本文關(guān)鍵詞：法教義學(xué)的基本立場(chǎng)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　 摘要:  當(dāng)下中國的法學(xué)研究越來越呈現(xiàn)出一種方法論上的自覺，而法教義學(xué)是其中一種方法論范式，它在方法論上的主張大體可分為具體方法、方法預(yù)設(shè)和元方法論三個(gè)層面。其中元方法論或基本立場(chǎng)可以分為三個(gè)層面：其一，在裁判理論上，主張“認(rèn)真對(duì)待法律規(guī)范”，即以法律規(guī)范為司法裁判的依據(jù)、框架和基礎(chǔ)，但并不反對(duì)、甚至必然接納經(jīng)驗(yàn)知識(shí)和價(jià)值判斷；其二，在法概念論上，主張“法律是一種規(guī)范”，作為具有規(guī)范性的事物，法律既不同于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)也不同于價(jià)值；其三，在法學(xué)理論上，法教義學(xué)主張“法學(xué)應(yīng)持規(guī)范性研究的立場(chǎng)”，因?yàn)樗举|(zhì)上是以建構(gòu)性活動(dòng)為中心的實(shí)踐科學(xué)。正因?yàn)閷?duì)“規(guī)范”與“規(guī)范性”的強(qiáng)調(diào)，所以法教義學(xué)在元方法論層面是一種“規(guī)范法學(xué)”。

　　 關(guān)鍵詞:  法教義學(xué)；方法論范式；基本立場(chǎng)；規(guī)范；雙重規(guī)范性

　　

　　 一、法教義學(xué)的方法論范式

　　 當(dāng)下中國的法學(xué)研究越來越呈現(xiàn)出一種“流派化”發(fā)展的趨勢(shì)。 [1]這種流派化發(fā)展的重要特點(diǎn)在于，法學(xué)研究越來越呈現(xiàn)出一種方法論上的自覺。如果說在建國初期乃至文革后的一段時(shí)期，學(xué)者們尚未受到方法論的啟蒙，大體在同一種范式（馬克思主義的哲學(xué)一政治話語）之下對(duì)法律的概念、現(xiàn)象、制度進(jìn)行無意識(shí)地探索的話，那么在今天，越來越多的學(xué)者從開始被某種研究方法或模式在直覺上吸引發(fā)展到越來越自覺地在自己的整個(gè)研究活動(dòng)中去貫徹同一套方法或模式，甚或有部分學(xué)者已開始對(duì)這套方法或模式進(jìn)行理論上的總結(jié)和反思。

　　 根據(jù)托馬斯·庫恩（Thomas Kuhn）的界定，范式（paradigm）就是一種公認(rèn)的模型或模式。歸納起來范式的特點(diǎn)是：在一定程度內(nèi)具有公認(rèn)性；是由基本定律、理論、應(yīng)用等構(gòu)成的一個(gè)整體，它的存在給科學(xué)家提供了一個(gè)研究綱領(lǐng)；范式還為科學(xué)研究提供了可模仿的成功先例。 [2]仿照這個(gè)定義，我們可以認(rèn)為，方法論范式指的是在研究方法方面的某種公認(rèn)的模型或模式，它由某個(gè)或某些相互融貫的主張結(jié)構(gòu)化為研究手段方面的綱領(lǐng)，并能為后來者提供可模仿的先例。就此而言，我們有理由認(rèn)為，法教義學(xué)構(gòu)成了當(dāng)下中國法學(xué)研究的一種方法論范式。法教義學(xué)主要來自于德國傳統(tǒng)，被認(rèn)為是原本意義或狹義上的法學(xué)/法律科學(xué)（Rechtswissenschaft im engeren Sinn）， [3]是公認(rèn)的與法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法史學(xué)、法政治學(xué)等基于其他學(xué)科視角進(jìn)行的法學(xué)研究相并列的研究視角，并在德國的法律文化塑造、法學(xué)教育與法律實(shí)務(wù)中都發(fā)揮著重要作用。 [4]同時(shí)，法教義學(xué)雖興于德國，但早已跨越國界，在異域產(chǎn)生影響。中國的法教義學(xué)研究雖然起步較晚，但卻較快地引起了法理學(xué)者與部門法學(xué)者的關(guān)注。 [5]論者主要以德國作為模仿的先例，意圖以教義學(xué)作為擺脫法學(xué)幼稚病的突破口。惟有疑義者，在于這套方法論范式的主張即研究綱領(lǐng)究竟是什么。

　　 筆者認(rèn)為，方法論綱領(lǐng)大體可分為三個(gè)層面：一是任務(wù)或工作，或者說具體方法的層面。在這一層面上，德國學(xué)者羅伯特·阿列克西（Robert Alexy）曾做過一個(gè)相對(duì)全面的概括。在他看來，法教義學(xué)要進(jìn)行三個(gè)層面的工作，即對(duì)現(xiàn)行有效法律的描述、對(duì)這種法律之概念一體系的研究、提出解決法律爭(zhēng)議的建議。這三種活動(dòng)分別對(duì)應(yīng)于描述一經(jīng)驗(yàn)的維度、邏輯一分析的維度以及規(guī)范一實(shí)踐的維度。 [6]二是工作前提上的傾向，或者說方法預(yù)設(shè)的層面。任何范式都有其方法論預(yù)設(shè)，在卡爾·拉倫茨（Karl Larenz）看來，法教義學(xué)的預(yù)設(shè)在于“假定現(xiàn)行法秩序大體看來是合理的”。 [7]有論者進(jìn)一步將其概括為對(duì)現(xiàn)行法秩序的合理性的確信、以一國現(xiàn)行實(shí)在法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限、相對(duì)于實(shí)踐理性與道德的諸基礎(chǔ)理論的中立性。 [8]三是元方法論（meta - methodology）或者說基本立場(chǎng)（basic standpoints）的層面。這個(gè)層面涉及的是具體方法和方法論預(yù)設(shè)背后的理論立場(chǎng)，也即為何法學(xué)必須要假定現(xiàn)行法秩序的大體合理性，并在實(shí)在法秩序的框架內(nèi)去對(duì)法律進(jìn)行描述、分析并提出解決爭(zhēng)議的辦法。它實(shí)際上是一種“理論的理論”，反映的是法學(xué)者和法律人對(duì)于法律事業(yè)的態(tài)度。具體來說，它又可以分為三個(gè)方面：一是裁判理論上的基本立場(chǎng)，它涉及的是法教義學(xué)如何理解司法裁判活動(dòng)及其性質(zhì)；二是法概念論上的基本立場(chǎng)，它涉及的是法教義學(xué)如何理解法律本身及其性質(zhì)；三是法學(xué)理論上的基本立場(chǎng)，它涉及的是法教義學(xué)如何理解法學(xué)研究及其性質(zhì)。所以，法教義學(xué)的基本立場(chǎng)既與法學(xué)方法論相關(guān)，也與法哲學(xué)相關(guān)。

　　 中國學(xué)界對(duì)于法教義學(xué)的元方法論鮮有完整剖析，但它卻恰恰能揭示出法教義學(xué)與其他方法論范式之間最為根本的差異。因?yàn)檫@種差異主要不在于“是否應(yīng)將法學(xué)外的知識(shí)引入法學(xué)”這一問題上的爭(zhēng)議，而是基本立場(chǎng)的分歧。本文的主旨即在于嘗試從上述三個(gè)方面對(duì)法教義學(xué)的基本立場(chǎng)進(jìn)行闡釋。其基本思路為：澄清裁判理論上對(duì)于法教義學(xué)的流行誤解；闡明法教義學(xué)在裁判理論上反對(duì)和支持的基本主張；陳述法教義學(xué)在法概念論上所反對(duì)和支持的基本立場(chǎng)；論證法教義學(xué)在法學(xué)理論上所預(yù)設(shè)的基本立場(chǎng)。

　　

　　 二、裁判理論I：法教義學(xué)不反對(duì)什么？

　　 在澄清法教義學(xué)在裁判理論上的基本立場(chǎng)之前，首先要明白的是法教義學(xué)與其他法學(xué)范式的共同之處是什么。之所以要提出這個(gè)問題，是因?yàn)閷W(xué)界存在一種對(duì)于法教義學(xué)的常見誤解，而其他范式的支持者經(jīng)�；谶@一誤解對(duì)法教義學(xué)進(jìn)行抨擊，從而也將這一誤解視為自己與法教義學(xué)的根本區(qū)別。這一誤解可以用一個(gè)概念來概括，即“法條主義”（legalism）。 [9]

　　 法條主義這一稱呼涵蓋了諸多可能的意義。 [10]法條主義的反對(duì)者也并未對(duì)這一在中文語境中含有明顯貶義色彩的稱呼下過精確的定義。一般而言，法教義學(xué)的核心被認(rèn)為在于“強(qiáng)調(diào)權(quán)威的法律規(guī)范和學(xué)理上的主流觀點(diǎn)�！� [11]這說明，法教義學(xué)主要包含兩層意思：一是以法律規(guī)范作為處理法律問題的核心。“教義學(xué)處理的對(duì)象可以是個(gè)別規(guī)范、規(guī)范要素、規(guī)范復(fù)合體、規(guī)范的聯(lián)系以及規(guī)范和事實(shí)之間的關(guān)系。” [12]因此，法教義學(xué)又可被界定為狹義的規(guī)范科學(xué)。 [13]二是主張建設(shè)多數(shù)法律人的共同意見，即“通說”（herrschende Meinung），此類通說即為教義（Dogmatik）的主要內(nèi)涵。 [14]當(dāng)然，這兩個(gè)部分又是相互聯(lián)系的，因?yàn)閷?duì)于現(xiàn)行法律規(guī)范的理解與解釋構(gòu)成了建設(shè)通說的主要任務(wù)與工作方式。因此，反對(duì)者高舉的法條主義大旗主要是針對(duì)第一個(gè)部分。假如我們不去嚴(yán)格區(qū)分作為內(nèi)容的法律規(guī)范和作為表述形式的法律條文的話，那么“法條主義”所概括的法教義學(xué)的一個(gè)基本主張就是“從法條中來，到法條中去”。

　　 但這是一個(gè)似是而非的主張。據(jù)“法條主義”的一個(gè)特定的版本，這被解讀為：法條（法律規(guī)范）窮盡了法律的全部?jī)?nèi)涵，也構(gòu)成了法律裁判的唯一依據(jù)。從微觀層面而言，它指的是，法律的適用是一個(gè)將事實(shí)涵攝于法條之下，即通過邏輯演繹推導(dǎo)出結(jié)論的過程。這一過程中無需裁量法條之外的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)與價(jià)值判斷。從宏觀層面而言，它勾勒的是這樣一幅圖景：法律（法條的集合）是一種自在自為的系統(tǒng)，是一種與人們的生活、感受、行為及其價(jià)值觀念無關(guān)的閉合體系。其他范式（主要是經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)）對(duì)法教義學(xué)的激烈抨擊也在于此。例如鄧正來教授就認(rèn)為，“法條主義”論者所從事的基本工作乃是試圖建構(gòu)一個(gè)在概念系統(tǒng)上比較完整、邏輯自恰、傳達(dá)便利和運(yùn)用有效的有關(guān)各部門法的規(guī)則體系。他基于此指出了法條主義的兩點(diǎn)缺陷：一是上述觀點(diǎn)惟有根據(jù)那種“方法論本質(zhì)主義”，在把那些獨(dú)立于立法機(jī)構(gòu)而存在的自生自發(fā)規(guī)則切割掉或者統(tǒng)合進(jìn)立法之中的前提下方有可能成立。而且這種對(duì)立法所做的“方法論本質(zhì)主義”設(shè)定本身，也表明了他們相信理性能夠解決法律發(fā)展中所存在的全部問題。但這種觀點(diǎn)無疑太狹隘。二是法條主義的預(yù)設(shè)還極容易導(dǎo)致耶林（Jhering）所謂的那種“概念法（理）學(xué)”，而這會(huì)使法律的發(fā)展在適應(yīng)新的且不斷變化的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)環(huán)境時(shí)蒙遭不適當(dāng)?shù)南拗疲驗(yàn)樗麄兺耆雎粤朔膳c社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治乃至人之想象之間的關(guān)系。 [15]進(jìn)而，許多案件的判決（尤其是疑難案件）都不是教義分析的結(jié)果，起支配和指導(dǎo)作用的是政治性判斷和政策考量。 [16]總而言之，在法教義學(xué)的批評(píng)者看來，法律體系是一種活的、實(shí)踐的體系，而不是書面上白字黑字組成的文字體系。裁判者只有運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)知識(shí)（社科知識(shí)）和各種價(jià)值判斷才能恰當(dāng)?shù)亟鉀Q個(gè)案。

　　 在學(xué)說史上的確存在過批評(píng)者所刻畫的這種法條主義。 [17]它來源于德國的概念法學(xué)及美國的法律形式主義（機(jī)械法學(xué)）。這兩個(gè)學(xué)派都是在近代自然科學(xué)思維模式的影響下形成的，它們都力圖將自然科學(xué)，主要是幾何學(xué)的基本思維引入法學(xué)，希望對(duì)法學(xué)進(jìn)行科學(xué)化的改造。幾何學(xué)的基本主張有二：其一，知識(shí)的出發(fā)點(diǎn)在于某些不證自明的前提，這些前提一般被稱為公理或定理；其二，知識(shí)來自于從這些前提出發(fā)的合乎邏輯（演繹）的推導(dǎo)。就第一點(diǎn)而言，在概念法學(xué)看來，法學(xué)知識(shí)的出發(fā)點(diǎn)在于一些法學(xué)上的公理或定理，而這些公理或定理凝聚在法學(xué)的“概念”（Begriff）之中。不同的概念歸屬于不同的層級(jí)，它們之間能相互組合并推導(dǎo)出下位的概念。 [18]理想的情形是，把不同的概念結(jié)構(gòu)化為一個(gè)金字塔：在金字塔的上端存在少數(shù)幾個(gè)抽象程度高、作為法律體系基礎(chǔ)的重要概念（如普赫塔的“自由”），而越往下概念數(shù)量越多、抽象程度越低。 [19]以此將法律概念體系打造為一個(gè)近似于公理體系的東西。在德國進(jìn)入法典化時(shí)代（《德國民法典》的制定者們大都經(jīng)受過概念法學(xué)的熏陶）之后，這種不證自明的前提就順理成章地由“概念”轉(zhuǎn)換為“法典（法條）”。法典（法條）被認(rèn)為是完美、閉合的體系，能夠?yàn)橐磺邪讣樾翁峁┐鸢浮?[20]這也就導(dǎo)向了第二點(diǎn)主張。溫德沙伊德（Windscheid）的觀點(diǎn)就此而言很具有代表性：“判決就是將法律概念（在法典化之后即為法條）作為（數(shù)學(xué)）因數(shù)進(jìn)行計(jì)算的結(jié)果；自然，因數(shù)值愈確定，計(jì)算所得出的結(jié)論則必定愈可靠。” [21]正因?yàn)榉赏评淼那疤崾峭昝蓝_定的，而推理的方式即演繹又是一種必然性推理，所以推理的結(jié)論是唯一正確的。法條主義的稱呼也大體產(chǎn)生于此時(shí)。

　　 但是情形早已發(fā)生變化。利益法學(xué)將利益衡量引入法學(xué)判斷之中并將其作為核心，在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的評(píng)價(jià)法學(xué)則在立法者未作衡量的“空隙”之處發(fā)展出一套評(píng)價(jià)的程序與方法。 [22]例如拉倫茨（Larenz）就將法律適用的整個(gè)過程劃分為法律解釋、法律內(nèi)的法的續(xù)造與法律外的法的續(xù)造三段，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了制定法實(shí)證主義意義上的“法條主義”。而就宏觀層面而言，從利益法學(xué)的代表黑克（Heck）將法律體系區(qū)分為內(nèi)部體系（原則的體系）與外部體系（概念的體系），并成為通說之后，法律體系就不再被視為是封閉、靜態(tài)的系統(tǒng)，而被視為是開放、靈活的體系了。因?yàn)樵瓌t與價(jià)值判斷的密切關(guān)聯(lián)性，法律體系就不再只是個(gè)語詞系統(tǒng)，而更是一個(gè)意義的系統(tǒng)了。

