本文關(guān)鍵詞：軟法概念的構(gòu)造與功能，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.1171897     　　
　　現(xiàn)代國家民主與法治在理論和制度實踐中的緊密關(guān)系，使得前者的嬗變不可避免地會引起后者的相應(yīng)調(diào)整，而后者的成熟與完善程度也將反過來促進或阻礙前者的發(fā)展與完善。這種互動關(guān)系在公法領(lǐng)域表現(xiàn)得更為明顯�，F(xiàn)代社會始終處于對民主理論和實踐不斷反思和轉(zhuǎn)變過程之中。對于中國的公法理論和制度實踐來說，為促進中國民主法治制度的建立和完善，又面臨著兩方面的任務(wù)：一是從與計劃經(jīng)濟模式聯(lián)系緊密的蘇聯(lián)法理學傳統(tǒng)過于深重的影響下擺脫出來，建立適應(yīng)市場經(jīng)濟和中國特色的法治理論，這是一個追趕發(fā)達法治國家的過程；二是在吸收借鑒西方經(jīng)典法治理論的過程中，結(jié)合中國特點和問題進行再創(chuàng)造，這是一個本地化的過程。
　　正是基于這些考慮，本文開始了對軟法概念的構(gòu)造與功能的探索之旅。本文首先以我國傳統(tǒng)法概念為出發(fā)點，分析了我國傳統(tǒng)法治觀中過分強調(diào)國家強制力與國家立法的情況以及隨之而來的問題，且該法概念在現(xiàn)代社會嚴重限制了我國法學研究視野的后果。然后，本文分析了西方經(jīng)典民主法治理論重視選舉民主的傾向以及隨之而來的不夠重視普通公民地位的缺陷，且這種缺陷在現(xiàn)代社會不斷凸顯的情況，然后介紹了人們在反思這些缺陷的過程中產(chǎn)生的公共治理和協(xié)商民主理論。接下來，以這些考察和反思為線索，本文在中文語境下再造了法概念，并構(gòu)造出新的法概念中的兩個環(huán)節(jié)—軟法與硬法，討論了軟法機制對推動現(xiàn)代民主法治發(fā)展的作用，軟法的功能在軟、硬法的互動中實現(xiàn)等問題。最后，本文討論了通過實踐軟法機制來進一步完善我國法治建設(shè)的問題。
　　一、我國傳統(tǒng)法概念批判
　　在進行軟法概念的構(gòu)造與定義之前，我們自然首先要對目前我國傳統(tǒng)法概念的定義進行深入地考察。由于深受蘇聯(lián)法理學傳統(tǒng)的影響，我國傳統(tǒng)法治理論與西方經(jīng)典法治理論在前提和演繹中都有很多的不同，而且這種影響還很有市場。這一點可以通過將我國傳統(tǒng)法理學教科書與蘇聯(lián)法理學教科書的比較中反映出來。我國法理學教科書對法概念的定義，一個簡化的表述是：法是由國家制定并由國家強制力保證實施的的行為規(guī)范。[1]“國家強制力”與“國家制定”是這一定義的兩個核心要素。在民主國家，法律應(yīng)為民主服務(wù)，或者說，法治的運作對民主至少應(yīng)有著實質(zhì)性的促進作用。但是“民主國家的法”本身并不能推導(dǎo)出的“國家強制力”與“國家制定”這兩個要素，，接下來我們將分析這兩個要素能否與前者和諧地結(jié)合在一起，以及在法概念中堅持這兩個要素的話，會在我國當前法治實踐中帶來哪些問題。
　�。ㄒ唬⿵娭菩宰鳛榉傻膶傩�
　　1．強制力：外部的還是內(nèi)部的
　　一個規(guī)則要具有約束力，要能夠引導(dǎo)作用對象采取特定行動，這個對象應(yīng)當具有自由意志。因為對于無生命的物體或無自由意志的動物，人們不可能為它們制定什么規(guī)則要求它們遵守。在它們那里，自然規(guī)律是推動它們行動的唯一動力。當人們?yōu)樗鼈冎贫ǖ囊?guī)則不符合自然規(guī)律時，這樣的規(guī)則不可能發(fā)揮作用。所以，人們對沒有自由意志的對象談不上制定規(guī)則，談不上立法，只能發(fā)現(xiàn)它們運動的規(guī)律并予以運用。
