來的評價法學則在立法者未作衡量的“空隙”之處發(fā)展出一套評價的程序與方法。[22]例如拉倫茨（Larenz）就將法律適用的整個過程劃分為法律解釋、法律內的法的續(xù)造與法律外的法的續(xù)造三段，這遠遠超越了制定法實證主義意義上的“法條主義”。而就宏觀層面而言，從利益法學的代表黑克（Heck）將法律體系區(qū)分為內部體系（原則的體系）與外部體系（概念的體系），并成為通說之后，法律體系就不再被視為是封閉、靜態(tài)的系統(tǒng)，而被視為是開放、靈活的體系了。因為原則與價值判斷的密切關聯(lián)性，法律體系就不再只是個語詞系統(tǒng)，而更是一個意義的系統(tǒng)了。
　　法教義學完全贊同上述晚近的理解。在宏觀的層面上，它并不認為規(guī)范體系是個閉合的系統(tǒng)：規(guī)范的意義受到既有的語言使用規(guī)則的制約，也受到許多其他因素的影響（目的、發(fā)生史、歷史、社會、理性等等），從而多少顯現(xiàn)出某些不確定的面相（法律解釋的必要規(guī)范有時存在空缺、矛盾、言不及義、言過其義等缺失，都需要我們根據(jù)某些方法對其進行發(fā)展、修正與改造（法的續(xù)造）。與此相應，在微觀的層面上，在法律適用的過程中對規(guī)范以及規(guī)范背后的意義進行闡釋與發(fā)展時，并不排斥對經驗事實（社科知識）與價值判斷的運用。黃舒艽教授在《數(shù)字會說話？》一文中為我們很好地展現(xiàn)了這一點：[23]我國臺灣地區(qū)“司法院大法官會議”的某一個解釋文涉及對某個條例中一個規(guī)則是否“違憲”的判斷。該規(guī)則規(guī)定，曾犯故意殺人、搶劫、搶奪、強盜、恐嚇取財?shù)茸�，經判決罪行確定者，不準辦理營業(yè)小客車駕駛人職業(yè)登記，這就涉及是否不當侵害“憲法”上的一項基本權利即職業(yè)自由。顯然，此規(guī)定背后所欲追求的目的在于“公共安全”。此時涉及的第一個問題是，該項禁止性規(guī)定與提升公共安全之間究竟有無關聯(lián)、有多大的關聯(lián)�！按蠓ü佟绷谐隽艘幌盗猩鐣䦟W上的統(tǒng)計數(shù)據(jù)（曾受上述刑事處罰之人危害公共安全的再犯率），并將其判斷為社會危險性“低”。此處顯然既涉及經驗一事實，也涉及價值判斷。第二個問題是，此時公共安全與職業(yè)自由孰輕孰重，即哪個原則值得優(yōu)先保護，這又涉及價值判斷。[24]在此，一個涉及禁止營業(yè)小客車的憲法學教義學說已經容納了特定的經驗知識和價值判斷。
　　在這種意義上也可以說，法教義學并非不關注經驗知識和價值判斷，而是致力于將它們“教義化”和“類型化”，以至于當今后的司法裁判再次遇到類似問題時只需“中立地”適用教義即可。當然，教義也并非絕對，它依然保留了被案件的特殊情形和價值判斷所挑戰(zhàn)的可能，挑戰(zhàn)如果成功，則會造成教義的變遷。[25]進而，如果我們主張這些知識和判斷必然與社會科學發(fā)生聯(lián)系的話，那么就可以認為，將社會科學帶進法教義學的領域，無論就理論模式或社會事實樣態(tài)而言都是可能的。[26]德國法社會學者雷賓德爾（Reh- binder）就曾指出，將社會科學引入法教義學的情形主要出現(xiàn)在三個地方：概括性條款和不確定法律概念的具體化、發(fā)現(xiàn)法律漏洞時的法律創(chuàng)造、以及目的論解釋。[27]因此可以說，在大量的案件中，運用經驗事實（社科知識）和價值判斷（政治性判斷與政策考量屬于價值判斷的一種形式）不僅可能，而且是必要的。自由法運動的先驅康特羅維茨（Kan- torowicz）就曾不無道理地說過：“沒有社會學的教義學是空洞的，而沒有教義學的社會學是盲目的”。[28]因此，法教義學并不排斥對經驗事實（社科知識）與價值判斷的運用。
　　三、裁判理論II：法教義學反對什么、主張什么？
　�。ㄒ唬┤M對立的觀點
