本文關(guān)鍵詞：契約精神與憲政，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

將契約精神融入憲政是政治文明的要求
時間:11-17  09:32   作者: 曾獻(xiàn)文   新聞來源:檢察日報   

    什么是契約精神？契約精神應(yīng)否融入憲政？這是今年１１月初在湖南大學(xué)召開的以“契約精神與憲政”為主題的中國法學(xué)會比較法學(xué)研究會第七屆年會著重探索的問題。

    契約精神就是自由與平等

契約是一個古老而又常新的事物，上可以追溯到人類法制的源頭，下可以延續(xù)到今天的憲政。契約之所以具有如此強(qiáng)大的生命力，乃在于契約精神與法制文明共存亡、同興衰。那么，契約精神是什么？有學(xué)者從英國法學(xué)家梅因關(guān)于“從身份到契約”的著名論斷出發(fā)，認(rèn)為從身份到契約實質(zhì)上就是從不平等到平等，從不自由到自由。因此，契約精神就是自由的精神，就是平等的精神，這也是整個私法的精神。雖然民法通則確定了平等、自愿、等價有償、誠實信用、公序良俗等基本原則，標(biāo)志著我們確立了私法精神，但這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。自由與自愿是不同層面的兩個問題，自由體現(xiàn)的是民事主體與國家主體之間的關(guān)系，核心在于人們不受國家干預(yù)與控制的自由度有多大，從形式上看就是強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的界限；而自愿體現(xiàn)的是不同民事主體之間的關(guān)系，核心在于民事主體在私法領(lǐng)域的意思自治。自由與自愿的相關(guān)性在于，國家賦予民事主體的自由是民事主體自愿的前提。

有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，契約精神和憲政是當(dāng)今法治社會的兩大主題。目前我國正在進(jìn)行從“身份”到“契約”、從“大國家小社會”到“小國家大社會”的轉(zhuǎn)變，在建立市民社會過程中，我們應(yīng)該從以下八個方面來把握契約精神：（１）主體意識，要注重以人為本，強(qiáng)調(diào)個體的自主意識和獨立意識；（２）權(quán)利意識，權(quán)利相較權(quán)力、義務(wù)，權(quán)利都是本位，權(quán)力首先是一種職責(zé)，一種責(zé)任，然后才是權(quán)力；（３）平等觀念；（４）自由觀念；（５）民主思想；（６）法治思想，契約精神提倡主權(quán)在民和人權(quán)保障，而主權(quán)在民和人權(quán)保障都要求法治；（７）寬容理念，，契約需要寬容，沒有寬容就無法達(dá)成契約；（８）和諧理念，真正的契約是一個雙贏的結(jié)局，和諧本身就是契約的動力。

也有學(xué)者提出了契約精神的另一種解讀，即契約精神是一種相互妥協(xié)、滿足對方要求進(jìn)而滿足自我要求的精神。契約的達(dá)成意味著當(dāng)事人自我意志的限制與約束，意味著彼此間的忍讓與妥協(xié)。這種妥協(xié)精神具有以下特征：首先，體現(xiàn)了當(dāng)事人的獨立與平等，所有的讓步與妥協(xié)都是在平等基礎(chǔ)上，由當(dāng)事人的獨立意志作出的；其次，突出了當(dāng)事人之間的協(xié)商與互利，契約當(dāng)事人無法把對方僅當(dāng)做達(dá)到自己目的的手段，而必須把對方當(dāng)做與自己同質(zhì)的主體，通過協(xié)商與讓步，使對方得到某種利益，從而換取對方作出同樣的讓步行為來滿足自身。最后，強(qiáng)調(diào)了規(guī)則的治理，妥協(xié)是理性人之間的一種利益讓步，須有一套外在的規(guī)則予以約束。