法教義學(xué)完全贊同上述晚近的理解。在宏觀的層面上，它并不認(rèn)為規(guī)范體系是個(gè)閉合的系統(tǒng)：規(guī)范的意義受到既有的語言使用規(guī)則的制約，也受到許多其他因素的影響（目的、發(fā)生史、歷史、社會(huì)、理性等等），從而多少顯現(xiàn)出某些不確定的面相（法律解釋的必要規(guī)范有時(shí)存在空缺、矛盾、言不及義、言過其義等缺失，都需要我們根據(jù)某些方法對(duì)其進(jìn)行發(fā)展、修正與改造（法的續(xù)造）。與此相應(yīng)，在微觀的層面上，在法律適用的過程中對(duì)規(guī)范以及規(guī)范背后的意義進(jìn)行闡釋與發(fā)展時(shí)，并不排斥對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)（社科知識(shí)）與價(jià)值判斷的運(yùn)用。黃舒芃教授在《數(shù)字會(huì)說話？》一文中為我們很好地展現(xiàn)了這一點(diǎn)： [23]我國臺(tái)灣地區(qū)“司法院大法官會(huì)議”的某一個(gè)解釋文涉及對(duì)某個(gè)條例中一個(gè)規(guī)則是否“違憲”的判斷。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

該規(guī)則規(guī)定，曾犯故意殺人、搶劫、搶奪、強(qiáng)盜、恐嚇取財(cái)?shù)茸�，�?jīng)判決罪行確定者，不準(zhǔn)辦理營業(yè)小客車駕駛?cè)寺殬I(yè)登記，這就涉及是否不當(dāng)侵害“憲法”上的一項(xiàng)基本權(quán)利即職業(yè)自由。顯然，此規(guī)定背后所欲追求的目的在于“公共安全”。此時(shí)涉及的第一個(gè)問題是，該項(xiàng)禁止性規(guī)定與提升公共安全之間究竟有無關(guān)聯(lián)、有多大的關(guān)聯(lián)�！按蠓ü佟绷谐隽艘幌盗猩鐣�(huì)學(xué)上的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)（曾受上述刑事處罰之人危害公共安全的再犯率），并將其判斷為社會(huì)危險(xiǎn)性“低”。此處顯然既涉及經(jīng)驗(yàn)一事實(shí)，也涉及價(jià)值判斷。第二個(gè)問題是，此時(shí)公共安全與職業(yè)自由孰輕孰重，即哪個(gè)原則值得優(yōu)先保護(hù)，這又涉及價(jià)值判斷。 [24]在此，一個(gè)涉及禁止?fàn)I業(yè)小客車的憲法學(xué)教義學(xué)說已經(jīng)容納了特定的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)和價(jià)值判斷。

　　 在這種意義上也可以說，法教義學(xué)并非不關(guān)注經(jīng)驗(yàn)知識(shí)和價(jià)值判斷，而是致力于將它們“教義化”和“類型化”，以至于當(dāng)今后的司法裁判再次遇到類似問題時(shí)只需“中立地”適用教義即可。當(dāng)然，教義也并非絕對(duì)，它依然保留了被案件的特殊情形和價(jià)值判斷所挑戰(zhàn)的可能，挑戰(zhàn)如果成功，則會(huì)造成教義的變遷。 [25]進(jìn)而，如果我們主張這些知識(shí)和判斷必然與社會(huì)科學(xué)發(fā)生聯(lián)系的話，那么就可以認(rèn)為，將社會(huì)科學(xué)帶進(jìn)法教義學(xué)的領(lǐng)域，無論就理論模式或社會(huì)事實(shí)樣態(tài)而言都是可能的。 [26]德國法社會(huì)學(xué)者雷賓德爾（Rehbinder）就曾指出，將社會(huì)科學(xué)引入法教義學(xué)的情形主要出現(xiàn)在三個(gè)地方：概括性條款和不確定法律概念的具體化、發(fā)現(xiàn)法律漏洞時(shí)的法律創(chuàng)造、以及目的論解釋。 [27]因此可以說，在大量的案件中，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)事實(shí)（社科知識(shí)）和價(jià)值判斷（政治性判斷與政策考量屬于價(jià)值判斷的一種形式）不僅可能，而且是必要的。自由法運(yùn)動(dòng)的先驅(qū)康特羅維茨（Kantorowicz）就曾不無道理地說過：“沒有社會(huì)學(xué)的教義學(xué)是空洞的，而沒有教義學(xué)的社會(huì)學(xué)是盲目的”。 [28]因此，法教義學(xué)并不排斥對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)（社科知識(shí)）與價(jià)值判斷的運(yùn)用。

　　

　　 三、裁判理論II：法教義學(xué)反對(duì)什么、主張什么？

　　 （一）三組對(duì)立的觀點(diǎn)

　　 如果在“社科知識(shí)或/與價(jià)值判斷的不可避免性（以及法律體系的開放性）”這一點(diǎn)上，法教義學(xué)與其他法學(xué)范式（主要是經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)）并無區(qū)別，那么法教義學(xué)在裁判理論上的獨(dú)特主張又是什么呢？本文認(rèn)為，這可以從三組相互對(duì)立的觀點(diǎn)中凸顯出來。

　　 1.法教義學(xué)反對(duì)擺脫“法律約束”的要求，主張法律（規(guī)范）對(duì)于司法裁判的約束作用

　　 經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)的智識(shí)來源主要是法律現(xiàn)實(shí)主義。在法律現(xiàn)實(shí)主義者看來，法在本質(zhì)上與現(xiàn)實(shí)相關(guān)聯(lián)，是從個(gè)案到個(gè)案發(fā)展出來的，因而法官的任務(wù)在于通過個(gè)案權(quán)衡來作出合乎現(xiàn)實(shí)的判決。 [29]法律規(guī)范往往決定不了裁判結(jié)果，它起到的作用無非是事后的正當(dāng)化而已，或者說給已經(jīng)作出的裁判披上一層法律的外衣。法官裁判案件的過程通常是先有裁判結(jié)果，后找法律規(guī)范。真正能對(duì)案件裁判起到作用的是大量法外的因素，政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、功利的、個(gè)人偏好、情感的等等。這些因素未必會(huì)出現(xiàn)在判決書之中，但卻是推動(dòng)裁判的那只看不見的手。所以，令法律現(xiàn)實(shí)主義者特別感興趣的是對(duì)事實(shí)，尤其是對(duì)司法裁判的心理學(xué)或社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)進(jìn)行研究。它反對(duì)對(duì)法條的機(jī)械適用，強(qiáng)調(diào)案件的社會(huì)因素與/或法官的個(gè)人因素。這使得法律現(xiàn)實(shí)主義理論走向了法官免于法律約束這一邏輯結(jié)論。

　　 對(duì)現(xiàn)實(shí)主義理論進(jìn)行反駁的一個(gè)重要前提是區(qū)分法官的內(nèi)在動(dòng)機(jī)（innere Motivation）與證立（Begriindung）。這種區(qū)分在法學(xué)方法論上也被稱為“法的發(fā)現(xiàn)”（Rechtsfindung）與“法的證立”（Rechtsbegriindung）之間的區(qū)分。 [30]前者是法官實(shí)際思考、得出判決的過程，后者則明確體現(xiàn)在判決書的論證說理之中。法教義學(xué)可以承認(rèn)在法官實(shí)際思考得出判決的過程中充斥著法感和各種各樣的法外因素，也不否認(rèn)從發(fā)生學(xué)的角度而言的確有可能是這些因素最終引發(fā)了法官作出的判決，但同時(shí)也還有以下兩項(xiàng)獨(dú)特主張：

　　 其一，在司法裁判中，法的發(fā)現(xiàn)與法的證立這兩個(gè)層面可以相對(duì)分離。判決實(shí)際上是如何做出的和判決如何進(jìn)行論證說理是兩個(gè)完全不同的問題，這類似于科學(xué)哲學(xué)上所說的心理與邏輯的二分。直覺、偏見和價(jià)值這些因素很可能影響到法官就法律問題做出判決的過程，但所有這些均屬于發(fā)現(xiàn)的過程，它們至多只是使裁判程序開始的因素，但卻不是最終使得裁判成立的依據(jù)。法官可以基于個(gè)人的價(jià)值做出裁判，但這樣做的前提是這種價(jià)值也能夠?yàn)槔硇缘乃怂邮埽瑸榇司捅仨氝M(jìn)行充分的法律說理和論證。因此，司法決定的客觀性依賴于司法證立的過程，即法官支持自己的結(jié)論時(shí)所給出的“合理化”。關(guān)鍵的問題在于所給出的理由對(duì)于確立結(jié)論是否合適，而不在它們是不是預(yù)感、偏見或個(gè)人價(jià)值前提的產(chǎn)物。 [31]對(duì)此，科赫（Koch）和呂斯曼（RuBmann）曾一言以蔽之：“可疑的動(dòng)機(jī)不會(huì)使得好的理由變壞，而高尚的動(dòng)機(jī)也不會(huì)使得壞的理由變好。” [32]

　　 其二，相比于法的發(fā)現(xiàn)層面，司法裁判更應(yīng)關(guān)注的是法的證立層面。正如顏厥安教授所言，司法裁判的重點(diǎn)在于是否充分而完整地進(jìn)行對(duì)法學(xué)判斷之證立，而不在于這個(gè)裁判事實(shí)上是透過何種過程發(fā)現(xiàn)的。經(jīng)驗(yàn)也顯示，一個(gè)法學(xué)上之判斷，往往先有結(jié)論，再找理由，這些結(jié)論也常常是透過直覺產(chǎn)生。但是只要這個(gè)結(jié)論可以經(jīng)由邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牟襟E加以證立，當(dāng)初這個(gè)結(jié)論是如何產(chǎn)生的就并不重要。 [33]也就是說，一個(gè)判決實(shí)際上是如何產(chǎn)生的并不那么重要。這是因?yàn)�，一方面，發(fā)生學(xué)上的說明（因果關(guān)系）往往有多種可能，我們常常無法來判定究竟是哪一個(gè)因素實(shí)際上促發(fā)了裁判；另一方面，這些因素往往與法官的真實(shí)思維活動(dòng)聯(lián)系在一起，而對(duì)于這種裁判的“內(nèi)在層面”是無法進(jìn)行有效的規(guī)范控制、檢驗(yàn)和評(píng)價(jià)的。因此，司法裁判如想合理化，只能在“外在層面”進(jìn)行評(píng)判和檢討。就此而言，如何組織論證說理、如何產(chǎn)生為裁判活動(dòng)的參與者與受眾所能接受的結(jié)論，才是司法裁判所應(yīng)關(guān)注的重心。正如有學(xué)者認(rèn)為的那樣，理性可接受性（rational acceptability）應(yīng)被視為法教義學(xué)的規(guī)制性和構(gòu)成性原則。 [34]而這一點(diǎn)只有在法的證立的層面上才能最大程度地實(shí)現(xiàn)。法官之所以在認(rèn)可多元化的裁判要素的同時(shí)依然可以受到法律的約束，就是因?yàn)槟軌虻玫娇刂频牟皇欠ü俚乃季S過程，而是他對(duì)判決的外在證立。這意味著，受約束的不是法官是如何想的，而是他在判決書中是如何說的。 [35]

　　 2.法教義學(xué)反對(duì)過度夸大法律的不確定性，主張司法裁判的法律（規(guī)范）屬性

　　 反對(duì)法教義學(xué)的論者當(dāng)然可以在承認(rèn)法的發(fā)現(xiàn)與證立之二分的同時(shí)，繼續(xù)主張說：即使在法的證立層面上，法官也往往需要依賴于法律之外的那些社會(huì)因素來進(jìn)行說理和論證，因?yàn)榉墒遣淮_定的，它本身并沒有固定的含義，因此往往無法作為裁判的充分理由。這一點(diǎn)在疑難案件的裁判中體現(xiàn)得尤其明顯，因?yàn)橐淮蟛糠忠呻y案件都是由法律規(guī)則的缺陷所引起的。 [36]疑難案件雖然數(shù)量不多，但卻是裁判的核心，也是作為職業(yè)和學(xué)科的法律實(shí)踐的核心。如果說在這個(gè)核心領(lǐng)域法律是不確定的話，那么我們難以說法律能對(duì)法官的說理論證起到?jīng)Q定作用，從而法律約束的要求也發(fā)揮不了作用。

　　 法教義學(xué)承認(rèn)法律的不確定性和法律規(guī)則的缺陷，也承認(rèn)法官在此時(shí)需要從事續(xù)造活動(dòng)，但同時(shí)主張這并不影響司法裁判和論證活動(dòng)的法律屬性。首先是因?yàn)�，為了彌補(bǔ)法律的不確定性和缺陷而進(jìn)行的續(xù)造活動(dòng)發(fā)生的場(chǎng)所是法律論證場(chǎng)域。法律論證與裁判相伴而生，它使得疑難案件的抉擇有其特有的法律性質(zhì)。正是裁判的結(jié)果與特殊論證場(chǎng)域的特殊論證方式相關(guān)聯(lián)，才使得決定具有該場(chǎng)域特有的屬性。波舍（Poscher）曾詳細(xì)列舉了法律論證場(chǎng)域四個(gè)方面的特殊性，即具有歷史性和回顧性的向度（遵循先例、先前的立法行為、成文法的歷史目的或立法者的歷史意圖等）、強(qiáng)調(diào)論證的一致性、路徑依賴和擁有某些特有的論證方式。 [37]這會(huì)導(dǎo)致如下結(jié)果：第一，即使法律不確定，法律論證場(chǎng)域也不會(huì)容納全部可能的裁判，因?yàn)椴⒎敲恳豁?xiàng)政治的或道德的可能決定都能獲得教義學(xué)上有效論證方式的支持。第二，即使在疑難案件中，對(duì)各種有效法律論證的抉擇有時(shí)也無需由法律之外的考量或者標(biāo)準(zhǔn)來指導(dǎo)。雖然導(dǎo)向不同結(jié)果的論證方式在一般意義上是開放的，但對(duì)于必須做出決定的法官來說卻并非如此，因?yàn)樗紤]到先前裁判的存在以及法律論證一致性的要求。第三，即使法律不確定，且法律論證場(chǎng)域的限制、先前的裁決或教義學(xué)都不能確定選擇，裁判仍然是特殊的法律裁判，因?yàn)樗窃诜烧撟C場(chǎng)域內(nèi)做出的裁決，由此天然地服從該場(chǎng)域在論證和裁判上的路徑依賴效應(yīng)，又天然地對(duì)該場(chǎng)域做出承諾。 [38]因此，法律論證場(chǎng)域具有的教義學(xué)結(jié)構(gòu)不同于政治論證場(chǎng)域或經(jīng)濟(jì)論證場(chǎng)域，這使得法律論證與政治、經(jīng)濟(jì)、道德之間保持了一定的距離。在這一場(chǎng)域中，無論是簡(jiǎn)單案件還是疑難案件的裁判都是法律裁判。

