論文摘要 民間借貸在我國有著漫長的歷史，其獨有的靈活性、高效性贏到了眾多經(jīng)濟主體的青睞，在一定范圍內彌補了商業(yè)銀行貸款某些方面的不足，成為經(jīng)濟增長的重要推動力。不可否認的是，民間借貸的任意性帶來許多現(xiàn)實性問題。本文指出為了規(guī)范和引導民間借貸活動的健康發(fā)展，化解和防范借貸風險，應該采取多種手段，在學習我國香港特區(qū)立法經(jīng)驗的同時，更要注重完善我國現(xiàn)行法律制度，使民間借貸成為促進社會發(fā)展的重要動力。

　　論文關鍵詞 法律規(guī)范 民間借貸 銀行貸款

　　一、民間借貸概述

　　（一）民間借貸的定義
　　民間借貸存在于世界各國，但是定義各不相同。主流觀點認為，民間借貸是指發(fā)生于公民個人之間、公民法人之間、公民和其它組織之間基于金錢產(chǎn)生的債權債務關系，并且不受國家宏觀調控和貨幣政策的限制，其本質是非正規(guī)方式的金融活動。實踐中，只要借貸雙方意思達成一致借貸關系就會成立，依附于此類關系而產(chǎn)生的抵押、擔保等法律關系合法有效。
　�。ǘ┟耖g借貸逐漸呈上升趨勢
　　近年來，我國民間借貸的規(guī)模逐漸擴大，在民營經(jīng)濟活躍的江浙一帶尤為突出，民間借貸的地位已經(jīng)超越銀行，成為中小企業(yè)融資、擴大生產(chǎn)規(guī)模的重要渠道。在國家當前大好經(jīng)濟環(huán)境的影響下，各地中小企業(yè)如雨后春筍般成長，當銀行信貸不能滿足企業(yè)發(fā)展要求時，不得不求助于民間借貸，這就逐步促進了民間借貸的成長。近幾年，受國際金融市場的影響，國家實施緊縮性財政戰(zhàn)略，控制貨幣發(fā)行，減少信貸規(guī)模，更是拓寬了民間借貸的途徑，部分地區(qū)的民間借貸規(guī)模甚至可以與正規(guī)的金融機構融資不相上下。
　　（三）民間借貸方式靈活、多樣化
　　過去，民間借貸盛行于經(jīng)濟欠發(fā)達的農村地區(qū)，并且資金的流轉方式主要通過熟人介紹，多發(fā)生于親朋好友之間，借款也沒有正式的借款合同，而是通過口頭約定。受這種傳統(tǒng)方式的影響，如今很多小額借款都是口頭約定，雙方意思表示一致即成立借貸關系。另一種方式就是出具借條，這多發(fā)生在借貸主體不熟悉的并且金額比較大的情況下。不論是口頭約定還是出具借條都埋藏著巨大的安全隱患，一旦出現(xiàn)財產(chǎn)糾紛，在給司法機關增加裁判難度浪費司法資源的同時，也增加了放貸人損失資金的幾率。

　　二、當下法律之規(guī)定

　　為民間借貸提供良好發(fā)展前景的前提是對我國當前法律體系有一個完整、清楚的認識。一種觀點認為民間借貸屬于“非法金融”或者“地下金融”，是不收目前法律所保護，這是一種極其荒謬的觀點�？v觀我國現(xiàn)行法律，沒有哪一部法律是為民間借貸而存在，但是，這并不意味著在這方面是法律空白，某些部門法對于都作出了相應規(guī)定。
　�。ㄒ唬⿲γ耖g借貸持肯定態(tài)度
　　《憲法》第十三條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權”。據(jù)此，我國公民合法財產(chǎn)不管是在自己控制之下還是借給他人都收到法律保護�！稇椃ā泛汀段餀喾ā烦姓J市場經(jīng)濟的主體，包括組織、公民個人都有權力參加市場經(jīng)濟體制的運行，并且獲得利益。同時，國家為了防止民間借貸造成不可收拾的局面，也對其進行限制使其在合理范圍內運作�！逗贤ā芬沧鞒隽讼鄳�(guī)定規(guī)定，承認公民基于意思自治原則所確定的利息，同時作出了限制性規(guī)定，及利率不能違反國家相關法規(guī)。最高院出臺的司法解釋也對在民間借貸中約定的利率有明確規(guī)定，以央行同期貸款利率為基準，超過此標準的不予認可。
　�。ǘ┐驌舴欠ㄐ袨椋Ｗo合法借貸
　　刑法分則第三章規(guī)定的是破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，包括非法吸收公眾存款、集資詐騙，貸款詐騙等，如果違反法律規(guī)定，就要承擔刑事責任。同時，對于違反《外匯管理條例》之規(guī)定，私自改變結匯資金或者是外匯用途的，由外匯管理機關作出相應的處罰，包括責令限期整改，沒收違法所得，處違法金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款。《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》規(guī)定對包括非法發(fā)放貸款行為在內的非法金融業(yè)務活動要予以取締。《貸款通則》第61條也明令禁止非金融企業(yè)從事借貸行為。