　　近代以來，人的自由意志得到了承認，成為構(gòu)造人類共同體的一個基本假設(shè)。規(guī)則作用于人的時候，要想實現(xiàn)制定者的目標，就不能完全寄希望于外部的激勵和約束機制。否則，如果我們肯定在具備了一些已知條件時，相對人就會作出一定的反應(yīng)，那么這個人就稱不上具有自由意志，而規(guī)則的制定又會回到規(guī)律的發(fā)現(xiàn)上去。所以，規(guī)則在制定與適用過程中，必須有一個內(nèi)化于相對人的過程，需要相對人把相應(yīng)規(guī)則內(nèi)化為自己的行為或思想準則。
　　法律屬于規(guī)則的一種。正是肯定了人的自由意志，現(xiàn)代國家才被認為要建立在公民同意的基礎(chǔ)上，立法應(yīng)當?shù)玫较鄬θ税l(fā)自內(nèi)心的贊同。眾所周知，我國法理學深受傳統(tǒng)馬克思主義法理學的影響。在階級斗爭的年代，因為社會存在著基于兩種不同經(jīng)濟基礎(chǔ)而來的，不可調(diào)和的兩種意識形態(tài)的矛盾，法的強制性和暴力鎮(zhèn)壓必不可少，所以，傳統(tǒng)馬克思主義法理學強調(diào)法律的階級鎮(zhèn)壓功能。但是，它并沒有否定法的作用對象應(yīng)當是具有自由意志的人。當階級斗爭逐漸淡出社會生活，當一切爭端都化解為人民內(nèi)部矛盾，當不可調(diào)和的意志形態(tài)之爭不再存在之時，還要將強制力作為法律的必然屬性就是不能成立的。
　　認為一個具有自由意志的公民會以思想從內(nèi)部強制、約束自我，按照一定的規(guī)則調(diào)整自己的行為，這并不是一種與現(xiàn)實矛盾、只能存在于臆想中說法。只要想想當我們想偷懶的時候，如何以一定的準則激勵自己重新努力，并從而感受到一種更充實和自由的感覺可以切身地感受到這種自我約束，這也是人們經(jīng)常討論的規(guī)則的內(nèi)在方面。[2]所以，從民主國家的前提出發(fā)，立法目的的實現(xiàn)需要一個公民的內(nèi)化過程，在民主理論中從選舉民主向協(xié)商民主演變，可以認為就是對這種必要性認識的反映。
　　2．完全依靠外部強制力來保障法律實施會帶來的問題
　　無疑，國家強制力是一種外部強制力。實踐中，以外部強制力作為主要執(zhí)法手段會在現(xiàn)實中帶來嚴重問題。首先，這需要大量的執(zhí)法資源；其次，從相同的邏輯出發(fā)，為了防止執(zhí)法人員違反法律，又要花費大量的執(zhí)法資源來監(jiān)督執(zhí)法者，但是“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的悖論使這種層層監(jiān)督的模式看上去永無盡頭。經(jīng)典理論設(shè)計的分權(quán)制衡模式的循環(huán)結(jié)構(gòu)或許能破解這一難題，但卻不能擺脫使國家機關(guān)脫離于普通公民的問題，因為在這種循環(huán)中會形成整個國家機關(guān)脫離公民監(jiān)督的局面。更重要的是，現(xiàn)代社會立法的復(fù)雜和多變，使得多數(shù)人并不清楚相關(guān)法律的內(nèi)容，僅依靠強制手段來執(zhí)行法律，常會招致相對人的反感、抵觸甚至反抗。
　　不幸的是，這些情況都正發(fā)生在我國法制現(xiàn)實中：[3]國家機關(guān)編制臃腫，卻始終無法擺脫像警力不足等執(zhí)法資源不足的困境；[4]監(jiān)督機關(guān)規(guī)模越來越大，腐敗勢頭卻不見遏制；現(xiàn)實中執(zhí)法人員經(jīng)常得不到相對人的支持和理解，甚至時有暴力抗法事件發(fā)生，而監(jiān)督不力的問題又常常帶來強制力的濫用，進一步加劇了普通公民同國家機關(guān)的對立。