　　 其次，需要區(qū)分裁判的依據(jù)與裁判的理由。在寬泛的意義上，裁判的理由指的是法律論證活動(dòng)中的一切直接或間接地用以支持裁判結(jié)論的論據(jù)。但從性質(zhì)上講，裁判的理由可以分為兩類：一類是實(shí)質(zhì)理由，一類是權(quán)威理由。實(shí)質(zhì)理由是一種通過其內(nèi)容來支持某個(gè)法律論斷的理由，它的支持力完全取決于內(nèi)容——可以是有關(guān)道德的、經(jīng)濟(jì)的、政治的。權(quán)威理由是因其他條件而非其內(nèi)容來支持某個(gè)法律論斷的理由，這些條件中最重要的是“來源”。 [39]在法律論證中，法的淵源是最重要的權(quán)威理由。當(dāng)我們?nèi)栆粋�(gè)判決的內(nèi)容為何有約束力時(shí)，通常的回答是“因?yàn)槟硞�(gè)制定法就是這樣規(guī)定的”、“因?yàn)槟硞�(gè)先例已經(jīng)確立了這種做法”或者“因?yàn)槲覀兊牧?xí)慣法要求這樣做”。在這種意義上，可以說司法裁判必須是基于來源的。法律論證具有典型的權(quán)威論證的性質(zhì)，而法律淵源作為權(quán)威理由也可以被稱為裁判的依據(jù)。當(dāng)然，這并不是說實(shí)質(zhì)理由或者法外的因素不會(huì)影響裁判的證立。在疑難案件的判決書中，我們經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)運(yùn)用大量的法外理由來進(jìn)行說理和論證的情形。但是，這種說理和論證必須在法律淵源或法律制度的框架內(nèi)進(jìn)行。政治的、經(jīng)濟(jì)的、道德的因素即使可以進(jìn)入司法裁判與論證之中，也必須借由法律本身的“渠道”來進(jìn)行。正是在此意義上，阿列克西主張法律論證是普遍實(shí)踐論證的一種“特殊情形”（special case）:—方面，它并不排斥普遍實(shí)踐論證的各種形式（包括實(shí)用主義論證），甚至主張這些論證在各個(gè)層面上都與法律論證銜接在一起；但另一方面，它要求裁判結(jié)果必須在現(xiàn)行有效的法秩序框架內(nèi)（由制定法、先例、習(xí)慣法、教義等構(gòu)成）與基礎(chǔ)上做出。 [40]因此，實(shí)用主義哲學(xué)與法教義學(xué)并非不能兼容，但它和自身不受任何限制的實(shí)用主義哲學(xué)存在本質(zhì)差別，因?yàn)樗睦硇运伎冀Y(jié)果必須能夠再回到法條上來。而這正是法教義學(xué)的教義性。 [41]

以法律漏洞為例，法律漏洞可分為部分漏洞與全部漏洞，制定法已有規(guī)定但不完全的是部分漏洞，而制定法全未規(guī)定的是全部漏洞（也叫立法空白）。 [42]毋庸置疑，無論在哪種漏洞的情況下，法官填補(bǔ)漏洞時(shí)，都必須要考量時(shí)下的需要、在民眾中占統(tǒng)治地位的觀念、個(gè)案的利益狀況及其典型的社會(huì)學(xué)結(jié)構(gòu)，從而將這些新的規(guī)范整合進(jìn)制定法所追求的目的之中。 [43]但是，在部分漏洞的情形中，即使是不完全的制定法規(guī)定依然發(fā)揮著兩種作用：一是起著指示性的功能，即指示法官去發(fā)現(xiàn)符合制定法目的的法外要素；二是制定法構(gòu)成了司法裁判的界限，或者說法官活動(dòng)所不得逾越的下限（Untergrenze）。 [44]這意味著，法官在進(jìn)行論證時(shí)必須表明，他的判決依然處于制定法的界限之內(nèi)，盡管他在填補(bǔ)漏洞的實(shí)際過程中運(yùn)用了很大的裁量權(quán)。雖然法律適用不再被視為單純的邏輯涵攝，制定法也可能不再是事實(shí)上的判決基礎(chǔ)，但它卻是法官進(jìn)行合目的性的個(gè)案裁判活動(dòng)的下限。漏洞填補(bǔ)意味著基于制定法合乎實(shí)際地解決具體案件。就此而言，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

法官所作出的符合實(shí)際的判決依然是根據(jù)制定法進(jìn)行的，因此依然受到制定法的約束。在全部漏洞的情形中，情形同樣如此。當(dāng)出現(xiàn)立法空白時(shí)，法官可能考慮用以填補(bǔ)空白的途徑有兩個(gè)：一是在制定法內(nèi)去尋找填補(bǔ)漏洞的規(guī)范依據(jù)，二是在制定法外的其他法源中去尋找規(guī)范依據(jù)。前者最典型的情形有類推與法律原則的具體化。類推是在當(dāng)下案件無可直接適用的法律規(guī)則時(shí)去找一條規(guī)定了相似案件類型的規(guī)則，將后者的法律后果適用于當(dāng)下案件。類推雖然從效果上看是擴(kuò)張了規(guī)則的適用范圍，從而產(chǎn)生了一條新的規(guī)則，但其依據(jù)依然在于既有的制定法規(guī)則本身。同樣，有時(shí)當(dāng)案件無規(guī)則可循時(shí)，也可以考慮將某個(gè)抽象的法律原則（例如“公序良俗”）予以具體化來為案件提供答案，雖然在具體化的過程中不可避免會(huì)有法外因素的介入（填充“公序良俗”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容），但在法律論證中作為裁判結(jié)論之依據(jù)的依然是法律原則本身。至于尋找其他法源（先例、習(xí)慣法、教義等）中的規(guī)范依據(jù)，由于其他法源同樣構(gòu)成了現(xiàn)行法秩序的一部分，所以盡管這種活動(dòng)在制定法外進(jìn)行，但卻依然具有“法律”的屬性。 [45]由于現(xiàn)行法律淵源與有效的法律制度本身構(gòu)成了任何裁判活動(dòng)不可掙脫的“枷鎖”，所以從裁判依據(jù)的角度來說，無論是簡(jiǎn)單案件還是疑難案件都是法律“決定”司法裁判。法外的因素在裁判過程中只是扮演了裁判的實(shí)質(zhì)理由的角色。

　　 3.法教義學(xué)反對(duì)輕視規(guī)范文義的傾向，主張認(rèn)真對(duì)待文本本身

　　 現(xiàn)代社會(huì)之于法律的一個(gè)態(tài)度在于認(rèn)為，法律不僅僅是概念、文義和語詞的體系，更是價(jià)值、目的和意義的體系。司法裁判活動(dòng)并不是僵化地適用概念、文義和語詞的過程，而更應(yīng)是一個(gè)發(fā)掘和主張價(jià)值、目的和意義的過程。因此，既然法律本身服務(wù)于社會(huì)和社會(huì)實(shí)踐，法官就應(yīng)當(dāng)在法律的“語詞”之外去發(fā)現(xiàn)“意義”，辭窮之處去證明未言明的“客觀的社會(huì)目的”。 [46]法教義學(xué)之所以有時(shí)會(huì)被人自覺或不自覺地貼上“法律形式主義”、“概念法學(xué)”、“法條主義”這類標(biāo)簽，就是因?yàn)樵谀承┓磳?duì)論者看來，法教義學(xué)過于“狹隘地”專注于法律文本卻不顧及文本背后的目的、意義與價(jià)值，以至于常常會(huì)導(dǎo)致“荒謬”的結(jié)論。對(duì)于這種誤解以及價(jià)值判斷的重要性，前文已有論述。法學(xué)方法論中的目的解釋、體系解釋（融貫性解釋）、目的論擴(kuò)張、目的論限縮、類比推理、當(dāng)然推理等諸多方法在脫離法律本文背后的目的、意義與價(jià)值的前提下也根本無法運(yùn)用。

　　 但另一方面，法教義學(xué)確實(shí)主張“認(rèn)真對(duì)待文本和語詞”（taking text and words seriously）。正如美國法學(xué)家肖爾（Schauer）所言，法律主要由規(guī)則構(gòu)成，而規(guī)則的主要特征在于（正是這一特征使得它們成為規(guī)則）規(guī)則“說出來”的東西非常重要。因?yàn)橐?guī)則運(yùn)用的關(guān)鍵因素在于規(guī)則的話語，即使規(guī)則的話語有時(shí)看起來是錯(cuò)的或者與規(guī)則背后的正當(dāng)化依據(jù)（backgroundjustification）不一致，即使服從規(guī)則在某些場(chǎng)合會(huì)產(chǎn)生糟糕的結(jié)果。 [47]因?yàn)榉烧撟C所要求得出的那個(gè)結(jié)論未必就一定是對(duì)實(shí)質(zhì)理由進(jìn)行通盤考量之后的那個(gè)最佳結(jié)論。例如，在美國的一個(gè)著名案例United States v. Locke案中， [48]土地管理局拒絕了一份土地變更申請(qǐng)，理由是這份申請(qǐng)是在1982年12月31日當(dāng)天遞交的，而相關(guān)法律規(guī)定這類申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)在每年的“12月31日之前”遞交。雖然對(duì)于法院和任何普通人而言法律文本明顯有誤，議會(huì)真正想說的應(yīng)該是“12月31日當(dāng)天及之前”，但最高法院的六位大法官認(rèn)定土地管理局的做法并無問題。對(duì)于這一判決，某些持實(shí)用主義立場(chǎng)的學(xué)者認(rèn)為它重視規(guī)則的實(shí)際用語到了極端荒謬的地步， [49]但六位大法官認(rèn)為需嚴(yán)格貫徹“12月31日之前”這條規(guī)則的字面意思的態(tài)度本身就說明，規(guī)則之所以具有“規(guī)則性”（ruleness），很大程度上恰恰系于規(guī)則的語詞而不是其目的。重視規(guī)則的語詞并不意味著忽視價(jià)值、目的和意義，相反，認(rèn)真對(duì)待文本和語詞恰恰是追求另一類價(jià)值的體現(xiàn)，即法的安定性和可預(yù)測(cè)性的價(jià)值。法的安定性和可預(yù)測(cè)性對(duì)于現(xiàn)代法治的重要意義不言而喻，而能承載起這類價(jià)值的只能是法律文本和語詞本身，因?yàn)閷?duì)于社會(huì)公眾而言，經(jīng)頒布而成為其行為準(zhǔn)則的僅僅是法律文本和語詞本身。同時(shí)，法的安定性價(jià)值的背后亦聳立著“權(quán)力分立”的政治價(jià)值。在United States v. Locke案的法官看來，洛克先生的主張本身的對(duì)錯(cuò)并不那么重要，重要的是一個(gè)更大的問題，即最高法院能否改寫有明顯錯(cuò)誤的聯(lián)邦制定法。法治與人治的一個(gè)根本差別在于前者對(duì)不受控制的個(gè)人判斷（哪怕是來自于高度專家化的法官）保持高度警惕。所以，雖然有時(shí)適用一個(gè)清晰但會(huì)導(dǎo)致（法官看來是）錯(cuò)誤的規(guī)則好像不太公正，但要求法官去遵從一個(gè)（他認(rèn)為是）錯(cuò)誤的規(guī)則恰好是法律的要求。 [50]由于這些價(jià)值涉及的是法律（立法）的功能和權(quán)限問題，因而不同于各種實(shí)質(zhì)價(jià)值（它們往往被統(tǒng)合在“個(gè)案正義”的名義之下），可以被稱為“形式價(jià)值”。當(dāng)然，這并不是說規(guī)則的語詞和文本應(yīng)當(dāng)無條件地得到堅(jiān)守，法教義學(xué)并不否認(rèn)在某些情形下為實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義可以偏離語詞和文本，但此時(shí)法官必須進(jìn)行“特別證立”（special justification）。他必須同時(shí)證明，偏離行為不僅在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義，而且實(shí)質(zhì)正義的重要性是如此之大，以至于即使偏離立法明文也在所不惜。這里需要平衡實(shí)質(zhì)價(jià)值與形式價(jià)值，或者說個(gè)案的實(shí)質(zhì)正確性與形式正確性。 [51]所以，即使規(guī)則的語詞和文本不是終止之語（the last word），它也總是初始之言（the first word）。因此，要理解法律和司法裁判，就要理解：被寫下的法律文本本身就是重要的，它不僅僅是通往其背后的實(shí)質(zhì)價(jià)值的透明玻璃窗。

　　 （二）小結(jié)：法律事業(yè)的內(nèi)在態(tài)度

　　 至此，我們可以總結(jié)認(rèn)為，在司法裁判領(lǐng)域，反對(duì)教義學(xué)的基本主張?jiān)谟冢悍梢?guī)范并不比法外因素（主要是各種社會(huì)因素）更重要，甚至比法外因素更不重要。主要是這些法外因素及其反映出來的實(shí)質(zhì)價(jià)值判斷，引導(dǎo)著裁判結(jié)果的得出，充斥著司法論證的過程。相反，法教義學(xué)的基本立場(chǎng)則在于反對(duì)將法律規(guī)范降低到與別的因素相同的地位，主張法律規(guī)范的主體地位。它并不反對(duì)將法外因素引入教義學(xué)的論證之中，但是它主張裁判過程對(duì)這些因素的吸納都必須以法律規(guī)范為基礎(chǔ)，即將法律規(guī)范作為證立法律主張或裁判結(jié)論的依據(jù)、框架和基礎(chǔ)。所以，我們可以將前述法條主義的主張改造為法教義學(xué)的如下基本主張：①“從規(guī)范中來”改為首先以規(guī)范為解決問題的出發(fā)點(diǎn)；②“到規(guī)范中去”改為最終以規(guī)范作為證立的依據(jù)。而在這兩者之間的空間中，可以經(jīng)驗(yàn)事實(shí)與價(jià)值判斷來填充。 [52]當(dāng)然，此處尚有兩點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)：其一，這里所說的“規(guī)范”當(dāng)在廣義上來理解：它不僅包括制定法規(guī)范（立法的產(chǎn)物），也包括判例法規(guī)范（司法的產(chǎn)物）和習(xí)慣法規(guī)范（傳統(tǒng)的產(chǎn)物）；不僅包括法律規(guī)則，也包括法律原則。所以，當(dāng)法教義學(xué)主張以法律規(guī)范為核心時(shí)，并不像某些反對(duì)者所認(rèn)為的那樣限于制定法規(guī)則。其二，在裁判說理過程中，經(jīng)驗(yàn)知識(shí)與價(jià)值判斷必須予以“轉(zhuǎn)譯”，也就是以法律的概念與法律場(chǎng)域的游戲規(guī)則來進(jìn)行“編碼轉(zhuǎn)化”，從而承擔(dān)起“裁判理由”的角色，參與到司法裁判和法律論證的過程中來。因?yàn)榉ń塘x學(xué)是按照法律自有的標(biāo)準(zhǔn)處理法律的。它的概念和規(guī)制模式彼此固定化，雖然是通過交互關(guān)系、補(bǔ)充和替代可能性，以及一個(gè)特別的概念和規(guī)則的交流系統(tǒng)來實(shí)現(xiàn)的。這一系統(tǒng)使法教義學(xué)能夠克服社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性和偶然性，并采取一種以此為目的的既穩(wěn)定又靈活的方式。法教義學(xué)的任務(wù)，是“在其具體領(lǐng)域內(nèi)操作性地以法學(xué)方法處理正義問題”。 [53] [54]

　　 綜上，如果將法教義學(xué)在裁判理論上的基本立場(chǎng)簡(jiǎn)化為一句話，那就是，認(rèn)真對(duì)待法律規(guī)范（taking legal norms seriously）。以法律規(guī)范為司法裁判的依據(jù)、框架和基礎(chǔ)寓含著一種關(guān)于法律事業(yè)的內(nèi)在態(tài)度；而否認(rèn)這一點(diǎn)的法學(xué)范式則大體持一種關(guān)于法律事業(yè)的外在態(tài)度。結(jié)合上一部分的觀點(diǎn)，我們可以借助兩位美國學(xué)者所繪的一張圖來說明法教義學(xué)和其他法學(xué)范式之間的關(guān)系： [55]

　　 研究者使用的材料與方法

　　 研究者采取的觀點(diǎn)與態(tài)度

　　

　　 運(yùn)用內(nèi)在于傳統(tǒng)法律實(shí)踐的材料與方法來研究和決定法律問題

　　