　　如果在“社科知識或/與價值判斷的不可避免性（以及法律體系的開放性）”這一點上，法教義學與其他法學范式（主要是經驗法社會學）并無區(qū)別，那么法教義學在裁判理論上的獨特主張又是什么呢？本文認為，這可以從三組相互對立的觀點中凸顯出來。
　　1.法教義學反對擺脫“法律約束”的要求，主張法律（規(guī)范）對于司法裁判的約束作用
　　經驗法社會學的智識來源主要是法律現(xiàn)實主義。在法律現(xiàn)實主義者看來，法在本質上與現(xiàn)實相關聯(lián)，是從個案到個案發(fā)展出來的，因而法官的任務在于通過個案權衡來作出合乎現(xiàn)實的判決。[29]法律規(guī)范往往決定不了裁判結果，它起到的作用無非是事后的正當化而已，或者說給已經作出的裁判披上一層法律的外衣。法官裁判案件的過程通常是先有裁判結果，后找法律規(guī)范。真正能對案件裁判起到作用的是大量法外的因素，政治的、經濟的、文化的、功利的、個人偏好、情感的等等。這些因素未必會出現(xiàn)在判決書之中，但卻是推動裁判的那只看不見的手。所以，令法律現(xiàn)實主義者特別感興趣的是對事實，尤其是對司法裁判的心理學或社會學基礎進行研究。它反對對法條的機械適用，強調案件的社會因素與/或法官的個人因素。這使得法律現(xiàn)實主義理論走向了法官免于法律約束這一邏輯結論。
　　對現(xiàn)實主義理論進行反駁的一個重要前提是區(qū)分法官的內在動機（innere Motivation）與證立（Begriindung）。這種區(qū)分在法學方法論上也被稱為“法的發(fā)現(xiàn)”（Rechtsfindung）與“法的證立”（Rechtsbegriindung）之間的區(qū)分。[30]前者是法官實際思考、得出判決的過程，后者則明確體現(xiàn)在判決書的論證說理之中。法教義學可以承認在法官實際思考得出判決的過程中充斥著法感和各種各樣的法外因素，也不否認從發(fā)生學的角度而言的確有可能是這些因素最終引發(fā)了法官作出的判決，但同時也還有以下兩項獨特主張：
　　其一，在司法裁判中，法的發(fā)現(xiàn)與法的證立這兩個層面可以相對分離。判決實際上是如何做出的和判決如何進行論證說理是兩個完全不同的問題，這類似于科學哲學上所說的心理與邏輯的二分。直覺、偏見和價值這些因素很可能影響到法官就法律問題做出判決的過程，但所有這些均屬于發(fā)現(xiàn)的過程，它們至多只是使裁判程序開始的因素，但卻不是最終使得裁判成立的依據(jù)。法官可以基于個人的價值做出裁判，但這樣做的前提是這種價值也能夠為理性的他人所接受，為此就必須進行充分的法律說理和論證。因此，司法決定的客觀性依賴于司法證立的過程，即法官支持自己的結論時所給出的“合理化”。關鍵的問題在于所給出的理由對于確立結論是否合適，而不在它們是不是預感、偏見或個人價值前提的產物。[31]對此，科赫（Koch）和呂斯曼（RuBmann）曾一言以蔽之：“可疑的動機不會使得好的理由變壞，而高尚的動機也不會使得壞的理由變好�！盵32]
　　其二，相比于法的發(fā)現(xiàn)層面，司法裁判更應關注的是法的證立層面。正如顏厥安教授所言，司法裁判的重點在于是否充分而完整地進行對法學判斷之證立，而不在于這個裁判事實上是透過何種過程發(fā)現(xiàn)的。經驗也顯示，一個法學上之判斷，往往先有結論，再找理由，這些結論也常常是透過直覺產生。但是只要這個結論可以經由邏輯嚴謹?shù)牟襟E加以證立，當初這個結論是如何產生的就并不重要。[33]也就是說，一個判決實際上是如何產生的并不那么重要。這是因為，一方面，發(fā)生學上的說明（因果關系）往往有多種可能，我們常常無法來判定究竟是哪一個因素實際上促發(fā)了裁判；另一方面，這些因素往往與法官的真實思維活動聯(lián)系在一起，而對于這種裁判的“內在層面”是無法進行有效的規(guī)范控制、檢驗和評價的。因此，司法裁判如想合理化，只能在“外在層面”進行評判和檢討。就此而言，如何組織論證說理、如何產生為裁判活動的參與者與受眾所能接受的結論，才是司法裁判所應關注的重心。正如有學者認為的那樣，理性可接受性（rational acceptability）應被視為法教義學的規(guī)制性和構成性原則。[34]而這一點只有在法的證立的層面上才能最大程度地實現(xiàn)。法官之所以在認可多元化的裁判要素的同時依然可以受到法律的約束，就是因為能夠得到控制的不是法官的思維過程，而是他對判決的外在證立。這意味著，受約束的不是法官是如何想的，而是他在判決書中是如何說的。[35]