憲法與契約有著天然的聯(lián)系

在傳統(tǒng)上，憲法是指規(guī)定國家根本制度和公民基本權(quán)利義務(wù)、集中體現(xiàn)掌握國家政權(quán)的階級或集團(tuán)的根本利益的國家根本大法，是治國安邦的總章程。本次年會上，學(xué)者們從契約的角度重新審視了憲法的內(nèi)涵。有學(xué)者認(rèn)為，將憲法僅視為國家根本大法或者治國安邦的總章程，這是片面的，是在工具意義上闡釋憲法。憲法本身是國家與社會的一項政治契約，主導(dǎo)方面是社會而非國家。社會作為主導(dǎo)方面就決定了憲法應(yīng)該是社會法，憲法的主旨就是保障公民權(quán)利、防范國家權(quán)力異化。我們要摒棄國家主義的憲法觀，樹立社會至上、人民至上的憲法觀。在個人權(quán)利與憲法關(guān)系上，我們必須明白，不是憲法賦予了個人權(quán)利，而是個人權(quán)利產(chǎn)生了憲法。憲法是社會的自衛(wèi)法，是保障人民自由、限制國家自由的政治契約。

憲法作為國家與社會間的契約意味著，憲法必須社會化和大眾化，這包括：（１）要注重憲法的司法適用；（２）社會主體應(yīng)積極參與憲政，立憲、修憲、行憲都要成為社會主體的行為；（３）要關(guān)注生活中“活的憲法”；（４）要建立違憲審查制度；（５）要培養(yǎng)具有憲法意識與憲法美德的干部。

憲政應(yīng)該融入契約精神

本屆年會的主題“契約精神與憲政”，表明憲政與契約之間存在某種內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，契約精神理所當(dāng)然應(yīng)融入憲政。

有憲法并不等于有憲政，憲政的關(guān)鍵在于有憲政精神。有學(xué)者認(rèn)為，目前我國的契約精神已經(jīng)從私法領(lǐng)域滲透到公法領(lǐng)域，如行政法中的行政合同、民事訴訟法中關(guān)于協(xié)議管轄的規(guī)定，等等。其實，憲政精神也就在于自由和平等，也就是契約精神。既然如此，我們有何理由不將契約精神擴(kuò)及至憲政？一部憲法，如果給予了公民更多的平等與自由，我們就可以說它融入了憲政精神和契約精神。有學(xué)者認(rèn)為，契約精神應(yīng)該作為憲政（政治文明）建設(shè)的新向?qū)В瑫r認(rèn)為，盡管經(jīng)濟(jì)制度決定意識形態(tài)，契約精神和憲政都是由經(jīng)濟(jì)決定的，然而，意識形態(tài)相對社會存在也具有超前性，用先進(jìn)的契約精神指導(dǎo)我國的憲政建設(shè)是完全可行的。

有學(xué)者認(rèn)為，憲政的三個基本要素即民主、法治、人權(quán)，這三者與契約的妥協(xié)精神密不可分。妥協(xié)首先意味著互相尊重和互相讓步以求得共識，依此制定憲法和實施憲政當(dāng)然也就是民主的體現(xiàn)；妥協(xié)需要規(guī)則的治理，這和法治是一致的；契約的妥協(xié)精神，實際上也是一種控權(quán)精神，強(qiáng)者的權(quán)力受到了控制，弱者的人權(quán)就得到了保護(hù)。在今天我們走向憲政的過程中，國家和社會一定要具有這種妥協(xié)精神，徹底摒棄那種動輒“革命”的思想，盡早實現(xiàn)全面建設(shè)小康社會的目標(biāo)。

也有學(xué)者尖銳地指出，我國既沒有契約精神的傳統(tǒng)法律文化，也沒有憲政的歷史。我國憲政的出路，在于將民商事契約和社會契約結(jié)合起來，在下建構(gòu)一個崇尚契約、信守契約的市民社會，在上建構(gòu)一種既是受限制的又具有責(zé)任的政治權(quán)力。

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