　　因此，將外部強制力當作法律的必然屬性將與民主國家的思想相沖突，如果把它作為必然執(zhí)法手段運用到實踐中去更會帶來嚴重問題。實際上，主要依靠外部強制力實施的法律體系是不能穩(wěn)定存在的，這已經(jīng)涉及到法律效力在規(guī)范和事實兩重意義上的問題，[5]進一步的，沒有任何規(guī)則能夠指望完全通過外部強制力來保證實施。但是在我國傳統(tǒng)法概念的定義中不僅沒有反映出法的保障實施方式的多樣性，卻帶給了人們強調(diào)外部強制力作為唯一保障法律實施方式的嚴重誤解，于是不可避免地會帶來實踐中的這些嚴重問題。
　�。ǘ﹪抑行闹髁x與一元主義[6]
　　我國傳統(tǒng)法概念中，對“國家制定”的強調(diào)是立法活動中的國家中心主義和一元主義的表現(xiàn)，這同樣受到馬克思主義國家觀的影響。馬克思從私人占有生產(chǎn)資料與生產(chǎn)的社會化之間不可調(diào)和的矛盾出發(fā)，指出在以私有制和個人權(quán)利為基礎(chǔ)的市民社會與政治國家的分離中，必然會產(chǎn)生出人的本質(zhì)“二重化”的現(xiàn)象，造成國家與個人之間異己的情況。[7]因此，人類共同體應(yīng)當消滅私有制，消除國家與社會分離的情況。國家不僅應(yīng)當立法，而且應(yīng)當在社會生活的方方面面壟斷立法權(quán)。此外，從歷史唯物主義出發(fā)，在馬克思與恩格斯看來，立法與制定生產(chǎn)規(guī)則沒有差別，[8]國家中心主義的立法觀與經(jīng)濟制度中的計劃經(jīng)濟相輔相成，于是只有國家制定的規(guī)則才能稱為法律，在法學視野中只有國家這位唯一的立法者在活動。
　　在階級斗爭不再是社會生活主題的今天，去除法律的階級專政職能，立法就成為了設(shè)定共同體秩序的工作。純粹計劃經(jīng)濟模式的弊端早已為人熟知，以此為鑒，只有一個立法者，很多時候是高高在上的中央政府的立法模式同樣是不可取的。即使讓立法主體從中央政府擴充到整個國家機關(guān)后，一方面這同樣是奉守國家中心主義的表現(xiàn)；另一方面，考慮到國家機關(guān)的金字塔結(jié)構(gòu)，這種擴充并沒有徹底擺脫一元主義，而且這種一元主義傾向在像我國這樣的單一制國家會表現(xiàn)得更明顯。在社會組織的各個層面上，國家機關(guān)都只是人類共同體中的各種組織之一。對于一個社會變動迅速、對規(guī)則要求強烈以使人們可以預(yù)期彼此行為的共同體來說，將所有的立法工作都交給國家機關(guān)就像在立法領(lǐng)域?qū)嵭杏媱澖?jīng)濟，緩慢、低效而專制。
　　而且，只有國家機關(guān)才能設(shè)定秩序的觀點同民主國家的思想也有矛盾之處。首先，形成國家的社會契約肯定不能由國家機關(guān)來制定，相反，國家機關(guān)本身應(yīng)當是社會契約的產(chǎn)物，于是，國家生活的最根本秩序不可能由國家機關(guān)來形成。其次，形成國家以后，組成國家的公民也沒有放棄形成其它秩序的權(quán)利，如結(jié)社權(quán)，而且這部分權(quán)利已經(jīng)在社會契約中排除了國家機關(guān)無限制侵入。
　�。ㄈ﹤鹘y(tǒng)法概念嚴重限制了我國法學研究的視野
　　一定的理論總要應(yīng)用到現(xiàn)實中才能發(fā)揮生命力，理論上的爭論有時可以用前提和價值觀的不同作辯護。但是如果該理論在應(yīng)用過程中會帶來嚴重的問題，現(xiàn)實是不會因為理論家的主觀愿望而發(fā)生改變的，需要反思和讓步的將是理論。