　　2.法教義學反對過度夸大法律的不確定性，主張司法裁判的法律（規(guī)范）屬性
　　反對法教義學的論者當然可以在承認法的發(fā)現(xiàn)與證立之二分的同時，繼續(xù)主張說：即使在法的證立層面上，法官也往往需要依賴于法律之外的那些社會因素來進行說理和論證，因為法律是不確定的，它本身并沒有固定的含義，因此往往無法作為裁判的充分理由。這一點在疑難案件的裁判中體現(xiàn)得尤其明顯，因為一大部分疑難案件都是由法律規(guī)則的缺陷所引起的。[36]疑難案件雖然數(shù)量不多，但卻是裁判的核心，也是作為職業(yè)和學科的法律實踐的核心。如果說在這個核心領域法律是不確定的話，那么我們難以說法律能對法官的說理論證起到決定作用，從而法律約束的要求也發(fā)揮不了作用。
　　法教義學承認法律的不確定性和法律規(guī)則的缺陷，也承認法官在此時需要從事續(xù)造活動，但同時主張這并不影響司法裁判和論證活動的法律屬性。首先是因為，為了彌補法律的不確定性和缺陷而進行的續(xù)造活動發(fā)生的場所是法律論證場域。法律論證與裁判相伴而生，它使得疑難案件的抉擇有其特有的法律性質。正是裁判的結果與特殊論證場域的特殊論證方式相關聯(lián)，才使得決定具有該場域特有的屬性。波舍（Poscher）曾詳細列舉了法律論證場域四個方面的特殊性，即具有歷史性和回顧性的向度（遵循先例、先前的立法行為、成文法的歷史目的或立法者的歷史意圖等）、強調論證的一致性、路徑依賴和擁有某些特有的論證方式。[37]這會導致如下結果：第一，即使法律不確定，法律論證場域也不會容納全部可能的裁判，因為并非每一項政治的或道德的可能決定都能獲得教義學上有效論證方式的支持。第二，即使在疑難案件中，對各種有效法律論證的抉擇有時也無需由法律之外的考量或者標準來指導。雖然導向不同結果的論證方式在一般意義上是開放的，但對于必須做出決定的法官來說卻并非如此，因為他要考慮到先前裁判的存在以及法律論證一致性的要求。第三，即使法律不確定，且法律論證場域的限制、先前的裁決或教義學都不能確定選擇，裁判仍然是特殊的法律裁判，因為它是在法律論證場域內做出的裁決，由此天然地服從該場域在論證和裁判上的路徑依賴效應，又天然地對該場域做出承諾。[38]因此，法律論證場域具有的教義學結構不同于政治論證場域或經濟論證場域，這使得法律論證與政治、經濟、道德之間保持了一定的距離。在這一場域中，無論是簡單案件還是疑難案件的裁判都是法律裁判。
　　其次，需要區(qū)分裁判的依據(jù)與裁判的理由。在寬泛的意義上，裁判的理由指的是法律論證活動中的一切直接或間接地用以支持裁判結論的論據(jù)。但從性質上講，裁判的理由可以分為兩類：一類是實質理由，一類是權威理由。實質理由是一種通過其內容來支持某個法律論斷的理由，它的支持力完全取決于內容——可以是有關道德的、經濟的、政治的。權威理由是因其他條件而非其內容來支持某個法律論斷的理由，這些條件中最重要的是“來源”。[39]在法律論證中，法的淵源是最重要的權威理由。當我們去問一個判決的內容為何有約束力時，通常的回答是“因為某個制定法就是這樣規(guī)定的”、“因為某個先例已經確立了這種做法”或者“因為我們的習慣法要求這樣做”。在這種意義上，可以說司法裁判必須是基于來源的。法律論證具有典型的權威論證的性質，而法律淵源作為權威理由也可以被稱為裁判的依據(jù)。當然，這并不是說實質理由或者法外的因素不會影響裁判的證立。在疑難案件的判決書中，我們經常會發(fā)現(xiàn)運用大量的法外理由來進行說理和論證的情形。