　　 運(yùn)用外在于傳統(tǒng)法律實(shí)踐的材料與方法來研究和決定法律問題

　　

　　 關(guān)于法律事業(yè)的內(nèi)在態(tài)度

　　 1

　　 2

　　 關(guān)于法律事業(yè)的外在態(tài)度

　　 3

　　 很顯然，方格1是反對(duì)論者所批評(píng)的法條主義的態(tài)度與方法。方格2與方格3都反映了法學(xué)與其他學(xué)科交融后的結(jié)果，但兩者的區(qū)別在于，表格2指的是在法律規(guī)范的框架中，運(yùn)用傳統(tǒng)法律實(shí)踐之外的其他材料與方法來解答法律實(shí)踐問題，而表格3則意味著完全以其他研究領(lǐng)域?yàn)橐暯莵韺徱曉u(píng)判法律問題。左下角空白方格的態(tài)度不可能出現(xiàn)，因?yàn)榧热灰云渌I(lǐng)域的姿態(tài)來研究法律問題，就不可能在材料與方法上局限于傳統(tǒng)法律實(shí)踐的范圍。當(dāng)代的法教義學(xué)是方格1與方格2的結(jié)合，它既要運(yùn)用傳統(tǒng)法律實(shí)踐的材料與方法，也要運(yùn)用其他學(xué)科的材料與方法，兩者一起服務(wù)于規(guī)范性實(shí)踐的目的。這意味著當(dāng)代法教義學(xué)已不再限于狹義的法條主義的資料與方法，而包容了更為多元化的要素。但是，法教義學(xué)對(duì)于法律事業(yè)的態(tài)度一定是內(nèi)在的，這是它有別于其他法學(xué)范式的根本之處。正如芬蘭學(xué)者阿爾尼奧（Aarnio）所言：“其他法學(xué)范式固有其自身的價(jià)值，但它們相對(duì)于法教義學(xué)而言都只是信息來源（sources of information）。法社會(huì)學(xué)確實(shí)能提供有助于理解社會(huì)的信息，但對(duì)于法教義學(xué)而言，它最多只能作為一種實(shí)踐論證（practical arguments）的來源，即在法律推理中被用來支持結(jié)論�！� [56]德國法社會(huì)學(xué)者萊塞爾（Raiser）也觀察到，法社會(huì)學(xué)自20世紀(jì)初誕生以來始終承擔(dān)的是一種補(bǔ)充性功能。 [57]它彌補(bǔ)了傳統(tǒng)法教義學(xué)或法條主義的不足與空白，但并沒有，也不能推翻法律規(guī)范及其適用的基本框架。

　　 當(dāng)然，法教義學(xué)關(guān)于法律事業(yè)的內(nèi)在態(tài)度不僅僅體現(xiàn)在它在裁判理論上的基本立場(chǎng)，同樣也體現(xiàn)在它在法概念論和法學(xué)理論上的基本立場(chǎng)，甚至這后兩個(gè)方面是造成教義學(xué)與其他范式分歧的更深刻的根源。下文就將分別論述這兩個(gè)方面。

　　

　　 四、法概念論：法教義學(xué)反對(duì)什么、主張什么？

　　 法概念論的核心涉及的是“法律是什么”或“法律的本質(zhì)（性質(zhì)）是什么？”這一問題。這一問題也構(gòu)成了當(dāng)代法律實(shí)證主義與非實(shí)證主義（自然法學(xué)）兩大陣營對(duì)立的試金石。法教義學(xué)并不必然要在這兩大陣營之間選擇站隊(duì)。 [58]所以，特定的法教義學(xué)者可以持任何一種“強(qiáng)的”概念論立場(chǎng)，無論是慣習(xí)理論、 [59]制度理論、 [60]權(quán)威理論 [61]還是共同善理論、 [62]內(nèi)在道德論、 [63]雙重本質(zhì)論 [64]都與法教義學(xué)相容。但是，法教義學(xué)在法概念論上確實(shí)預(yù)設(shè)了一種佩策尼克（Peczenik）所說的“弱理論”（weak theory）， [65]也就是一種“弱的”概念論立場(chǎng)。本文接下去就將以對(duì)比的方式來闡明這種弱的概念論立場(chǎng)。

　　 （一）法教義學(xué)反對(duì)的法概念論立場(chǎng)

總的來說，在概念論層面上，法教義學(xué)所反對(duì)的是這樣兩個(gè)命題，而它們正好分別構(gòu)成了其他兩種法學(xué)范式的核心方法論主張。一個(gè)命題是“事實(shí)還原命題”（fact reduction thesis）。這是經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)的內(nèi)在主張。經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)或許并沒有明確的所指，它只是指明了一種將法學(xué)置于大社會(huì)科學(xué)的視野之下，以社會(huì)科學(xué)知識(shí)來取代規(guī)范中心主義，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

或以法社會(huì)學(xué)為法學(xué)研究正朔的態(tài)度。但在方法論的層面上，它運(yùn)用的多為經(jīng)驗(yàn)一實(shí)證主義方法（社會(huì)調(diào)查、觀察、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)、分析等定量和微觀的研究）。 [66]

　　 經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)研究的核心是人們的行為及其規(guī)律性。在社會(huì)學(xué)的視野中，行為是一種外在事實(shí)。因而它所要做的，其實(shí)是將法律及其現(xiàn)象還原為一種外在的事實(shí)，而外在事實(shí)是可以通過經(jīng)驗(yàn)一實(shí)證的方法來進(jìn)行描述與分析的。因此，經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)對(duì)于某種糾紛的實(shí)際展開過程、對(duì)于某個(gè)制度的實(shí)際運(yùn)用尤其感興趣，認(rèn)為可以從中揭示出某種超越于規(guī)范本身的“真實(shí)社會(huì)結(jié)構(gòu)”。例如描述一起“炕上開庭”的場(chǎng)景，包括對(duì)其中所涉及人物的座位安排、話語策略、神情姿態(tài)等細(xì)節(jié)的描述，進(jìn)行微觀的權(quán)力一政治結(jié)構(gòu)或行動(dòng)剖析。 [67]當(dāng)然，經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)也未必完全局限于描述和分析，有時(shí)也會(huì)提出一些“啟示或建議”。但這些啟示或建議往往指向法律制度的失靈或盲視，而造成這一結(jié)果的原因則是“不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)或與現(xiàn)實(shí)不符”。因此，要么法律需要被修改以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)（較為溫和的反規(guī)范論主張），要么法律在社會(huì)行動(dòng)或國家治理中壓根起不到多大作用，至多只是用以解決問題的備選手段之一（較為激進(jìn)的反規(guī)范論主張）。 [68]其背后的基礎(chǔ)在于一種實(shí)用主義邏輯：有用即真理，能解決社會(huì)問題和糾紛就好。

　　 至于手段是什么并不重要，政策、習(xí)慣、潛規(guī)則、土辦法、人情、甚至江湖黑道的招數(shù)，只要能解決問題，服務(wù)于那個(gè)最終的目標(biāo)，無論是否與現(xiàn)行法律相悖，都可以用。法律被認(rèn)為只具有一種工具性價(jià)值，隨時(shí)可以被放棄，或者在好一點(diǎn)的情況下（其實(shí)更壞？）被各種現(xiàn)實(shí)的社會(huì)資源誤釋和誤用。由于關(guān)注于事實(shí)層面的考察，而事實(shí)必然具有差異性、偶然性（不同時(shí)空環(huán)境下同一手段的效果不同），因此經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)又通常傾向于“語境論”， [69]其得出的結(jié)論也往往帶有“多重讓步狀語從句” [70]的色彩，甚至強(qiáng)調(diào)要關(guān)注的是自身的描述與分析方法，而不是其結(jié)論，最終呈現(xiàn)出一種“理論的反理論”傾向。因?yàn)槿魏卫碚摱汲尸F(xiàn)出一種普遍性的傾向，經(jīng)驗(yàn)所具有的恰恰是特殊性，因此這是經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)必然的后果。

　　 究其原因，經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)認(rèn)為，法律是行為（經(jīng)驗(yàn)事實(shí)或者說外在事實(shí)）的整體而非規(guī)則的整體，是實(shí)然而非應(yīng)然，法律是通過人們的現(xiàn)實(shí)行為（包括法官的行為）被創(chuàng)制出來的。對(duì)此，我們可以借用德國自由法運(yùn)動(dòng)先驅(qū)康特洛維茨（Kantorowicz）對(duì)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的批評(píng)來指明經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)在法概念論上的兩個(gè)偏見。一個(gè)是“形式主義偏見”，即認(rèn)為在法條主義（法教義學(xué)）那里，法律僅由正式法（形式規(guī)則）組成。但它沒有認(rèn)識(shí)到，法教義學(xué)同樣不否認(rèn)社會(huì)中存在許多“未表述出來的大前提”，但它們也必須是一般性的，即是法律規(guī)范。這點(diǎn)前文已有交代。另一個(gè)是“社會(huì)學(xué)偏見”，即認(rèn)為制度的存在有賴于人們以特定方式行為這一事實(shí)，因而研究制度主要在于進(jìn)行社會(huì)學(xué)觀察。但法教義學(xué)認(rèn)為，對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的研究不能脫離開對(duì)調(diào)整著這些現(xiàn)象的規(guī)范的考量。正是因?yàn)橛辛诉@些規(guī)范，不同性質(zhì)的社會(huì)現(xiàn)象才得以區(qū)分。因此法社會(huì)學(xué)方法不能脫離規(guī)范性因素，也要考察社會(huì)行為背后的規(guī)范。 [71]

　　 從根子上說，經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)對(duì)法律事業(yè)采用的是一種外在態(tài)度，缺乏對(duì)法律這種獨(dú)特事物的獨(dú)特屬性的關(guān)注。這種獨(dú)特屬性，用凱爾森（Kelsen）的話來說就是“規(guī)范”，用哈特（Hart）的話來說就是“規(guī)則”。從哈特的理論來看，法律這種事物是與“（社會(huì)）規(guī)則”相關(guān)的。（社會(huì)）規(guī)則有兩個(gè)面相：在外在面相上，它呈現(xiàn)為一種社會(huì)實(shí)踐或者說人們行為的規(guī)律性，這是外在事實(shí)的層面；在內(nèi)在面相上，它呈現(xiàn)為一種人們的批評(píng)性反思，而將這種反思達(dá)到持續(xù)的社會(huì)壓力的地步時(shí)，就會(huì)導(dǎo)致義務(wù)的產(chǎn)生，就此而言這屬于內(nèi)在的規(guī)范性態(tài)度的層面。 [72]也可以說，它在外在面相是個(gè)“是”（is），而在內(nèi)在面相上是個(gè)“應(yīng)當(dāng)”（ought）。用凱爾森的話來說，規(guī)范的存在是事實(shí)（is）問題，而其內(nèi)容是應(yīng)當(dāng)（ought）的問題。法律之所以和外在事實(shí)不同，最根本之處還在于應(yīng)當(dāng)?shù)倪@個(gè)屬性。應(yīng)當(dāng)與是的分離是現(xiàn)代哲學(xué)的根基。所以，某事實(shí)存在并不能推導(dǎo)出它應(yīng)當(dāng)如此。經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)在概念方法論上最大的問題也在于此，它從對(duì)外在事實(shí)的描述與分析中直接推導(dǎo)出應(yīng)該做，或者用事實(shí)層面的東西來證明規(guī)范層面的東西。最明顯的例子就是對(duì)“實(shí)效”（efficacy）與“效力（有效性）”（Ualidity）這兩個(gè)概念的混淆。 [73]所以他們會(huì)從某種采取非法措施導(dǎo)致問題被解決這個(gè)事實(shí)出發(fā)認(rèn)為這種手段是有效的，也會(huì)從法律失靈（沒有實(shí)效）這一事實(shí)出發(fā)認(rèn)為法律無效（例如從很多人不遵守交通規(guī)則推導(dǎo)出交通法規(guī)無效或失效）。正因?yàn)橹魂P(guān)注事實(shí)這個(gè)外在面相，所以經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)采取了一種極端外在的研究姿態(tài)，即觀察、描述、分析并進(jìn)行規(guī)律性的總結(jié)。而這種做法，恰恰是錯(cuò)失重點(diǎn)的。這種做法，是社會(huì)學(xué)的典型做法，卻不是法學(xué)的做法。

　　 法教義學(xué)所反對(duì)的另一個(gè)命題是“價(jià)值還原命題”（value reduction thesis）。這是本文暫且稱為“價(jià)值法學(xué)”的共同主張。與經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)相比，這里所稱的“價(jià)值法學(xué)”更不是一個(gè)嚴(yán)格的學(xué)術(shù)稱呼，它包含了有的學(xué)者依據(jù)中國法學(xué)學(xué)說史的順序概括出來的相繼出現(xiàn)的兩個(gè)學(xué)派，即“政法法學(xué)”和“權(quán)利本位學(xué)派”（當(dāng)然，也有論者指出后者其實(shí)與前者一脈相承，應(yīng)被視為前者的發(fā)展）。 [74]政法法學(xué)與權(quán)利本位論的稱呼只是分別指明了以特定的政治意識(shí)形態(tài)來指導(dǎo)法學(xué)研究以及以某種特定的理論主張來引導(dǎo)法學(xué)研究的傾向，它們并不是方法論層面的稱呼。在方法論層面，它們都呈現(xiàn)出某種預(yù)設(shè)的（廣義上的）價(jià)值判斷先行的定性和宏觀研究，既不注重經(jīng)驗(yàn)實(shí)證、也不注重邏輯實(shí)證的研究。

　　 與經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)相反，價(jià)值法學(xué)走向了另一個(gè)極端。它將法律首先理解為一種理念（意識(shí)形態(tài)），認(rèn)為法學(xué)的首要任務(wù)在于樹立特定的價(jià)值標(biāo)桿（無論是馬克思主義式的還是西方自由主義式的）。只要弄清楚了這件大事，其他一切都只是操作的問題。所以他們傾向于宏大敘事和理念之爭(zhēng)，諸如我國學(xué)界在解禁之初所出現(xiàn)的幾場(chǎng)大爭(zhēng)論，如“法的階級(jí)性與社會(huì)性”、“人治與法治”、“權(quán)利本位與義務(wù)本位”等，都是在價(jià)值法學(xué)之內(nèi)進(jìn)行的爭(zhēng)論。這樣的研究在當(dāng)時(shí)有其重要的意義，尤其是在價(jià)值傾向尚存在重大分歧、實(shí)在法律制度又尚不完善的年代，可以說為中國法學(xué)的發(fā)展起到了披荊斬棘的開路作用。但今天的情形早已不同，當(dāng)然這只是背景變遷方面的原因，不足以構(gòu)成對(duì)價(jià)值法學(xué)的充分反對(duì)。價(jià)值法學(xué)在研究姿態(tài)上存在的最大問題還是在于采取一種外在的視角，只不過這種“外在”指的是一種外在于規(guī)范的價(jià)值科學(xué)的研究，而不是事實(shí)科學(xué)的研究。與經(jīng)驗(yàn)科學(xué)正好相反，它忽略了法律（規(guī)范）亦有實(shí)證的面相，忽略了實(shí)在法作為既定的存在構(gòu)成了法學(xué)思考的前提及與別種思考的區(qū)別（法學(xué)是“戴著鐐銬跳舞”！）。在方法論的層面上，它試圖以一種價(jià)值的訴求來取代規(guī)范的研究，用“好的”來消解“應(yīng)當(dāng)”，或者從“好的”推導(dǎo)出“應(yīng)當(dāng)”，或者將兩者完全等同起來。 [75]這種做法實(shí)際上抹殺了法律（規(guī)范）與道德（規(guī)范）之間的差異。就道德（規(guī)范）而言，并不存在規(guī)范性與評(píng)價(jià)性之間的縫隙，也就是說從道德的角度而言，一件事在道德上是好的就足以構(gòu)成去做這件事的理由（好的就是應(yīng)當(dāng)做的）。但是法律（規(guī)范）在某種程度上的確具有拉茲（Raz）所說的“不透明性”（Opaqueness），即在法律的規(guī)范性與評(píng)價(jià)性之間存在著縫隙。 [76]也就是說，從法律的角度而言，一件事在道德上是好的未必就構(gòu)成在法律上去做這件事的理由（好的未必就一定是應(yīng)當(dāng)去做的）。這種縫隙來自源于法律的權(quán)威性或者社會(huì)實(shí)踐的面相。當(dāng)然，從法教義學(xué)的角度而言，這類縫隙并不是絕對(duì)不可跨越，而是說必須要考慮到跨越的難度和為此承擔(dān)的論證負(fù)擔(dān)（見前文“認(rèn)真對(duì)待語詞和文本”部分）。所以，價(jià)值法學(xué)其實(shí)忽視了一般意義上的倫理學(xué)（政治哲學(xué)是其一部分）和法學(xué)在研究對(duì)象上的不同，盡管筆者并不否認(rèn)法理學(xué)其實(shí)也是倫理學(xué)（政治哲學(xué)）的一部分。