　　概念內(nèi)涵豐富的過程，也是其外延縮小的過程。如果將“國家制定”與“國家強制力”作為法概念的屬性，會將其定義域“行為規(guī)范”中的許多規(guī)范排除出去，這種排除在現(xiàn)代社會對法學研究的限制已經(jīng)不能忽視了。
　　現(xiàn)代法理學的奠基人之一奧斯丁對法理學研究領(lǐng)域的定義，可以給我們一個富有啟發(fā)的思考出發(fā)點。奧斯丁認為，從最廣義上說，法律是一個智慧生命為指引另一智慧生命而設(shè)定的規(guī)則，其中前者對后者擁有權(quán)力。[9]這一最廣義的法律又區(qū)分為上帝為人類制定的法律，稱為神圣法，[10]與人類相互之間制定的法律。后者又分為兩類，一類是政治上地位優(yōu)越的人對地位低下的人制定的法律，稱為實證法，[11]它才是嚴格意義上的法，才處于法理學的研究范圍內(nèi)；[12]第二類是其它人們相互之間制定的法律，稱為實證道德，[13]并與純粹意義上的道德區(qū)別開來。他認為，實證法是是一種命令（command），這種命令中包含著義務(wù)（duty）和懲罰（sanction）。沒有懲罰的法律，比如以獎勵作為遵守法律動力的法律，不能稱為實證法，只能稱為實證道德。[14]可以制定實證法的主體，如主權(quán)者，在它制定的法律中如果沒有義務(wù)和懲罰的內(nèi)容，這樣的法律也不能稱為實證法，只能稱為實證道德。[15]
　　奧斯丁的廣義法律基本上同傳統(tǒng)法概念中行為規(guī)范的范圍一致，他對實證法范圍的定義和限制雖然同我國傳統(tǒng)法概念的出發(fā)點和理論前提不同，但結(jié)論基本上是一致的。這種分類和對法理學研究范圍的限制在邏輯上也許是自洽的，但顯然卻極大限制了實證法的研究視野。
　　首先，以懲罰作為法律的必然組成部分，不符合現(xiàn)代國家法治實踐的現(xiàn)實。在行政國時代，給付行政已經(jīng)成為行政活動的重要組成部分，相對人若想獲得國家機關(guān)的給付、許可或與其訂立行政合同就必須符合法律規(guī)定的條件，這些法律顯然無法用命令與懲罰模式來解釋。實際上，后來哈特就是在批判奧斯丁，以及他的繼承者凱爾森[16]的這種狹窄實證法定義的基礎(chǔ)上，提出了作為法律規(guī)則重要組成部分的第二性規(guī)則即授權(quán)規(guī)則。[17]實證法不僅不能排除這些規(guī)則，相反，它們正成為法學研究中相當重要的組成部分。此外，在法律中排除獎勵的因素，會使執(zhí)法過分依靠制約和處罰等強制性手段，它將造成的危害前文已論及。而且，有時國家機關(guān)制定的一些規(guī)范性文件中沒有規(guī)定處罰，但是這些文件卻會在社會生活中發(fā)揮重要的規(guī)范作用，例如我國執(zhí)政黨的政策文件。固守傳統(tǒng)法概念，法學研究將對這些規(guī)范無從置喙、無所作為。
　　其次，將實證法的制定主體限于政治上地位優(yōu)越的主體即國家，會使法學研究對社會中大量存在的共同體規(guī)則視而不見。在我國社會生活中，行業(yè)協(xié)會制定的產(chǎn)業(yè)標準，高校制定的學生懲戒條例皆非出自國家之手，但卻會對相關(guān)利益人帶來嚴重影響。而且，公共治理理論的興起恰恰在鼓勵各種社會組織的發(fā)展以使相對人充分參與公共事務(wù)的治理。固守傳統(tǒng)法概念，將使法學研究對這一領(lǐng)域無從置喙、無所作為，更不用說保護利益受到影響的當事人。