但是，這種說理和論證必須在法律淵源或法律制度的框架內進行。政治的、經濟的、道德的因素即使可以進入司法裁判與論證之中，也必須借由法律本身的“渠道”來進行。正是在此意義上，阿列克西主張法律論證是普遍實踐論證的一種“特殊情形”（special case）:—方面，它并不排斥普遍實踐論證的各種形式（包括實用主義論證），甚至主張這些論證在各個層面上都與法律論證銜接在一起；但另一方面，它要求裁判結果必須在現(xiàn)行有效的法秩序框架內（由制定法、先例、習慣法、教義等構成）與基礎上做出。[40]因此，實用主義哲學與法教義學并非不能兼容，但它和自身不受任何限制的實用主義哲學存在本質差別，因為它的理性思考結果必須能夠再回到法條上來。而這正是法教義學的教義性。[41]
　　以法律漏洞為例，法律漏洞可分為部分漏洞與全部漏洞，制定法已有規(guī)定但不完全的是部分漏洞，而制定法全未規(guī)定的是全部漏洞（也叫立法空白）。[42]毋庸置疑，無論在哪種漏洞的情況下，法官填補漏洞時，都必須要考量時下的需要、在民眾中占統(tǒng)治地位的觀念、個案的利益狀況及其典型的社會學結構，從而將這些新的規(guī)范整合進制定法所追求的目的之中。[43]但是，在部分漏洞的情形中，即使是不完全的制定法規(guī)定依然發(fā)揮著兩種作用：一是起著指示性的功能，即指示法官去發(fā)現(xiàn)符合制定法目的的法外要素；二是制定法構成了司法裁判的界限，或者說法官活動所不得逾越的下限（Untergrenze）。[44]這意味著，法官在進行論證時必須表明，他的判決依然處于制定法的界限之內，盡管他在填補漏洞的實際過程中運用了很大的裁量權。雖然法律適用不再被視為單純的邏輯涵攝，制定法也可能不再是事實上的判決基礎，但它卻是法官進行合目的性的個案裁判活動的下限。漏洞填補意味著基于制定法合乎實際地解決具體案件。就此而言，，法官所作出的符合實際的判決依然是根據(jù)制定法進行的，因此依然受到制定法的約束。在全部漏洞的情形中，情形同樣如此。當出現(xiàn)立法空白時，法官可能考慮用以填補空白的途徑有兩個：一是在制定法內去尋找填補漏洞的規(guī)范依據(jù)，二是在制定法外的其他法源中去尋找規(guī)范依據(jù)。前者最典型的情形有類推與法律原則的具體化。類推是在當下案件無可直接適用的法律規(guī)則時去找一條規(guī)定了相似案件類型的規(guī)則，將后者的法律后果適用于當下案件。類推雖然從效果上看是擴張了規(guī)則的適用范圍，從而產生了一條新的規(guī)則，但其依據(jù)依然在于既有的制定法規(guī)則本身。同樣，有時當案件無規(guī)則可循時，也可以考慮將某個抽象的法律原則（例如“公序良俗”）予以具體化來為案件提供答案，雖然在具體化的過程中不可避免會有法外因素的介入（填充“公序良俗”的實質內容），但在法律論證中作為裁判結論之依據(jù)的依然是法律原則本身。至于尋找其他法源（先例、習慣法、教義等）中的規(guī)范依據(jù)，由于其他法源同樣構成了現(xiàn)行法秩序的一部分，所以盡管這種活動在制定法外進行，但卻依然具有“法律”的屬性。[45]由于現(xiàn)行法律淵源與有效的法律制度本身構成了任何裁判活動不可掙脫的“枷鎖”，所以從裁判依據(jù)的角度來說，無論是簡單案件還是疑難案件都是法律“決定”司法裁判。法外的因素在裁判過程中只是扮演了裁判的實質理由的角色。
　　3.法教義學反對輕視規(guī)范文義的傾向，主張認真對待文本本身