　　 總之，事實(shí)還原論與價(jià)值還原論試圖分別用“行為（經(jīng)驗(yàn)事實(shí)）”或“價(jià)值”的范疇去闡釋法律，但法律的屬性恰恰與既有別于事實(shí)也有別于價(jià)值的“規(guī)范”范疇相聯(lián)系。 [77]規(guī)范既與事實(shí)相關(guān)，也與價(jià)值相關(guān)，但卻獨(dú)立于這兩者。它的存在是一種社會(huì)事實(shí)（不同于“經(jīng)驗(yàn)事實(shí)”�。�，它的內(nèi)容與一定的價(jià)值和理念追求相關(guān)，但它本身卻是一種規(guī)范。或如德國法學(xué)家拉德布魯赫（Radbruch）所言，法律是一種服務(wù)于法理念的現(xiàn)實(shí)。 [78]經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)與價(jià)值法學(xué)都沒有看到這一點(diǎn)，它們都采取了對(duì)于法律事業(yè)的外在姿態(tài)。

　　 （二）法教義學(xué)主張的法概念論立場(chǎng)

　　 其實(shí)通過上文已然明了，法教義學(xué)主張的基本立場(chǎng)是：法律是一種規(guī)范或者說具有規(guī)范性的事物。除此之外，它并不主張更多的東西。因此法教義學(xué)背后之法哲學(xué)的核心議題或者說范疇即規(guī)范性（normativity）。至于在規(guī)范性之外，法律是否還擁有別的必然特征（essential feature）， [79]則與法教義學(xué)的基本立場(chǎng)無關(guān)。法教義學(xué)的研究是以規(guī)范性這個(gè)概念為核心的。因?yàn)閷?duì)于法學(xué)領(lǐng)域的基本概念（如權(quán)利、義務(wù)等）與基本原理（如權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系），法教義學(xué)都是從規(guī)范性的視角去分析與處理的。那么，規(guī)范性究竟意味著什么？這涉及到對(duì)“規(guī)范性”概念本身的理解。我們將有關(guān)法律之規(guī)范性的研究分為三個(gè)層面，而與法教義學(xué)相關(guān)的法概念論領(lǐng)域的研究也大體在這三個(gè)層面上展開。 [80]

　　 第一個(gè)層面是語義的層面（語義的規(guī)范性）。我們首先可以從語言的角度去理解規(guī)范性。按照塞爾（Searl）的觀點(diǎn)，不同類型的語句具有不同的“適應(yīng)指向”。 [81]一些語句具有語句適應(yīng)世界的指向，即語句應(yīng)該去適應(yīng)世界；而另一些語句具有世界適應(yīng)語句的指向，即世界應(yīng)該去適應(yīng)語句。后一種語句與規(guī)范性現(xiàn)象關(guān)系密切。因?yàn)橐?guī)范性的要義并不在于描述和反映世界，而在于向世界提出某種要求和期待。在語義層面，規(guī)范性現(xiàn)象最明顯的標(biāo)志詞是“應(yīng)當(dāng)”（ought），帶有“應(yīng)當(dāng)”的語句所表達(dá)的內(nèi)容是一種語義學(xué)的規(guī)范概念。因?yàn)檎Z義學(xué)的規(guī)范指的是規(guī)范語句（如法條）的意義或內(nèi)容，所以它是脫離了現(xiàn)實(shí)條件（時(shí)空）而僅僅存在于語義空間或邏輯空間之中。在命題的意義上，也僅在命題的意義上，規(guī)范是一種“應(yīng)當(dāng)”，它既非“是”（描述語句的意義），也非“好”（評(píng)價(jià)語句的意義）。20世紀(jì)的語言哲學(xué)、分析哲學(xué)為研究這一層面上的規(guī)范現(xiàn)象提供了諸多的邏輯和認(rèn)識(shí)論工具。規(guī)范的結(jié)構(gòu)與構(gòu)成要素理論、 [82]類型理論 [83]等是典型的語義規(guī)范理論。 [84]語義學(xué)規(guī)范是一種不附效力概念的規(guī)范， [85]因此在語義的層面上各種規(guī)范（如道德規(guī)范、法律規(guī)范、一般命令）尚無法得以充分的區(qū)分。 [86]這個(gè)層面涉及的是語言哲學(xué)上的一般研究。

第二個(gè)層面是理論的層面（理論的規(guī)范性）。在這個(gè)層面上，我們會(huì)主張說規(guī)范是一種實(shí)在、一種客體、或者說一個(gè)“東西”。但是這種實(shí)在又不同于物理世界中的實(shí)在，因?yàn)橐粋�(gè)很典型的標(biāo)志是規(guī)范的存在只有時(shí)間的維度而沒有空間的維度。我們無法像指著一張桌子那樣指著一個(gè)占據(jù)一定空間位置的東西說，那就是規(guī)范。但是如果將存在的外延擴(kuò)大，將所有具有時(shí)間維度的事物都視為存在，那么這種維度中的規(guī)范就可稱為某種意義上的存在。 [87]有論者進(jìn)一步主張，規(guī)范與物理實(shí)在至少有三個(gè)區(qū)別，即：①規(guī)范是規(guī)定性的，它的存在本身主張一種對(duì)人的拘束力，而物理實(shí)在則沒有；②規(guī)范具有內(nèi)容，而內(nèi)容依賴于語言，但對(duì)物理實(shí)在的認(rèn)識(shí)則不依賴于語言；（3）規(guī)范的產(chǎn)生和存續(xù)與人們的主觀意識(shí)（意向性）密切相關(guān)，而物理實(shí)在則不需要這種意識(shí)。 [88]正因?yàn)槿绱�，我們無法將規(guī)范還原為一種作為自然現(xiàn)象的外在事實(shí)，否則就會(huì)犯下摩爾（Moore）所說的“自然主義謬誤”。 [89]法律規(guī)范當(dāng)然與一定的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)相關(guān)，比如桌上的一本寫滿被叫做“法條”的書，但顯然我們無法說經(jīng)驗(yàn)世界中的這本書就是法律規(guī)范，因?yàn)楹笳咧皇乔罢咚磉_(dá)的“意義”。再如，法律也與這樣的事實(shí)相關(guān)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

即某個(gè)被叫做“議會(huì)”的組織通過某個(gè)程序制定并頒布了某個(gè)文本，但我們顯然也無法將法律規(guī)范還原為這種制定和頒布的行為。這個(gè)層面涉及的是哲學(xué)上本體論的研究：規(guī)范（法律規(guī)范）究竟是什么？

　　 第三個(gè)層面是實(shí)踐的層面（實(shí)踐的規(guī)范性）。就此而言，哈特（Hart）的名句“舉凡法律存在之處，人的行為便喪失了任意性” [90]是對(duì)實(shí)踐規(guī)范性最好的詮釋。規(guī)范性在實(shí)踐的層面上提出了“法律應(yīng)被遵守與適用”的要求，或者用現(xiàn)在流行的理由理論的術(shù)語來說，它指明法律扮演著行動(dòng)理由的角色。這種要求導(dǎo)向了法律拘束力、法律義務(wù)等概念。當(dāng)然，法律作為行為的理由并非一個(gè)特殊的動(dòng)機(jī)性理由，而是一種普遍的規(guī)范性理由，后者意味著足以為某個(gè)行為提供辯護(hù)。 [91]例如當(dāng)某人開車闖紅燈被交警處罰時(shí)，他以趕去機(jī)場(chǎng)送人為理由進(jìn)行抗辯，這并不足以使得他的行為正當(dāng)化，充其量只是出示了一個(gè)特殊的動(dòng)機(jī)性理由；而如果他舉出某個(gè)法律法規(guī)來證明自己的行為屬于可闖紅燈的例外情形（如“送急診病人去醫(yī)院”），這就提供了一個(gè)足以正當(dāng)化其行為的理由。這里就引發(fā)了一個(gè)問題，為什么法律能起到這種作用？對(duì)于這個(gè)問題的不同理解與回答導(dǎo)向了我們稱之為“說明性的效力概念”與“證立性的效力概念”的區(qū)分。“說明性的效力概念”（explainatory concept of validity）指的是將“法律能扮演行動(dòng)理由或約束我們的行為”作為一種既定的事實(shí)，然后去說明為什么會(huì)出現(xiàn)這種效果，即探求規(guī)范性的來源，例如訴諸于法律慣習(xí)主義、規(guī)劃理論、構(gòu)成性理論等等。 [92]說明性的效力概念并不區(qū)分法律體系與法律規(guī)范這兩個(gè)層面，而統(tǒng)之以“法律”的稱呼，大多從整體主義的進(jìn)路進(jìn)行說明。相反，“證立性的效力概念”（justificatory concept of validity）指向的是這樣一種觀念：因?yàn)榉煞狭四承?biāo)準(zhǔn)（也只有符合這些標(biāo)準(zhǔn)），所以它能起到扮演行動(dòng)理由或約束行為的作用。按照實(shí)證主義的觀點(diǎn)，這些標(biāo)準(zhǔn)大體指向權(quán)威性制定（或者也包括社會(huì)實(shí)效）；而按照非實(shí)證主義的觀點(diǎn)，除了權(quán)威性制定與社會(huì)實(shí)效外，還包括內(nèi)容正確性（道德正確性）。當(dāng)然這只是一般意義上的所謂效力（概念）要素。在法律體系與法律規(guī)范這兩個(gè)層面，這幾個(gè)要素的有無及其權(quán)重是不一樣的。例如一般都認(rèn)為社會(huì)實(shí)效對(duì)于法律體系的效力而言是個(gè)最重要的因素，而在法律規(guī)范的層面上即使是非實(shí)證主義者也認(rèn)為一個(gè)規(guī)范沒有實(shí)效幾乎不影響其效力。在此不展開這些討論。 [93]證立性的效力概念設(shè)定了一套篩選的標(biāo)準(zhǔn)，只有通過這套標(biāo)準(zhǔn)檢測(cè)的法律體系或規(guī)范（被稱為“有效的法律[規(guī)范]”）才能成為正當(dāng)化行為的理由，才具有規(guī)范性。例如對(duì)于一位非實(shí)證主義者而言，道德上極端惡的法律可能就不具有規(guī)范性，因?yàn)樗菬o效的，不能對(duì)行為進(jìn)行約束或起到真正理由的作用。這個(gè)層面涉及的是實(shí)踐哲學(xué)與行動(dòng)理論的研究。

　　 總之，法律的規(guī)范性就是法律作為一種規(guī)范這一特殊存在所具有的特殊性質(zhì)和存在方式，以及這種存在所產(chǎn)生的或主張的對(duì)人類行動(dòng)的拘束力。 [94]法教義學(xué)的概念論立場(chǎng)最核心之處即在于對(duì)法律的規(guī)范性是什么以及規(guī)范性如何可能的問題進(jìn)行法哲學(xué)和哲學(xué)上的闡釋。因?yàn)檎J(rèn)識(shí)到法律是一種規(guī)范以及法律具有規(guī)范性構(gòu)成了對(duì)法律事業(yè)秉持內(nèi)在態(tài)度的重要前提和組成部分。

　　

　　 五、法學(xué)理論：法教義學(xué)反對(duì)什么、主張什么？

　　 法教義學(xué)秉持一種對(duì)法律事業(yè)的內(nèi)在態(tài)度，不僅體現(xiàn)在裁判理論和對(duì)法律性質(zhì)的理解上，也體現(xiàn)在對(duì)于法學(xué)之性質(zhì)的理解上。這就涉及到了法教義學(xué)背后所預(yù)設(shè)的法學(xué)理論上的基本立場(chǎng)。按照法學(xué)研究的意旨或目的最終在于描述和理解現(xiàn)實(shí)，抑或是引導(dǎo)和規(guī)范現(xiàn)實(shí)，我們可以將法學(xué)理論分為描述性的法學(xué)理論（descriptive theory of law）與規(guī)范性的法學(xué)理論（normative/prescriptive theory of law）。意旨或目的意味著立場(chǎng)，因此描述性與規(guī)范性構(gòu)成了法學(xué)理論的兩種對(duì)立立場(chǎng)。 [95]大多數(shù)學(xué)科既可以是描述性的，也可以是規(guī)范性的。哲學(xué)的目的可以是為更好地理解世界提供方法論工具（如詮釋學(xué)），也可以為世界觀念的重構(gòu)提供某種標(biāo)準(zhǔn)（如規(guī)范倫理學(xué)）。同樣，研究法律現(xiàn)象的學(xué)者既可以意在陳述實(shí)情（state what is the case），提供關(guān)于既有法律實(shí)踐或理解的概覽；也可以意在建構(gòu)理想（construct what ought be the case），提出解決法律實(shí)踐問題的一般性標(biāo)準(zhǔn)或模型。無疑，法教義學(xué)主張一種規(guī)范性的法學(xué)研究立場(chǎng)，它所反對(duì)的是純粹的描述性研究立場(chǎng)。 [96]

　　 法教義學(xué)既反對(duì)停留于經(jīng)驗(yàn)一描述層面的法學(xué)研究，也反對(duì)止步于分析一描述層面的法學(xué)研究。經(jīng)驗(yàn)-描述式法學(xué)研究的代表是前文提到的經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)。在經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)看來，法學(xué)不是一門理性的科學(xué)，而是經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)或社會(huì)科學(xué)。它的方法是觀察，它的目的是預(yù)測(cè)效果，它的模式是自然科學(xué)式的。相反，法教義學(xué)認(rèn)為，一方面，法律必須依照其目的來解釋，而這些目的需要就其對(duì)于社會(huì)生活的影響來探究，因此法律的理解與適用不能脫離對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)學(xué)研究。但另一方面，法學(xué)自身并不是社會(huì)科學(xué)或經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，它無法被后者所取代，理性與規(guī)范性的立場(chǎng)必須得以堅(jiān)守。經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)在研究立場(chǎng)上的偏頗在于：其一，混淆了自然科學(xué)與規(guī)范科學(xué)。自然科學(xué)只處理由自然法則來調(diào)整的事實(shí)，就此而言，合法與非法的事實(shí)沒有差別。而規(guī)范科學(xué)涉及人定規(guī)則所調(diào)整的人類行為，必須能區(qū)分合法與非法行為，它必須能判斷出后者并事前規(guī)定它們應(yīng)當(dāng)如何。其二，混淆了說明（explanation）與證立（justification）。經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的主要方法就是“原因→結(jié)果”式的說明，而規(guī)范科學(xué)的主要方法就是“理由→結(jié)論”式的證立。法律實(shí)踐的主要問題是，一個(gè)判斷能否被證立為一個(gè)合乎法律的結(jié)論，或至少相容。一個(gè)判斷能否被推翻，也只看其是否得到了法律上的理性證立。因而相對(duì)于發(fā)生學(xué)意義上的說明，法律更需重視規(guī)范意義上的證立。其三，混淆了現(xiàn)實(shí)與現(xiàn)實(shí)的意義。將現(xiàn)實(shí)作為法學(xué)的研究對(duì)象，必然要求將法律還原為可觀察或可觸及的事實(shí)。但法律人關(guān)注的是可觀察的事實(shí)的意義，而意義不是觀察得到的，更不可被感官觸及。 [97]這一點(diǎn)前文已然揭明。