　　第三，奧斯丁輕蔑地將國際法排除出實證法的領(lǐng)域。[18]但在全球化、區(qū)域經(jīng)濟一體發(fā)展迅猛的今天，WTO、聯(lián)合國、國際標準化組織等國際組織制定的規(guī)則在國際生活中的作用越來越大，固守傳統(tǒng)法概念，只會繼續(xù)邊緣化這些國際法規(guī)則，使我國在全球化浪潮始終處于被動地位。
　　最后，我國在民主政治結(jié)構(gòu)上區(qū)別于經(jīng)典理論指導(dǎo)下的西方國家。全國人民代表大會是我國最高權(quán)力機關(guān)，但人大代表主要由省級行政單位分區(qū)選舉產(chǎn)生代表團，在每個代表團內(nèi)又根據(jù)界別劃分代表名額。由于我國政治生活中不存在政黨政治，這種混合劃分的作法就使得在最高權(quán)力機關(guān)內(nèi)除了執(zhí)政黨，沒有其它組織能夠在國家整體視野上同執(zhí)政黨進行對話、協(xié)商。而且人大代表是以個人身份參加人大活動，這就更加限制了各級人大在決策過程中事先組織、形成群體化民意的作用。也許是考慮到這個問題，在中華人民共和國建立之初，執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)人們就保留并發(fā)展了曾在國家生活中發(fā)揮過很大作用的政治協(xié)商會議這一組織，并建立了多黨合作和政治協(xié)商制度。政治協(xié)商會議的參加單位是各種社會組織。執(zhí)政黨和國家機關(guān)在作出重大決策前通常都要征求各民主黨派的意見，或在政協(xié)組織內(nèi)征求各民主黨派和各界代表的意見。[19]這樣就形成了具有中國特色的“人民投票選舉、投票行使權(quán)利和人民內(nèi)部各方面在重大決策前進行充分協(xié)商，盡可能就共同性問題取得一致意見”的兩種重要的民主形式。[20]但是我國的多黨合作和政治協(xié)商制度不是通過國家正式立法建立的，而是由參與政治協(xié)商的各個組織協(xié)商制定，在實踐中也不依靠國家強制力，而是依靠執(zhí)政黨、參政黨和各社會組織的自約束來實施。[21]固守傳統(tǒng)法的概念，勢必會使我國法學研究對我國這種重要的民主制度的完善和制度化無從置喙、無所作為。
　　因此，面對這些日益與傳統(tǒng)法概念相沖突，并且還在發(fā)展中的現(xiàn)實，我國法學研究，尤其是公法研究，或者只能固守陳舊的思想和觀念，對現(xiàn)實視而不見，蜷縮于象牙塔中繼續(xù)原有概念體系精致化；或者就要以堅定的決心再造法概念，以回應(yīng)并引導(dǎo)現(xiàn)實的發(fā)展。
　　二、經(jīng)典民主法治理論的演變
　　經(jīng)過對我國傳統(tǒng)法概念的批判后，我們自然需要提出自己的對法概念定義的主張以及軟法的獨特作用。但這不是一個簡單地吸收移植西方經(jīng)典民主法治理論的過程，民主是經(jīng)典民主法治理論中的一個基本命題，后者的演變在很大程度上就是對如何實現(xiàn)這一命題不斷反思的結(jié)果。但是我們要看到，法治理論對這個命題的處理尚不能稱為盡善盡美。而且隨著現(xiàn)代民主理論與實踐的發(fā)展變化，這種缺陷將變得更加明顯。所以，在對軟法進行正式的構(gòu)造之前，我們還需要進一步考察這些變化和缺陷，以明確軟法的理論基礎(chǔ)。
　�。ㄒ唬┙�(jīng)典民主法治理論對民主命題的處理及其缺陷
　　啟蒙運動和資產(chǎn)階級革命中，霍布斯、洛克、盧梭等思想家提出了“契約國家”的思想。他們都認為政府權(quán)威應(yīng)當建立在組成國家的公民同意基礎(chǔ)上。[22]在制度實踐中，模仿古羅馬公民大會和在一些國家已經(jīng)存在議會制度雛形，人們建立了代議機關(guān)立法、行政機關(guān)執(zhí)行、司法機關(guān)監(jiān)督的分權(quán)制衡的經(jīng)典民主法治模式。