　　現(xiàn)代社會之于法律的一個態(tài)度在于認為，法律不僅僅是概念、文義和語詞的體系，更是價值、目的和意義的體系。司法裁判活動并不是僵化地適用概念、文義和語詞的過程，而更應是一個發(fā)掘和主張價值、目的和意義的過程。因此，既然法律本身服務于社會和社會實踐，法官就應當在法律的“語詞”之外去發(fā)現(xiàn)“意義”，辭窮之處去證明未言明的“客觀的社會目的”。[46]法教義學之所以有時會被人自覺或不自覺地貼上“法律形式主義”、“概念法學”、“法條主義”這類標簽，就是因為在某些反對論者看來，法教義學過于“狹隘地”專注于法律文本卻不顧及文本背后的目的、意義與價值，以至于常常會導致“荒謬”的結論。對于這種誤解以及價值判斷的重要性，前文已有論述。法學方法論中的目的解釋、體系解釋（融貫性解釋）、目的論擴張、目的論限縮、類比推理、當然推理等諸多方法在脫離法律本文背后的目的、意義與價值的前提下也根本無法運用。
　　但另一方面，法教義學確實主張“認真對待文本和語詞”（taking text and words seriously）。正如美國法學家肖爾（Schauer）所言，法律主要由規(guī)則構成，而規(guī)則的主要特征在于（正是這一特征使得它們成為規(guī)則）規(guī)則“說出來”的東西非常重要。因為規(guī)則運用的關鍵因素在于規(guī)則的話語，即使規(guī)則的話語有時看起來是錯的或者與規(guī)則背后的正當化依據(jù)（back- groundjustification）不一致，即使服從規(guī)則在某些場合會產生糟糕的結果。[47]因為法律論證所要求得出的那個結論未必就一定是對實質理由進行通盤考量之后的那個最佳結論。例如，在美國的一個著名案例United States v. Locke案中，[48]土地管理局拒絕了一份土地變更申請，理由是這份申請是在1982年12月31日當天遞交的，而相關法律規(guī)定這類申請應當在每年的“12月31日之前”遞交。雖然對于法院和任何普通人而言法律文本明顯有誤，議會真正想說的應該是“12月31日當天及之前”，但最高法院的六位大法官認定土地管理局的做法并無問題。對于這一判決，某些持實用主義立場的學者認為它重視規(guī)則的實際用語到了極端荒謬的地步，[49]但六位大法官認為需嚴格貫徹“12月31日之前”這條規(guī)則的字面意思的態(tài)度本身就說明，規(guī)則之所以具有“規(guī)則性”（ruleness），很大程度上恰恰系于規(guī)則的語詞而不是其目的。重視規(guī)則的語詞并不意味著忽視價值、目的和意義，相反，認真對待文本和語詞恰恰是追求另一類價值的體現(xiàn)，即法的安定性和可預測性的價值。法的安定性和可預測性對于現(xiàn)代法治的重要意義不言而喻，而能承載起這類價值的只能是法律文本和語詞本身，因為對于社會公眾而言，經頒布而成為其行為準則的僅僅是法律文本和語詞本身。同時，法的安定性價值的背后亦聳立著“權力分立”的政治價值。在United States v. Locke案的法官看來，洛克先生的主張本身的對錯并不那么重要，重要的是一個更大的問題，即最高法院能否改寫有明顯錯誤的聯(lián)邦制定法。法治與人治的一個根本差別在于前者對不受控制的個人判斷（哪怕是來自于高度專家化的法官）保持高度警惕。所以，雖然有時適用一個清晰但會導致（法官看來是）錯誤的規(guī)則好像不太公正，但要求法官去遵從一個（他認為是）錯誤的規(guī)則恰好是法律的要求。[50]由于這些價值涉及的是法律（立法）的功能和權限問題，因而不同于各種實質價值（它們往往被統(tǒng)合在“個案正義”的名義之下），可以被稱為“形式價值”。當然，這并不是說規(guī)則的語詞和文本應當無條件地得到堅守，法教義學并不否認在某些情形下為實現(xiàn)個案正義可以偏離語詞和文本，但此時法官必須進行“特別證立”（special justification）。他必須同時證明，偏離行為不僅在個案中實現(xiàn)了實質正義，而且實質正義的重要性是如此之大，以至于即使偏離立法明文也在所不惜。這里需要平衡實質價值與形式價值，或者說個案的實質正確性與形式正確性。[51]所以，即使規(guī)則的語詞和文本不是終止之語（the last word），它也總是初始之言（the first word）。因此，要理解法律和司法裁判，就要理解：被寫下的法律文本本身就是重要的，它不僅僅是通往其背后的實質價值的透明玻璃窗。