　　 分析-描述式的法學(xué)研究以英美分析法學(xué)以及純粹法學(xué)為代表。哈特將自己的理論稱作是“描述社會(huì)學(xué)”（descriptive sociology）， [98]就是一種很典型的描述性立場(chǎng)，因?yàn)槠淅碚撘庵荚谟跒楦玫乩斫馕鞣缴鐣?huì)的法律提供概念工具（即“社會(huì)規(guī)則”）。其陣營的后輩學(xué)者們大多持有這種立場(chǎng)。 [99]另外，或有一種比較流行的誤解認(rèn)為，凱爾森的純粹法學(xué)是一種典型的規(guī)范性法學(xué)理論。因?yàn)闊o論是凱爾森自己還是許多其他學(xué)者都曾將純粹法學(xué)視為“規(guī)范法學(xué)”的代表。但這一所謂的“規(guī)范法學(xué)”指的是以規(guī)范這一范疇作為法理學(xué)研究的核心要素的研究進(jìn)路，而非本文所意指的以理論作為規(guī)范現(xiàn)實(shí)之力量的一種理論姿態(tài)。前者以“規(guī)范”指稱研究對(duì)象，而后者以“規(guī)范（性）”指稱研究立場(chǎng)，不可混淆。事實(shí)上，凱爾森對(duì)于“規(guī)范”（應(yīng)當(dāng)）的界定已然揭示出他的理論同樣是一種描述性理論。凱爾森所想要提供的，無非是用以說明何以對(duì)法律現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)不同于對(duì)自然現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)這一問題的工具而已。他從康德的先驗(yàn)理論那里找到了這個(gè)工具，那就是規(guī)范。他的整個(gè)思路是：首先，對(duì)法律的認(rèn)識(shí)是既定的事實(shí)；其次，只有預(yù)設(shè)了規(guī)范，才可能有這種事實(shí)；所以，規(guī)范的范疇必須被預(yù)設(shè)。 [100]這是一種倒推式的、說明式的論證思路；或者說，規(guī)范的作用在于解釋既定的事實(shí)而不在于改變事實(shí)。正如他所認(rèn)為的，法律科學(xué)的對(duì)象是規(guī)范性的，而法律科學(xué)本身則是描述性的。 [101]所以，凱爾森的理論依然屬于本文所說的描述性法學(xué)理論。

　　 分析-描述的法學(xué)理論雖然承認(rèn)法律的規(guī)范性，但僅僅將規(guī)范性作為認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象的一種視角，認(rèn)為脫離了規(guī)范性的視角就無法理解法律與法律現(xiàn)象（當(dāng)然我們也會(huì)說“法律是具有規(guī)范性的事物”，但這只是一種貌似本體論上的論述。脫離了認(rèn)識(shí)的主體，法律本身是無所謂規(guī)范不規(guī)范的）。但在“法學(xué)研究如何對(duì)待法律的規(guī)范性”這一問題上，這一進(jìn)路的研究者持的卻是一種描述性的立場(chǎng)，也就是說他們認(rèn)為法學(xué)理論的任務(wù)只在于（更好地）描述清楚法律這件事（將它與別的事區(qū)分開來），而不在于別的什么。相反，規(guī)范性的法學(xué)研究立場(chǎng)則不僅從規(guī)范性的視角來認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象，同時(shí)也認(rèn)為法學(xué)理論更重要的任務(wù)在于為法律實(shí)踐提供規(guī)范性的標(biāo)準(zhǔn)，建構(gòu)出抽象或具體的理論模型、方法、程序或?qū)嵸|(zhì)性的準(zhǔn)則。所以，法教義學(xué)持的是一種“對(duì)于規(guī)范的規(guī)范性立場(chǎng)”（此種規(guī)范性大體等同于規(guī)定性或評(píng)價(jià)性），它與對(duì)于規(guī)范的描述性立場(chǎng)存在以下兩個(gè)方面的不同：

　　 其一，法學(xué)者的自我認(rèn)知：觀察者的立場(chǎng)抑或參與者的立場(chǎng)。觀察者的立場(chǎng)不問某一法律體系中的正確決定是什么，而更關(guān)心在此一特定法律體系中決定如何實(shí)際地作出。相反，持參與者立場(chǎng)的人則在某一法律體系中參與到有關(guān)此一體系的命令、禁止、允許以及此一體系所欲達(dá)致的目的爭(zhēng)議之中。 [102]對(duì)于規(guī)范的描述性立場(chǎng)所持的是一種觀察者視角，就這一點(diǎn)而言，它與經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)反而是一致的。差別只在于，經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)采取的是一種外在觀點(diǎn)（external point of view）基礎(chǔ)上的觀察，而對(duì)于規(guī)范的描述性立場(chǎng)采取的是一種內(nèi)在觀點(diǎn)（internal point of view）基礎(chǔ)上的觀察。 [103]前者指的是站在某個(gè)法律體系之外對(duì)于這個(gè)體系進(jìn)行純敘事性觀察（如觀察到“紅燈亮行人即止步”這種規(guī)律性現(xiàn)象），后者則指的是站在某個(gè)法律體系之內(nèi)（觀察者可以是受法律體系約束的人，也可以是不受法律體系約束的人，只要他了解這個(gè)法律體系即可）對(duì)于體系的理解性觀察（如從紅燈亮行人止步，綠燈亮行人行路中推出存在著交通規(guī)則）。 [104]而法教義學(xué)持一種參與者的立場(chǎng)，它要求身處某個(gè)法律體系之中的人對(duì)于“此情此景中法律應(yīng)該要求如何行動(dòng)”、“正確的法律標(biāo)準(zhǔn)是什么”這類實(shí)踐問題提出自己的主張。在一個(gè)法律體系之中，處于參與者立場(chǎng)中心位置的是法官。法官行為的特征在于，他并不能像寫生畫家那樣對(duì)身處其中的法律體系進(jìn)行寫意式的素描，而得像雕塑家那樣小心翼翼地按照規(guī)范性價(jià)值觀念塑造好法律的每一個(gè)細(xì)節(jié)，因?yàn)樗臎Q定將直接關(guān)系到當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，也可能影響到整個(gè)法律理念和體系的轉(zhuǎn)變。在裁判過程中始終有一種“正確性宣稱”（claim to correctness）在引導(dǎo)著法官，它告訴法官法律裁判有合理與不合理、有效與無效、正確與不正確、公正與不公正的區(qū)分，并迫使法官承載著一種使命感去努力作出合理、有效、正確、公正的判決。因而法教義學(xué)主張：法學(xué)家應(yīng)將自己想象為負(fù)有法律義務(wù)來對(duì)法律問題作出合理回答的法官，或?yàn)榉ü俳鉀Q法律問題提供一套理性化的標(biāo)準(zhǔn)。

其二，法學(xué)的學(xué)科定位：理論科學(xué)抑或?qū)嵺`科學(xué)。根據(jù)經(jīng)典的理論與實(shí)踐的二分法，理論涉及認(rèn)知，而實(shí)踐涉及行動(dòng)。理論科學(xué)強(qiáng)調(diào)的是對(duì)法律與法律現(xiàn)象作純粹的客觀描述。將法學(xué)視為一門理論科學(xué)的觀點(diǎn)興起于自然科學(xué)占據(jù)支配地位的19世紀(jì)和20世紀(jì)初。在“科學(xué)意識(shí)形態(tài)”的強(qiáng)勢(shì)之下，法學(xué)理論也被迫以自然科學(xué)的范式來調(diào)整自己的研究立場(chǎng)，由此誕生了所謂“法律科學(xué)”（legal science）。法律科學(xué)的代表人物就是凱爾森，他旗幟鮮明地主張法律科學(xué)就是要排除一切價(jià)值考量的描述性學(xué)科，只不過對(duì)法律現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)與描述不同于對(duì)一般自然現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)與描述，因?yàn)樗仨氁柚凇耙?guī)范”這一工具來進(jìn)行（就此而言不同于經(jīng)驗(yàn)社會(huì)學(xué)）。但無論如何，法學(xué)的任務(wù)不在于評(píng)價(jià)，而在于說明和描述。其所謂的純粹法學(xué)，即指排除事實(shí)考量與價(jià)值考量后對(duì)規(guī)范性現(xiàn)象的描述。在他看來，盡管法律不是純粹的（法律是意志的產(chǎn)物），但法學(xué)卻是可能做到純粹的。純粹法學(xué)甚至不承認(rèn)實(shí)踐理性這樣的概念，認(rèn)為凡涉及“如何做”的問題都沒有正確的答案，都是“不科學(xué)的”，因此要被放逐于法學(xué)領(lǐng)域之外，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

甚至放逐于任何夠格稱得上是學(xué)問（科學(xué)）的領(lǐng)域之外。 [105]相反，法教義學(xué)認(rèn)為，法學(xué)不僅要描述其對(duì)象，更要為法律實(shí)踐提供如何做的正確性標(biāo)準(zhǔn)（評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)）。法學(xué)要告訴人們（盡管是間接的），在特定的情形中，在法律上應(yīng)當(dāng)、不得、可以或能夠去做什么。一方面，這些問題是實(shí)踐問題，因?yàn)樗鼈冴P(guān)涉行動(dòng)，并且這種行動(dòng)是公共領(lǐng)域的行動(dòng)而非私人領(lǐng)域的行動(dòng)。兩者的區(qū)別在于私人領(lǐng)域的行動(dòng)更多反映個(gè)人偏好（如口味），而公共領(lǐng)域的行動(dòng)則必須具備理性（公共理由）才能為之。在這個(gè)意義上，法律是實(shí)踐理性（理由），而法學(xué)是實(shí)踐學(xué)科。另一方面，這些問題又是特殊的實(shí)踐冋題，因?yàn)樗鼈円卮鸬牟皇窃谝话阋饬x上人們應(yīng)該如何行動(dòng)，而是在法律框架之下人們應(yīng)該如何行動(dòng)（因此是具有法律意義的行動(dòng)），或者說法律的存在是如何改變?nèi)藗冃袆?dòng)的理由結(jié)構(gòu)的。這樣一些特殊的實(shí)踐問題，盡管以法律存在的事實(shí)為前提，但僅依靠對(duì)事實(shí)的描述是無法作出令人滿意的回答的。當(dāng)然，對(duì)法律實(shí)踐的描述本身是可能的，但是它無法應(yīng)對(duì)社會(huì)對(duì)于實(shí)踐科學(xué)本身的要求，即為特定實(shí)踐問題的解決提供專業(yè)、理性和有說服力的理論標(biāo)準(zhǔn)。法教義學(xué)與對(duì)規(guī)范的描述性立場(chǎng)不同之處在于，它認(rèn)為，不僅對(duì)于行為的框架即法律的研究屬于法學(xué)的范圍，而且對(duì)于這一框架內(nèi)之實(shí)踐的理性化同樣屬于法學(xué)的范圍。

　　 所以，無論是經(jīng)驗(yàn)-描述式的法學(xué)研究（經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)），還是分析-描述的法學(xué)研究，堅(jiān)持的都是一種描述性研究立場(chǎng)。只不過前者完全依照自然科學(xué)的觀察方式，研究的是與法律相關(guān)之行為的規(guī)律性（regularities），可以被認(rèn)為是持一種“外在的觀察者視角”；而后者則認(rèn)為規(guī)范（規(guī)則）是理解法律現(xiàn)象必不可少的基礎(chǔ)，只有理解了規(guī)范（規(guī)則）才能明白行為人行為的意義，但是其旨趣依然在于“更恰當(dāng)?shù)亍泵枋龇蛇@種社會(huì)現(xiàn)象，可以被認(rèn)為是持一種“內(nèi)在的觀察者視角”。相反，法教義學(xué)的姿態(tài)根本上是以法律規(guī)范為中心的，并且它在法學(xué)理論上抱持的是“參與者的視角”之下規(guī)范性的研究立場(chǎng)，它認(rèn)為法學(xué)本質(zhì)上是以建構(gòu)性活動(dòng)為中心的實(shí)踐科學(xué)。 [106]法教義學(xué)的目標(biāo)在于在層次不同的抽象層面上將法律構(gòu)造為一種因相互支持關(guān)系聯(lián)結(jié)在一起的規(guī)范的融貫性網(wǎng)絡(luò)。法教義學(xué)不僅要將法律體系呈現(xiàn)為內(nèi)部融貫的集合，而且也應(yīng)當(dāng)使它與背后的正當(dāng)化脈絡(luò)（道德和政治哲學(xué)）相協(xié)調(diào)， [107]以此達(dá)到法律作為實(shí)踐理性和法學(xué)作為實(shí)踐科學(xué)之效果。因此可以說，法教義學(xué)所秉持的基本立場(chǎng)是一種“雙重規(guī)范性”（double normativity）：它既主張法律的規(guī)范性，也主張法學(xué)的規(guī)范性。

　　

　　 六、結(jié)語

　　 行文至此，我們可以對(duì)法教義學(xué)的基本立場(chǎng)作一個(gè)總結(jié)：在元方法論上，法教義學(xué)堅(jiān)持對(duì)于法律事業(yè)的內(nèi)在態(tài)度，是一種典型的“法學(xué)內(nèi)的法學(xué)”。 [108]這種內(nèi)在態(tài)度的集中體現(xiàn)就是對(duì)“規(guī)范”與“規(guī)范性”的強(qiáng)調(diào)。它體現(xiàn)在三個(gè)方面：其一，在裁判理論上，主張“認(rèn)真對(duì)待法律規(guī)范”，即以法律規(guī)范為司法裁判的依據(jù)、框架和基礎(chǔ)，但并不反對(duì)，甚至必然接納經(jīng)驗(yàn)知識(shí)和價(jià)值判斷；其二，在法概念論上，法教義學(xué)主張“法律是一種規(guī)范”，作為具有規(guī)范性的事物，法律既不同于行為（經(jīng)驗(yàn)事實(shí)）也不同于價(jià)值；其三，在法學(xué)理論上，法教義學(xué)主張“法學(xué)應(yīng)持規(guī)范性研究的立場(chǎng)”，因?yàn)樗举|(zhì)上是以建構(gòu)性活動(dòng)為中心的實(shí)踐科學(xué)。正因?yàn)槿绱�，我們也可以認(rèn)為法教義學(xué)在元方法論的層面是一種“規(guī)范法學(xué)”。 [109]

　　 最后需要并非畫蛇添足式地指明二點(diǎn)：其一，本文的主旨只在于廓清法教義學(xué)在各理論層次上的基本立場(chǎng)，無意、也無力為法教義學(xué)范式做全面的辯護(hù)。與任何學(xué)術(shù)進(jìn)路一樣，法教義學(xué)有其弱點(diǎn)，它并不能包打天下，也無力解決特定社會(huì)的所有問題（或者說取得社會(huì)治理的支配性地位），有時(shí)也無法從根本上解決特定的現(xiàn)實(shí)問題（如纏訟現(xiàn)象）。實(shí)踐問題的復(fù)雜性決定了它壓根就不是法教義學(xué)一家、甚至不是法學(xué)一門學(xué)科所能解決的，而需要有政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)等諸多學(xué)科的合力。要法教義學(xué)為這些問題的解決從整體上負(fù)責(zé)無疑是不切實(shí)際的，也是一種苛責(zé)。所以，法教義者并不反對(duì)、甚至一定程度上歡迎從其他學(xué)科視角對(duì)于法律與法律現(xiàn)象的研究，也不反對(duì)研究者個(gè)人從多個(gè)角度進(jìn)行法學(xué)研究。其二，本文也可視為對(duì)法教義學(xué)所作的一種“弱辯護(hù)”。正如一位年輕的部門法教義學(xué)者在近著中所言，學(xué)術(shù)多元乃是學(xué)術(shù)之生命所在，但任何學(xué)科皆有其基本任務(wù)與基本方法。對(duì)于此“學(xué)科基本”，固執(zhí)之而不知方外天地，，則難免僵化狹隘；然而盡棄之如拋敝履，則該學(xué)科也就崩壞無疑了。 [110]法教義學(xué)的力量恰恰在于為法學(xué)提供了這種“學(xué)科基本”，因?yàn)榉▽W(xué)對(duì)于知識(shí)與實(shí)踐的獨(dú)特貢獻(xiàn)正是由法教義學(xué)來供給的。