　　在這種模式下，公民周期性地選舉代議機關(guān)的代表，有時還包括一些高級行政和司法官員，但是所有國家活動都必須依照代議機關(guān)制定的法律。完全由選舉產(chǎn)生的代議機關(guān)制定的法律，被當作是公民合意的結(jié)晶。行政和司法機關(guān)調(diào)控公民自由和財產(chǎn)的行為，只要能從代議機關(guān)的制定法中找到依據(jù)，就被認為已經(jīng)獲得了公民默示的同意。制定法被視為公民允許國家機關(guān)對其生活進行干預(yù)的同意的傳送帶，代議機關(guān)是這個傳送帶的起點。[23]因此，法治國家的民主實踐形式主要表現(xiàn)為選舉民主，普通公民主要通過投票選舉參與國家生活，法治在民主實踐中的主要任務(wù)是保證選舉的公正進行。這種民主法治觀逐漸深入人心，廣為接受，[24]像達爾就將民主化國家等同于公民有普選權(quán)的國家。[25]
　　然而，通過分析我們可以發(fā)現(xiàn)，在處理民主這個命題上，經(jīng)典理論本身存在著缺陷。首先，眾所周知，制定法無法窮盡現(xiàn)實生活的方方面面，它不得不通過制定一些抽象和原則性的規(guī)定，賦予行政和司法官員一定的便宜行事的裁量權(quán)，但傳送帶模式無法很好地解釋這種裁量權(quán)。其次，將選舉作為普通公民參與國家生活的主要民主形式，普通公民在國家權(quán)力運作中的主體地位就僅體現(xiàn)在投票之時。對于這種方式能否有效實現(xiàn)民主，經(jīng)典作家間就有不同意見。[26]第三，議會活動中經(jīng)常充斥的派系和政治斗爭，也會使人民的主體地位無法充分實現(xiàn)。而且現(xiàn)代國家的民主政治多為政黨政治，政黨的穩(wěn)定化和法人化進一步疏離了普通公民與國家權(quán)力的關(guān)系。
　　當然，人們也考慮到了經(jīng)典理論的這個問題，所以在后來的制度實踐中，人們普遍建立了憲法訴訟和行政訴訟制度，賦予公民與國家機關(guān)面對面平等對話的機會。但在這兩種訴訟制度中，是否接受訴訟以及是否滿足公民的訴愿，都是由依然作為國家機關(guān)的司法機關(guān)來決定的。而且，在行政訴訟中法院只能肯定或否定行政機關(guān)的方案，憲法訴訟更是本身就始終受到反民主的詰難，因此，僅靠這兩種制度，并不能實現(xiàn)在國家生活中實質(zhì)性提高公民主體地位的作用。
　�。ǘ┈F(xiàn)代社會的發(fā)展使經(jīng)典理論的缺陷日益凸顯
　　自由市場經(jīng)濟、“夜警國家”的年代，國家與社會的界限比較明顯，政府對市民社會的介入有限，經(jīng)典理論對民主命題回應(yīng)不夠的問題尚不明顯，公民在一定程度上能夠容忍。但20世紀初以后，個人理性的不足、自由市場經(jīng)濟的缺陷使得各國政府普遍加大了對市場的調(diào)節(jié)，政府對公民生活的介入大大增加，過去的消極政府轉(zhuǎn)變成積極政府。相應(yīng)的，代議機關(guān)的立法任務(wù)日益沉重。但是同行政和司法機關(guān)可以較自由地擴大人員和規(guī)模不同，因為組織和運作中的固有限制，立法機關(guān)的規(guī)模不能無限擴大。于是，按照經(jīng)典理論的思維方式，當社會普遍需要國家在規(guī)則制定、統(tǒng)一公民行為等方面發(fā)揮更大作用的時候，代議機關(guān)固有的自身限制，卻從源頭上限制了它作為公民同意輸出器功能的發(fā)揮。代議機關(guān)只好在立法時更頻繁地作出一些原則性更強的規(guī)定，留給行政機關(guān)更大的裁量權(quán)。而司法機關(guān)在制定法本身不明確時，也無法有效起到監(jiān)督行政機關(guān)是否嚴格執(zhí)行法律的職能，憲法訴訟和行政訴訟制度在提高公民地位方面的作用隨之大打折扣。于是，當制定法這條傳送帶在“行政國”時代出現(xiàn)了嚴重帶寬不夠的情況時，固守經(jīng)典民主法治理論，僅靠完善選舉民主這種民主形式，是無法起到在實踐中充分實現(xiàn)民主理念的作用的。