　　三、現(xiàn)有法律制度之不足

　�。ㄒ唬┓梢�(guī)定不統(tǒng)一
　　收各種因素的影響，我國目前用于調解民間借貸過于混亂，在“宜粗不宜細”立法理念的影響下，產(chǎn)生了眾多缺乏可操作性和可執(zhí)行性的法律條文。在立法數(shù)量取得成績的同時，法律之間的沖突，不協(xié)調就產(chǎn)生了。例如，我國《憲法》承認經(jīng)濟主體有運作資金并全部的收益的權利，而被《合同法》、《民法通則》承認的借款行為，依照《貸款通則》和《取締辦法》則可能被當成為非法融資行為被取締。
　�。ǘ┤鄙賹ｉT性立法
　　我國雖然建立了獨特的較完善的法律體制度，但是用于調整民間借貸的專門性法律卻沒有。《刑法》、《民法》、《擔保法》、《合同法》等法律都在自己射程范圍內做出相關規(guī)定，但是內容較模糊、籠統(tǒng)，不能解決民間借貸中出現(xiàn)的各類問題。除此之外，還有最高院的司法解釋，和上述法律一樣，無實質作用。溫州地方性法規(guī)可謂是走在立法的前列，溫州市出臺的《溫州市民間融資管理條例》及《實施細則》，這是我國目前第一部專門調整民間借貸地方性法規(guī)，已經(jīng)與2014年3月1日正式實施。

　　（三）立法可操作性不強，判斷標準模糊
　　民間融資行為自古以來就有要明確在怎樣的一個范圍內進行民間借貸是合法的，把合法行為和違法行為做嚴格的區(qū)分。當前，法律對于民間借貸的合法性與違法性的界限并沒有做明確、詳細的規(guī)定，這實際上賦予了法官的極大的自由裁量權，這是對法律統(tǒng)一實施的嚴重破壞，也不利于維護法律的權威。在司法實踐中，往往造成錯案給當事人造成財產(chǎn)損失。