　　

　　 注釋:

　　 [1]陳金釗教授曾于2007年發(fā)表“當(dāng)代中國法學(xué)的流派化旨趣”一文，指出當(dāng)代中國法學(xué)者“尤其沒有流派化意識(shí)”（陳金釗：“當(dāng)代中國法學(xué)的流派化旨趣（下）”，《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2007年第3期）。如果說這一判斷擱在當(dāng)時(shí)大體無誤的話，那么經(jīng)過數(shù)年的錘煉與發(fā)展，中國法學(xué)者、尤其是青年法學(xué)者已經(jīng)開始在學(xué)科方法論方面“逐漸蘇醒”、自覺強(qiáng)化意識(shí)。

　　 [2]參見（美）托馬斯?庫恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，金吾倫、胡新和譯，北京大學(xué)出版社2003年版，頁9。

　　 [3]參見（德）卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，頁76、112。

　　 [4]參見（德）烏爾弗里德?諾依曼：“法律教義學(xué)在德國法文化中的意義”，鄭永流譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢（五）》，中國政法大學(xué)出版社2002年版；卜元石：“法教義學(xué)：建立司法、學(xué)術(shù)與法學(xué)教育良性互動(dòng)的途徑”，載田士永等主編：《中德私法研究》第6卷，北京大學(xué)出版社2010年版。

　　 [5]主要文獻(xiàn)參見，焦寶乾：“法教義學(xué)的觀念及其演變”，《法商研究》2006年第4期；武秀英、焦寶乾：“法教義學(xué)基本問題初探”，《河北法學(xué)》2006年第10期；白斌：“論法教義學(xué)：源流、特征及其功能”，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第3期；許德風(fēng)：“法教義學(xué)的應(yīng)用”，《中外法學(xué)》2013年第5期；許德風(fēng)：“論法教義學(xué)與價(jià)值判斷：以民法方法為中心”，《中外法學(xué)》2008年第2期；陳興良：“刑法教義學(xué)方法論”，《法學(xué)研究》2005年第2期；張翔：“憲法教義學(xué)初階”，《中外法學(xué)》2013年第5期；吉冠浩：“刑訴法研習(xí)中法教義學(xué)之提倡”，《中國刑事法律雜志》2013年第6期。很有趣的是，陳興良教授早年致力于刑法哲學(xué)和價(jià)值論的研究，近期發(fā)生了“教義學(xué)轉(zhuǎn)向”；類似地，在法理學(xué)界，鄭永流教授早年致力于法社會(huì)學(xué)的研究，后來也發(fā)生了“教義學(xué)轉(zhuǎn)向”。

　　 [6]參見（德）羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，頁311。在這一層面上，另有兩種廣為流傳的見解：一種是溫德沙伊德（Windscheid）的觀點(diǎn)，認(rèn)為法教義學(xué)的任務(wù)包括法律概念的邏輯分析、將此一分析綜合而成一體系、運(yùn)用此一分析結(jié)果于司法裁判之論證（參見顏厥安：《法與實(shí)踐理性》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁151）；另一種見解認(rèn)為法教義學(xué)的核心任務(wù)是研究各種法律規(guī)定和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的解釋及其體系化（王世洲：“刑法方法理論的基本問題研究”，《法學(xué)研究》2005年第5期；白斌，見前注 [5]，頁10—12）。顯然，前一種觀點(diǎn)只涉及了阿列克西所說的層面中的后二個(gè)。而如果我們將解釋的對(duì)象主要限定于法律概念的話，那么可以認(rèn)為后一種觀點(diǎn)只涉及了阿列克西所說的第二個(gè)層面。故而我們?cè)诖瞬杉{最廣泛的理解。

　　 [7]拉倫茨，見前注 [3]，頁77。

　　 [8]白斌，見前注 [5]，頁9—10。

　　 [9]參見鄧正來：“中國法學(xué)向何處去（上）——建構(gòu)‘中國法律理想圖景’時(shí)代的論綱”，《政法論壇》2005年第1期；朱蘇力：“法條主義、民意與難辦案件”，《中外法學(xué)》2009年第1期。

　　 [10]王國龍教授將“法條主義”稱作是“稻草人”式的指稱概念，并梳理了它在西方的不同含義（參見王國龍：“捍衛(wèi)法條主義”，《法律科學(xué)》2011年第4期）。

　　 [11]許德風(fēng)，見前注 [5]。

　　 [12]Dreier, Recht —Moral—Ideologic. Studien zur Rechtstheorie,1981, S.72f.

　　 [13]陳妙芬：“Rechtsdogmatik_法律釋義學(xué)，還是法律信條論？”，《月旦法學(xué)雜志》第58期。當(dāng)然，陳妙芬教授更傾向于用“法律信條論”這一稱呼。

　　 [14]黃卉：“論法學(xué)通說（又名：法條主義者宣言）”，《北大法律評(píng)論》第12卷第2輯。

　　 [15]鄧正來，見前注 [9]，頁17—28。

　　 [16]朱蘇力，見前注 [9]，頁99、109—110。

　　 [17]我們或可稱之為“狹義上的法條主義”。當(dāng)然，將“法條主義”這種稱呼保留給這種特定的版本也無不可，也就是將法條主義與法教義學(xué)這兩個(gè)概念區(qū)分開來。但也有學(xué)者如黃卉的做法是更新法條主義的含義，見前注 [14]。

　　 [18]參見前期耶林（Jhering）的著名論點(diǎn)：“概念是有生產(chǎn)力的，它們自我配對(duì)并產(chǎn)生新的概念”。（Jhering Geist des Romischen Rechts auf den Verschiedenen Stufen Seiner Entwicklung, Band I, 9.Aufl.，1968, S.29.）

　　 [19]關(guān)于概念法學(xué)的代表人物普赫塔（Puchta）的“概念金字塔”觀念，參見拉倫茨，見前注 [3]，頁49。

　　 [20]Bergbohm , Jurisprudenz und Rechtsphilosophie,Bandl,1892, S.372f.

　　 [21]Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts,9.Aufl., Band I,1906, S.110.

　　 [22]Pazvlozvski, Einflihrung in die Juristische Methodenlehre,2. Aufl.，2000, S.90f.

　　 [23]參見黃舒芄：“數(shù)字會(huì)說話？——從大法官釋字第584號(hào)解釋談事實(shí)認(rèn)定在規(guī)范違憲審查中的地位”，《中研院法學(xué)期刊》第1期。

　　 [24]這里要指明的是，任何經(jīng)驗(yàn)一事實(shí)的知識(shí)最后都要經(jīng)由論證轉(zhuǎn)化為價(jià)值判斷。所以，它們只是價(jià)值判斷的依據(jù)，而不是價(jià)值判斷本身。這里存在著從實(shí)然到應(yīng)然的過渡，也是“數(shù)字會(huì)說話”一文立論的核心。經(jīng)驗(yàn)社會(huì)學(xué)只能提供經(jīng)驗(yàn)獲得的素材，對(duì)于法律評(píng)價(jià)問題本身是無能為力的。相似的觀點(diǎn)參見（德）托馬斯?萊塞爾：《法社會(huì)學(xué)基本問題》，王亞飛譯，法律出版社2014年版，頁89—90。

　　 [25]對(duì)法教義學(xué)與價(jià)值判斷之間關(guān)系的仔細(xì)梳理可參見許德風(fēng)，見前注 [11]，頁170。

　　 [26]劉星教授表達(dá)過大體相近的觀點(diǎn)。他曾針對(duì)中國的法學(xué)發(fā)展指出，人文社會(huì)科學(xué)式的法學(xué)努力可以被“法條主義”內(nèi)化為自己話語的出發(fā)點(diǎn)，從而讓前者成為后者的輔助支撐（參見劉星：“怎樣看待中國法學(xué)的‘法條主義’”，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第2期）。

[27]Rehbinder ,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

Rechtssoziologie,3. AuH.，1993, S.13.

　　 [28]Kantorozuicz, Rechtswissenschaft und Soziologie: Ausgewalte Schriften zur Wissenschaftslehre,1962, S.122.

　　 [29]這種觀點(diǎn)，例如，參見（美）本杰明?卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2002年版，頁150。

　　 [30]詳細(xì)論證參見焦寶乾：“法的發(fā)現(xiàn)與證立”，《法學(xué)研究》2005年第5期。

　　 [31]Martin P. Golding,“Discovery and justification in science and law” in Aleksander Peczenik et al.eds., Theory of legal science, D.reidel publishing company,1984, p.113.

　　 [32]Koch und RiiBmann, Juristische Begrlindungslehre,1982, S.l.

　　 [33]顏厥安，見前注 [6]，頁152。

　　 [34]See Jyrki Uusitalo, Legal Dogmatics and the Concept of a Scientific Revolution, in: Zenon Bankowski ed., Revolutions in Law and Legal Thought, Aberdeen University Press,1991, p.120.

　　 [35]Vgl. Shu — Perng Hzvang, Vom Wesen der richterlischen Rechtsanwendung. Eine Uberlegung zur Freir- echtsbewegung, Rechtstheorie 37（2006），221.

　　 [36]一般而言，法律規(guī)則的缺陷可以分為四類：模糊規(guī)則、漏洞規(guī)則/空白規(guī)則、沖突規(guī)則、不良規(guī)則。參見季濤：“論疑難案件的界定標(biāo)準(zhǔn)”，《浙江社會(huì)科學(xué)》2004年第5期。

　　 [37]具體參見（德）拉爾夫?波舍：“裁判理論的普遍謬誤：為法教義學(xué)辯護(hù)”，隋愿譯，《清華法學(xué)》2012年第4期。

　　 [38]同上注，頁112—113。

　　 [39]See Aleksander Peczenik, On Law and Reason , Kluwer Academic Publishers,1989, pp.313—315.

　　 [40]參見（德）羅伯特?阿列克西：“特殊情形命題”，載氏著：《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，中國法制出版社2012年版，頁78—79。

　　 [41]參見（德）沃爾福岡?弗里希：“法教義學(xué)對(duì)刑法發(fā)展的意義”，趙書鴻譯，《比較法研究》2012年第1期。

　　 [42]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，頁430。

　　 [43]Kantorovuicz, Methodenreform und Justizreform, Deutsche Richterzeitung 3（1911）,353.

　　 [44]Shu—Perng Hwang, Supra note 35, at 228—229.

　　 [45]“法律”屬性的另一個(gè)表現(xiàn)在于，即使在其他法源中尋找規(guī)范依據(jù)，所找到的依據(jù)也不得與制定法的明文規(guī)定及其目的相悖。這是現(xiàn)代社會(huì)立法優(yōu)位的體現(xiàn)。

　　 [46]參見龐德對(duì)于法律的定義：“法律是依照一批在司法和行政過程中使用的權(quán)威性法令來實(shí)施的高度專門形式的社會(huì)控制�！保溃┝_斯科?龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2008年版，頁20）。

　　 [47]See Frederick Schauer, Thinking like a Lawyer, Harvard University Press,2009, pp.17—18.

　　 [48]471 U.S.84（1985）.

　　 [49]Richard Posner, “Legal Formalism, Legal Realism, and the Interpretation of Statutes and the Con- stitution”37 Case Western Reserve Law Review 179（1986）.

　　 [50]Frederick Schauer, Supra note 47, at 10.

　　 [51]在拉德布魯赫（Radbmch）的法哲學(xué)里，實(shí)質(zhì)正確性與形式正確性分別被稱為“正義”與“法的安定（Radbruch, Rechtsphilosophie （1932）,8.Aufl., hrsg. von Erik Wolf und Hans —Peter Schneider,1973, S.142.）。阿列克西（Alexy）將兩者的平衡稱為二階正確性（[Richtigkeit zweiter Stufe], Vgl. Alexy, Rechtssicherheit und Richtigkeit, in: Gerloch/ Tryzna/ Wintre（ Hrsg.）, Methodologie Interpretace Prava A Prdvm Jistota, 2012, S.378,383.）。

　　 [52]當(dāng)然，這些經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的運(yùn)用與價(jià)值判斷是否應(yīng)該/能夠被理性化，這種理性化是否屬于法學(xué)的任務(wù)，對(duì)于這些問題同樣有不同的觀點(diǎn)：根據(jù)純粹法學(xué)者凱爾森的觀點(diǎn)，這些顯然不屬于法學(xué)的任務(wù)，凱爾森從根本上否認(rèn)存在什么法律解釋的方法，而只認(rèn)為其是一種規(guī)范框架內(nèi)的意志活動(dòng)，而意志活動(dòng)不屬于法律科學(xué)的研究對(duì)象。而根據(jù)評(píng)價(jià)法學(xué)者的觀點(diǎn)，對(duì)它們進(jìn)行理性化的規(guī)訓(xùn)當(dāng)然是必要的，也在很大程度上是可能的，法學(xué)方法論要做的就是這樣的工作。當(dāng)代法教義學(xué)堅(jiān)持的是后一種主張。另外要指明的是，純粹法學(xué)主張的并不是法律本身的純粹性，而是法學(xué)研究的純粹性：保持中立，不去觸碰價(jià)值判斷和經(jīng)驗(yàn)知識(shí)。它并不反對(duì)法律實(shí)踐中會(huì)涉及這些因素。

　　 [53]Vgl. huhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik,1974, S.22,16,50.

　　 [54]這后一點(diǎn)實(shí)際上蘊(yùn)含著法教義學(xué)的兩個(gè)基本主張：第一，主張法律推理的“論證模式”（Argumentations — modell）。與論證模式相對(duì)的是“認(rèn)知模式”（Erkenntnismodell）與“決斷模式”（Dezionsmodell）。認(rèn)知模式認(rèn)為司法裁判是對(duì)法律規(guī)范之意義進(jìn)行純粹認(rèn)知的過程（以演繹為工具），決斷模式認(rèn)為司法裁判本質(zhì)上是法官的“意志行為”。而論證模式則主張司法裁判采取一種“中間道路”，既非純粹的演繹也非純粹的決斷，而是在法律規(guī)范的基礎(chǔ)上和框架內(nèi)所進(jìn)行的理性說理和論證活動(dòng)（三種模式的區(qū)分參見Alexy, Supra note 51, at 390.）。第二，主張法律系統(tǒng)的認(rèn)知開放與運(yùn)作封閉。法律系統(tǒng)絕非與生活世界及其其他社會(huì)系統(tǒng)相互隔絕，而是可以充分學(xué)習(xí)和吸納經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值與意義；但另一方面，法律系統(tǒng)作為社會(huì)系統(tǒng)之一種，其成分和程式在一個(gè)循環(huán)流轉(zhuǎn)于系統(tǒng)內(nèi)部的過程中持續(xù)運(yùn)作，獲得自我復(fù)制和內(nèi)在的進(jìn)化（參見， Soziale Systeme, 1984, S.60ff.；關(guān)于法律系統(tǒng)之運(yùn)作封閉性，也可參見（德）尼可拉斯?魯曼：《社會(huì)中的法》，李君韜譯，臺(tái)灣五南圖書出版有限公司2009年版，頁64）。

　　 [55]See Jack M. Balkin and Sanford Levinson, “Law and Humanities: An Uneasy Relationship”，18 Yale Journal of Law & the Humanities 164（2006）.