　�。ㄈ┙�(jīng)典理論的發(fā)展：公共治理和協(xié)商民主
　　1．成為顯學的行政法學進化的產(chǎn)物：公共治理理論
　　當行政權(quán)成為國家權(quán)力最引人注目的組成部分后，改造行政權(quán)的行使方式就成為了現(xiàn)代民主理論的一個重點所在。早在20世紀中期，以美國聯(lián)邦《行政程序法》的制定為標志，西方法學界就開始了這種反思。于是，行政機關(guān)不再被認為是制定法這條傳送帶上的一個傳動輪，行政活動也不應(yīng)再以政治和行政相分離為名隔離于政治過程之外，[27]相反，行政機關(guān)本身就應(yīng)當為受到行政行為，歸根結(jié)底受到國家活動影響的相關(guān)利益人提供一個討價還價的平臺。[28]
　　在這種行政過程政治化的轉(zhuǎn)變過程的最初階段，西方學界主要考慮的還是如何使行政機關(guān)能夠更好的考慮和反映相關(guān)利益人的利益，并提出了像“利益代表理論”，這些顯然深受經(jīng)典理論重視選舉民主傾向影響的新行政法理論。[29]通過從相關(guān)利益人群體中挑選行政決策機關(guān)的代表，并注意平衡不同利益方的利益，利益代表理論認為這可以補強行政機關(guān)的政治回應(yīng)性和從事行政行為的正當性。司法機關(guān)的新使命是保證這些不同利益在行政機關(guān)做出決策的過程中得到了考慮。顯然，這種行政過程政治化的方式，在很大程度上只是立法過程的復(fù)制，勢必會帶上選舉制度中不可克服的像代表分配、政治交易等問題；而且這種復(fù)制還是一種不完全的復(fù)制，它假設(shè)行政機關(guān)有一個超然的中立地位，但這顯然是一種脆弱的假設(shè)。[30]因此，這種轉(zhuǎn)變還需要更徹底的理論來指導(dǎo)。
　　“公共治理”理論就是這種更徹底轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物。從政府運作方式的角度來看，在走到“公共治理”以前，政府運作方式經(jīng)歷了“公共行政”和“公共管理”兩個階段。在“公共行政”階段，行政機關(guān)主要通過金字塔型的官僚機構(gòu)內(nèi)部的命令執(zhí)行方式進行管理，行政官僚包辦一切公共事務(wù)，公民的監(jiān)督通過經(jīng)典理論下的分權(quán)制衡模式來實現(xiàn)；在“公共管理”階段，行政機關(guān)的運作手段有所豐富，引入行政合同、吸收相對人參與決策，利益代表理論產(chǎn)生于這一階段，但在這種模式下，行政機關(guān)更多的還是考慮如何以最少的錢辦最多的事等事關(guān)行政效率方面的問題，政府就像一個專業(yè)高效的公司的總經(jīng)理。[31]令人費解的是，在第二種模式下，公眾在對其接受的公共服務(wù)的質(zhì)量感到滿意的同時，卻依然會對政府和公職人員表現(xiàn)出冷漠甚至極度不信任的態(tài)度。[32]對這種現(xiàn)象的解釋是，決策者沒有意識到公共事務(wù)的運作畢竟同公司管理大不相同，公眾不僅是政府的顧客，更是政府的主人。他們不僅對公共機構(gòu)提供的服務(wù)感興趣，更重視公共機構(gòu)的運作過程本身。因此，政府不能簡單地以公司管理的方式來運作。在公共事務(wù)的運作中，重要的并不是行政機關(guān)做了什么，而是公眾認為行政機關(guān)做了什么。[33]于是，“公共治理”應(yīng)運而生。