　　四、完善民間借貸的立法構想 

 　　立足于我國的法律體系現(xiàn)狀，健全和完善民間借貸可以走以下路子：一是效仿香港制定專門的《民間借貸條例》；二是修改現(xiàn)行法律。
　　應該根據(jù)以營利性為標準劃分的民事性民間借貸和商事性民間借貸的不同性質，在立法上分類規(guī)制。按照分類規(guī)制的方式，規(guī)范民間借貸的法律規(guī)范體系應包括兩個部分。
　　（一）規(guī)范借貸機構的借貸行為
　　1.對于私募股權投資，主要指在我國受到主觀部門監(jiān)管的，向社會公眾不特定多數(shù)以受益憑證為主要表現(xiàn)形式的證券投資基金，主要是指股票和債券，此類途徑目的在于擴大金融資本，并不解決日常生活問題，歸入金融資本市場法制運作體系較合理。
　　2.對于私人錢莊，由于其并不受到銀監(jiān)會的監(jiān)管，無人監(jiān)督往往蘊藏著巨大的風險，應當提高此類機構的準入門檻，采取治理和引導相結合的方式。針對那些經(jīng)過處罰，下達整改建議仍不糾正的機構直接取締。愿意接受央行和相關機構監(jiān)管的，則授予其合法地位，承認其效用。
　　3.對于市面上存在的一些以發(fā)放貸款為主要業(yè)務的金融企業(yè)，在經(jīng)營范圍和權限上與國內商業(yè)銀行、財務公司、汽車金融公司、信托公司這種可以辦理貸款業(yè)務的金融機構都應當作出嚴格的區(qū)分，應當做到區(qū)別對待，根據(jù)性質的不同由專門的法律制度加以規(guī)范。
　　（二）制定專門法律規(guī)制民間借貸
　　遵循國際慣例，伴隨著市場經(jīng)濟的高水平發(fā)展，不論是在歐美發(fā)達資本主義國家還是相對落后的發(fā)展中國家，在銀行占據(jù)放貸業(yè)務主導地位的同時，政府對專門放貸的行為都持許可態(tài)度的同時制定專門性的法律規(guī)范。根據(jù)我國當前金融市場的實際并結合國家的宏觀經(jīng)濟政策，規(guī)制民間借貸工作重心應當是專門性的放貸主體，包括企業(yè)和個人，明確雙方的市場準入因此，我國也應盡快制定出臺我國《放貸人條例》，將商事性借貸納入規(guī)范化軌道，填補現(xiàn)行法律的空白，促進民間借貸的陽光化、規(guī)范化、法制化。
　　《放貸人條例》應當包括以下內容：一是增設行政許可，只有通過考試并取得執(zhí)業(yè)證書才可以取得放貸人資格；二是設定準入機制，，對放貸人的資質進行嚴格審查，并建立登記、年檢、考核制度；三是對房貸的范圍做出詳細規(guī)定，哪些可以放，哪些禁止放；四是在借貸過程完畢之后，由放貸人向有關部門登記。具體來說應當包括以下內容：雙方家庭住址和聯(lián)系電話，本次借貸的期限、金額、交易方式、資金來源、用途；五是嚴格遵守國家當前貨幣、經(jīng)濟政策，不能與國家的宏觀經(jīng)濟方向背道而馳；六是借款合同采用嚴格的要式合同，明確借貸主體名稱、貸款利息、貸款期限、還款方式；七是控制利息，雙方可以自由約定，但是規(guī)定上限為同期央行貸款利率4倍，超出部分不予承認。我們可以借鑒香港《放債人條例》。香港特區(qū)《放債人條例》于1980年12月12日通過，一共有5部分，共計36條，同時規(guī)定了豁免管制之人士、豁免管制之貸款和真正之百分比年利率之計算方法。第四部分規(guī)定的是對利率過高情形的處理，第24條規(guī)定，放貸或者借款交易發(fā)生時如果其實際利率超過年息六分，則屬于違法行為；如實際利率超過上述條款所規(guī)定之利率者，則不得執(zhí)行與該筆交易所涉及的抵押物或者質押物；同時賦予了立法局決議修改利率之權力。放貸業(yè)務的主體也非常寬泛，任何人經(jīng)過注冊都可以成為放貸的主體，綜上，香港特區(qū)的《放貸人條例》規(guī)定的內容非常詳細，涉及的范圍很廣，可以借鑒。
　�。ㄈ┬薷默F(xiàn)行法律
　　1.修改刑法有關金融犯罪的規(guī)定。涉及民間借貸的主要是《刑法》第176條的非法吸收公眾存款罪與第179條的擅自發(fā)行股票、公司債券罪。針對非法吸收公眾存款這項罪名，一定要搞清楚此罪的表現(xiàn)形式、概念和構成要件。擾亂金融秩序是僅以所吸收的存款數(shù)額或戶數(shù)為標準還是應當同時要以造成的危害或損失為標準。而對于第179條的擅自發(fā)行股票、公司債券罪，因其與修訂后的《證劵法》有沖突，也必須作出修改。
　　2.修改或廢除部分不適當法規(guī)。1998年國務院第5次常務會議通過《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，這種帶有嚴重的計劃經(jīng)濟色彩的行政法規(guī)在市場經(jīng)濟逐步占據(jù)主導地位的今天存在的意義越來越小。實踐中，國有金融機構貪污腐敗猖獗，審批手續(xù)繁多，效率極其低下。中小企業(yè)為了擴大生產(chǎn)規(guī)模向金融機構融資，卻又面臨行政審批手續(xù)繁雜、名額少等困難。重點在于對企業(yè)之間的借貸進行“松綁”，如母公司和子公司基于擴大生產(chǎn)的需要而產(chǎn)生的借貸，原材料供應商和生產(chǎn)企業(yè)之間的借款關系都應當被法律所承認。同時作出必要的限制性規(guī)定，考慮的我國的金融安全也不能完全放開企業(yè)之間的借貸，如果完全放開企業(yè)之間的借貸就相當于降低了銀行類融資的準入標準，在當前國際經(jīng)濟環(huán)境風云多變的今天，有可能對我國的金融安全和經(jīng)濟安全產(chǎn)生不利影響。所以，可以用法條對企業(yè)之間的借貸行為進行列舉，在對符合必要條件的行為與之肯定的同時必須對企業(yè)之間的一般借貸行為進行限制。據(jù)此，可以修改或者廢除“取締辦法”，為市場經(jīng)濟的發(fā)展奠定基石。

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