　　 [56]Aulis Aarnio, Essays on the Doctrinal Study ofLaw-, Springer,2011, p.19.

　　 [57]萊塞爾，見前注 [24]，頁126。

　　 [58]將法教義學(xué)與法律實(shí)證主義（很多情況下其實(shí)是與之并不相同的“制定法實(shí)證主義”，只是某些反對(duì)者并沒有意識(shí)到這種裁判理論上的方法論陣營與法概念論上的陣營間的區(qū)別）聯(lián)系在一起，是反對(duì)者對(duì)法教義學(xué)的另一個(gè)誤解。這或許與前文所提到的那個(gè)誤解相關(guān)：在近代法教義學(xué)發(fā)展的初級(jí)階段（概念法學(xué)）的教義學(xué)者大多是實(shí)證主義者。但法教義學(xué)并不預(yù)設(shè)任何強(qiáng)的法概念論立場(chǎng)，可以作為例證的是，當(dāng)代德國著名憲法教義學(xué)者羅伯特?阿列克西在法概念論上就是位非實(shí)證主義者。

　　 [59]（英）哈特：《法律的概念》（第二版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版；（美）安德雷?馬默：《社會(huì)慣習(xí)——從語言到法律》，程朝陽譯，中國政法大學(xué)出版社2013年版。

　　 [60]（英）尼爾?麥考密克、（奧）奧塔?魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版。

　　 [61]（英）約瑟夫?拉茲：《法律的權(quán)威》，朱峰譯，法律出版社2005年版。

　　 [62]（英）約翰?菲尼斯：《自然法與自然權(quán)利》，董嬌嬌等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版。

　　 [63]（美）朗?富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版。

　　 [64]（德）羅伯特?阿列克西：《法概念與法效力》，王鵬翔譯，臺(tái)灣五南圖書出版股份有限公司2013年版。

　　 [65]Alexander Peczenik, Scientia Juris: begat Doctrine as Knozvledge of Law and as Source of Law, Springer,2005, p.80.

　　 [66]當(dāng)然，在經(jīng)驗(yàn)社會(huì)學(xué)之外，尚有理論社會(huì)學(xué)的研究。而且在我國也不乏有以韋伯、盧曼、托伊布納等社會(huì)學(xué)家為楷模來進(jìn)行的法律社會(huì)學(xué)研究。但相對(duì)來說目前影響較大還是經(jīng)驗(yàn)性的法律社會(huì)學(xué)研究。所以這里所說反對(duì)的“事實(shí)還原命題”只是反對(duì)將法律還原為經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，而并不從整體上反對(duì)“法律是一種社會(huì)事實(shí)（制度性事實(shí)）”這種法律實(shí)證主義式的強(qiáng)概念論主張。至于法教義學(xué)與理論法社會(huì)學(xué)的關(guān)系，是個(gè)很有意思的主題。有學(xué)者認(rèn)為，兩者至少具有“家族相似性”：社會(huì)科學(xué)研究作為既存現(xiàn)象的社會(huì)，而法教義學(xué)的核心任務(wù)在于對(duì)人際關(guān)系得以法律化的聯(lián)結(jié)方式（即規(guī)范）進(jìn)行解釋，在這種意義上是對(duì)法律這種社會(huì)現(xiàn)象的研究（Aulis Aarnio, Supra note 56, at 33.）。對(duì)此本文保持開放討論的余地。

　　 [67]參見強(qiáng)世功：《法制與治理——國家轉(zhuǎn)型中的法律》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁193。

[68]從這個(gè)角度而言，經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)并不是必然不提出規(guī)范性主張，而是說這種規(guī)范性主張是法律之外的（政治、倫理等）的規(guī)范性主張。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　 [69]參見蘇力：“語境論”，載蘇力：《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》，法律出版社2004年版，頁235—236。

　　 [70]馮威：“法律規(guī)范性命題在中國的際遇——以對(duì)蘇聯(lián)‘維辛斯基法學(xué)’的五組觀察為切入點(diǎn)”，載《“中國：再認(rèn)識(shí)”》（第二屆新法學(xué)?青年論壇論文集），2012年9月，頁105。

　　 [71]See Hermann Kantorowicz, “Some Rationalism about Realism”，43 Yale Law Review 1244—1247（1934）.

　　 [72]See H.L. A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, 1994, pp.86—87.

　　 [73]具體區(qū)分參見（奧）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁31。

　　 [74]“政法法學(xué)”的稱謂首見于蘇力，見前注 [69]，頁3以下；“權(quán)利本位學(xué)派”的稱呼則首見于張文顯、于寧：“當(dāng)代中國法哲學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換——從階級(jí)斗爭(zhēng)范式到權(quán)利本位范式”，《中國法學(xué)》2001年第1期。

　　 [75]例如權(quán)利本位論的首倡者張文顯教授用以證明權(quán)利與義務(wù)相比更為根本的思路，就是從許多個(gè)應(yīng)當(dāng)?shù)睦碛赏茖?dǎo)出“權(quán)利是法律的本位”的結(jié)論。當(dāng)然，張教授一般都將自己認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)如何”的觀點(diǎn)在表述上寫作“是如何的”。參見張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社2006年版，頁427。

　　 [76]See Joseph Raz,“Reasoning with Rules” in his Betzveen Authority and Interpretation , Oxford IJ- niversity Press,2009, p.211.

　　 [77]參見凱爾森對(duì)于“法律與道德”（規(guī)范與價(jià)值）、“法律與自然”（規(guī)范與事實(shí)）之間區(qū)分的論述（Vgl. Keslen, Reine Rechtslehre, Studienausgabederl.Auflage 1934, Hg.v. Matthias Jestaedt, 2008, S.15f, 25f.）。

　　 [78]Radbruch, Supra note 51, at 119.

　　 [79]當(dāng)代法概念論爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一即是“什么是法律的必要特征”這一問題。實(shí)證主義者認(rèn)為只有事實(shí)的面向才屬于法律的必要特征，而非實(shí)證主義者則認(rèn)為理想的面向也是。See Robert Alexy, “On the Concept and the Nature of Law”，21 Ratio Juris 292（2008）.

　　 [80]以下部分很大程度上受益于馬馳：《法律規(guī)范性的基礎(chǔ)》，法律出版社2013年版，第3—17頁。阿列克西提出了一種不同于本文所闡釋的三個(gè)層面的另一種“三層面學(xué)說”，即語義的層面、證立的層面和動(dòng)機(jī)的層面（Robert Alexy, “Normativity, Metaphysics and Decision”, in Stefano Bertea and George Pavlakos eds., New Essays on the Normativity of Law, Oxford and Portland,2011, pp.220—221.）。他所謂的語義層面與本文一致，而后兩個(gè)層面都可以包含進(jìn)實(shí)踐的層面之中。但對(duì)于動(dòng)機(jī)的層面究竟是否屬于“規(guī)范性”本身就存在很大的爭(zhēng)議，因?yàn)檎撜呖梢誀?zhēng)論說法的動(dòng)機(jī)壓根就與規(guī)范性無關(guān)。

　　 [81]（美）約翰?塞爾：《心靈、語言和社會(huì)》，李步樓譯，上海譯文出版社2006年版，頁98。

　　 [82]典型如 George Henrik von Wright, Norm and Action, Routlegde Kegan Paul Ltd, 1963, p.70.; Joseph Raz, Practical Reason and Norm, Princeton University Press,1999, p.50.

　　 [83]如條件式規(guī)范與定言規(guī)范、一般規(guī)范與個(gè)別規(guī)范的區(qū)分。但是，對(duì)于規(guī)則與原則的劃分是否也屬于語義層面則是有爭(zhēng)議的。因?yàn)橛邢喈?dāng)一部分學(xué)者會(huì)認(rèn)為原則本身并不是屬于語義層面的東西。

　　 [84]由于這些理論也是規(guī)范適用論的前提，所以規(guī)范理論既與法概念論相關(guān)，也與法律推理理論（裁判理論）相關(guān)。

　　 [85], Semantischer Normbegriff und Normbeglindung, ARSP 80（1994），228.當(dāng)然，如果我們要將語義推論性也作為語義規(guī)范的一種屬性即“語義效力”的話那就另當(dāng)別論了，但此時(shí)對(duì)于效力的理解不同于通常意義上的理解（參見雷磊：“邏輯推斷抑或意志行為？——對(duì)凱爾森晚期規(guī)范理論中一個(gè)命題的批判”，《政大法學(xué)評(píng)論》第130期（2012年12月））。因?yàn)檎闹兴f的效力是法律上的效力概念，而語義效力更多是邏輯上的效力概念。

　　 [86]當(dāng)然，在凱爾森早期的規(guī)范理論里，他認(rèn)為還是可以將道德規(guī)范與法律規(guī)范從語義上區(qū)分開來的，即后者包含著制裁，而前者則不包含。但一則語義的道德規(guī)范是否一定不包含制裁值得懷疑；另一方面，即使如此，包含制裁也不是語義的法律規(guī)范所獨(dú)有的，例如一般命令語句的意義也可能包含制裁。

　　 [87]麥考密克等，見前注 [60]，頁49。

　　 [88]馬馳，見前注 [80]，頁16—17。

　　 [89]Gorge E. Moore, Principia Ethica, Thomas Baldwin ed., Cambridge University Press,1993, p.62.

　　 [90]哈特，見前注 [59]，頁6。

　　 [91]有學(xué)者分別稱為“說明性理由”與“正當(dāng)化理由”，參見陳景輝：“裁判可接受性概念之反省”，《法學(xué)研究》2009年第4期。

　　 [92]一般意義上的研究參見（美）克里斯蒂娜?科爾斯戈德：《規(guī)范性的來源》，楊順利譯，上海譯文出版社2010年版。

　　 [93]具體討論例如參見阿列克西，前注 [64]，頁131以下。

　　 [94]馬馳，見前注 [80]，頁23。

　　 [95]布萊恩?比克斯曾將法律理論的類型分為四種：描述性的、分析或概念性的、描述與規(guī)定混合的、規(guī)定性（規(guī)范性）的。但一方面，他自己也承認(rèn)，分析或概念性的理論也可以被看作是描述性理論的一種（自然這是站在英美實(shí)證主義的立場(chǎng)上來看的）。（見Brian Bix, Legal Theory: Types and Purposes, — enc.info/index.php? title=Legal_Theory_Types_and_Purposes, 最后訪問日期：2013年12月29日。）另一方面，所謂描述與規(guī)定混合的立場(chǎng)其實(shí)是以理論家個(gè)體的研究旨趣為出發(fā)點(diǎn)的雜糅形式，說到底對(duì)于這些人而言，描述現(xiàn)實(shí)最終是服務(wù)于規(guī)范現(xiàn)實(shí)的，因此它屬于規(guī)范性理論的一種。

　　 [96]由于規(guī)范性研究必然以描述對(duì)象作為前提，所以規(guī)范性法學(xué)研究并不可能完全摒棄描述性的工作，它只是反對(duì)停留于描述性的工作。此外，有學(xué)者會(huì)區(qū)分所謂的“規(guī)范理論”與“元理論”，后者指向的是對(duì)前者所使用的基本概念的分析與界定。法教義學(xué)當(dāng)然也不反對(duì)這種意義上的元理論，這甚至是必要的。

　　 [97]這里借用了康特羅維茨對(duì)于法律現(xiàn)實(shí)主義的批評(píng)，只是所使用的術(shù)語有所不同，因?yàn)榭凳弦勒招驴档轮髁x西南德意志學(xué)派的傳統(tǒng)將法學(xué)視為“文化科學(xué)”。參見Hermann Kantorowicz, Supra note 71, at 1248-1251.

　　 [98]哈特，見前注 [59]，頁2。

　　 [99]一個(gè)晚近的概述參見 Reidar Edvinsson, The Quest for the Description of Law, Springer, 2009, pp.Iff.

　　 [100]參見（美）斯坦利?鮑爾森：“英譯者導(dǎo)言：論凱爾森在法學(xué)中之地位”，載（奧）凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，頁23—24。

　　 [101]凱爾森在晚年明確作了說明：“假如倫理學(xué)與法學(xué)被稱作‘規(guī)范’科學(xué)的話，那么這不是說它們創(chuàng)設(shè)了規(guī)范（或者規(guī)定人們的行為），而是說它們的對(duì)象是規(guī)范（它們描述規(guī)范），（See Hans KeLsen, Norms and Statements about Norms, in his General Theory of Norms , trans. by Michael Hartney, Clarendon Press,1991, pp.152—153.）

　　 [102]阿列克西，見前注 [64]，頁42—43。引用時(shí)改變了一些表述。

　　 [103]許多學(xué)者包括阿列克西在內(nèi)，都將內(nèi)在觀點(diǎn)/外在觀點(diǎn)的區(qū)分與參與者的視角/觀察者的視角的區(qū)分劃等號(hào)。但這是對(duì)哈特理論的誤解，內(nèi)在觀點(diǎn)并不等同于參與者的視角，它依然是服務(wù)于描述性理論的。具體區(qū)分參見陳景輝：“什么是‘內(nèi)在觀點(diǎn)’？”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第5期。

　　 [104]參見波斯特碼對(duì)哈特觀點(diǎn)的理解：“（法學(xué)的）任務(wù)在于說明法律實(shí)踐及其與其他重要社會(huì)實(shí)踐之間的關(guān)系，而只有充分考慮到參與者自身理解的前提下才能做出合適的說明。”（See Gerad J. Pastema, Jurisprudence as Practical Philosophy, 4 Legal Theor: y 329（1998）.）就此而言，不難理解為什么哈特將自己的理論稱為“描述社會(huì)學(xué)”，盡管它與經(jīng)驗(yàn)社會(huì)學(xué)的路數(shù)有著很大差別。因?yàn)樗c經(jīng)驗(yàn)社會(huì)學(xué)一樣都采納描述的立場(chǎng)。

　　 [105]當(dāng)然，從邏輯上講，對(duì)規(guī)范的描述性立場(chǎng)并不一定要像純粹法學(xué)那樣決然反對(duì)“法律框架內(nèi)的實(shí)踐是可以被理性化”的這一主張本身，它所反對(duì)的只是將這種理性化拉入法學(xué)之中。它可以認(rèn)為這屬于政治學(xué)、倫理學(xué)或其他學(xué)科的研究對(duì)象。從這一點(diǎn)而言，純粹法學(xué)只是對(duì)規(guī)范的描述性立場(chǎng)的特定版本。

　　 [106]阿爾尼奧將法教義學(xué)和本文所說的兩種描述性立場(chǎng)的差別分別概括為“認(rèn)識(shí)論上的內(nèi)在觀點(diǎn)”和“認(rèn)識(shí)論上的外在觀點(diǎn)”，參見Aulis Aarnio, Supra note 56, at 23.

　　 [107]See Alexander Peczenik, A Theory of Legal Doctrine,14 Ratio Juris 75,79（2001）.

　　 [108]“法學(xué)內(nèi)的法學(xué)”與“法學(xué)外的法學(xué)”的對(duì)稱參見舒國瀅：“從方法論看抽象法學(xué)理論的發(fā)展”，載氏著：《法哲學(xué)：立場(chǎng)與方法》，北京大學(xué)出版社2010年版，頁42。

　　 [109]當(dāng)然，一定要注意本文對(duì)這個(gè)稱呼的使用不同于凱爾森意義上的術(shù)語，因?yàn)楹笳咧恢鲝埛傻囊?guī)范性，但并不主張法學(xué)的規(guī)范性。

　　 [110]張翔：“自序”，載氏著：《憲法釋義學(xué)：原理、技術(shù)、實(shí)踐》，法律出版社2013年版，頁1。

　　

　　 原文載于《中外法學(xué)》2015年第1期

　　 作者：雷磊，中國政法大學(xué)副教授。

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本文編號(hào)：192226