　　（二）小結：法律事業(yè)的內在態(tài)度
　　至此，我們可以總結認為，在司法裁判領域，反對教義學的基本主張在于：法律規(guī)范并不比法外因素（主要是各種社會因素）更重要，甚至比法外因素更不重要。主要是這些法外因素及其反映出來的實質價值判斷，引導著裁判結果的得出，充斥著司法論證的過程。相反，法教義學的基本立場則在于反對將法律規(guī)范降低到與別的因素相同的地位，主張法律規(guī)范的主體地位。它并不反對將法外因素引入教義學的論證之中，但是它主張裁判過程對這些因素的吸納都必須以法律規(guī)范為基礎，即將法律規(guī)范作為證立法律主張或裁判結論的依據(jù)、框架和基礎。所以，我們可以將前述法條主義的主張改造為法教義學的如下基本主張：①“從規(guī)范中來”改為首先以規(guī)范為解決問題的出發(fā)點；②“到規(guī)范中去”改為最終以規(guī)范作為證立的依據(jù)。而在這兩者之間的空間中，可以經驗事實與價值判斷來填充。[52]當然，此處尚有兩點需要強調：其一，這里所說的“規(guī)范”當在廣義上來理解：它不僅包括制定法規(guī)范（立法的產物），也包括判例法規(guī)范（司法的產物）和習慣法規(guī)范（傳統(tǒng)的產物）；不僅包括法律規(guī)則，也包括法律原則。所以，當法教義學主張以法律規(guī)范為核心時，并不像某些反對者所認為的那樣限于制定法規(guī)則。其二，在裁判說理過程中，經驗知識與價值判斷必須予以“轉譯”，也就是以法律的概念與法律場域的游戲規(guī)則來進行“編碼轉化”，從而承擔起“裁判理由”的角色，參與到司法裁判和法律論證的過程中來。因為法教義學是按照法律自有的標準處理法律的。它的概念和規(guī)制模式彼此固定化，雖然是通過交互關系、補充和替代可能性，以及一個特別的概念和規(guī)則的交流系統(tǒng)來實現(xiàn)的。這一系統(tǒng)使法教義學能夠克服社會現(xiàn)實的復雜性和偶然性，并采取一種以此為目的的既穩(wěn)定又靈活的方式。法教義學的任務，是“在其具體領域內操作性地以法學方法處理正義問題”。[53] [54]
　　綜上，如果將法教義學在裁判理論上的基本立場簡化為一句話，那就是，認真對待法律規(guī)范（taking legal norms seriously）。以法律規(guī)范為司法裁判的依據(jù)、框架和基礎寓含著一種關于法律事業(yè)的內在態(tài)度；而否認這一點的法學范式則大體持一種關于法律事業(yè)的外在態(tài)度。結合上一部分的觀點，我們可以借助兩位美國學者所繪的一張圖來說明法教義學和其他法學范式之間的關系：：[55]
┌────────────┬────────────┬───────────┐
│研究者使用的　　　　　　│運用內在于傳統(tǒng)法律實踐的│運用外在于傳統(tǒng)法律實踐│
│材料與方法　　　　　　　│材料與方法來研究和決定法│的材料與方法來研究和決│
│研究者采取的　　　　　　│律問題　　　　　　　　　│定法律問題　　　　　　│
│觀點與態(tài)度　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　│
├────────────┼────────────┼───────────┤
│關于法律事業(yè)的內在態(tài)度　│1　　　　　　　　　　　 │2　　　　　　　　　　 │
├────────────┼────────────┼───────────┤
│關于法律事業(yè)的外在態(tài)度　│　　　　　　　　　　　　│3　　　　　　　　　　 │
└────────────

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  本文關鍵詞：法教義學的基本立場，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。