　　公共治理模式下，推動行政機關(guān)行動的動力，由公共行政時代的立法推動、公共管理時代的服務(wù)推動轉(zhuǎn)向了公民推動。公共管理模式下，服務(wù)行政的興起使得公共組織已經(jīng)從金字塔型轉(zhuǎn)向扁平型，[34]在公共治理模式下，國家更變成了由政府和社會各方組成的組織間網(wǎng)絡(luò)的集合體。[35]國家與社會的分界線更加模糊，包括國家機關(guān)在內(nèi)的各種組織的互動與合作是這一模式成功運作的關(guān)鍵。行政機關(guān)也不能再以命令、賜予等單方面行動來實現(xiàn)行政目標，而應(yīng)當以說服、協(xié)商的方式，盡可能調(diào)動其它社會組織和相對人的積極性，讓他們參與到公共事務(wù)的合作治理中來。這就需要透明化、信息共享等等條件。在這種模式中，公民的主體地位進化到了歷史最高位。
　　2．經(jīng)典理論的反思：從選舉民主到協(xié)商民主
　　推崇選舉民主的人傾向于將民主過程視為一種個人偏好的集合過程，他們認為并不存在一個什么超脫于個人意志之上的共同意志，有的只是個人意志的集合，公共選擇理論是這種觀點的代表。他們認為，個人在參與到公共決策過程中以前，每個人的偏好已經(jīng)確定，投票只是將這種偏好以群體的方式表達出來，然后再按照功利主義的“最大多數(shù)人的最大利益”的原則形成集體理性，選擇決策方案。但是，公共選擇理論從他們的假設(shè)出發(fā)，通過構(gòu)造數(shù)學模型分析，得出結(jié)論說在這種選舉民主中存在著一些不可避免的局限性，甚至認為將個人意志聚合成集體意志都是不可能的，如“投票悖論”、“阿羅不可能性定理”等等。如果這些結(jié)論成立的話，我們幾乎有理由否定選舉民主，甚至是固守這種民主形式的經(jīng)典理論的存在價值。[36]
　　其實這一問題早在經(jīng)典理論形成之初就已被注意到。在經(jīng)典作家間，對于以選舉民主是否應(yīng)當是民主實踐的主要和有效方式，就已經(jīng)存在著爭議，反對者的代表人物之一是盧梭。[37]盧梭認為，通過投票，通過聚合個人理性的方式來形成集體理性進行統(tǒng)治是錯誤的。[38]個人理性向集體理性的過渡過程要復(fù)雜得多。
　　實際上，公共選擇理論認為選舉民主無法自圓其說的問題出在對個人偏好穩(wěn)定存在的假定上。在進入公共決策過程時，個人偏好實際上并沒有固定下來，相反，公共論壇上的討論和交流，賦予了民主實踐的參與人們對自身、對他人一個更豐滿的認識，使他們進一步鞏固或調(diào)整自己的原有評價，參與形成自己認為能夠最有利于個人和集體生活的決策，投票只是這個民主實踐的終點而不是它的全部。通過這種平等的討論、協(xié)商，每個人的意志都在決策過程中發(fā)揮了作用，被吸收到最后的決策方案中，通過這種協(xié)商制定決策的過程，就能產(chǎn)生一種超脫于個人偏好之上的公共理性、公共的善。因此，決策做出前的協(xié)商才是重要的，僅有投票的形式，卻無實質(zhì)的協(xié)商，這種決策過程就稱不上真正的公共決策，稱不上真正的民主實踐。[39]
　　通過比較我們可以發(fā)現(xiàn)，在協(xié)商民主模式中，公民的主體地位實質(zhì)化了，他們不再像市場上的消費者一樣，被動地接受政治精英提供的各種備選方案，而是直接參與到公共決策過程中來。[40]這一特征同公共治理模式下，政府運作方式的網(wǎng)絡(luò)化結(jié)構(gòu)有殊途同歸之處，我們可以認為，相對于選舉民主，協(xié)商民主是更高級的民主形式，它在現(xiàn)代民主實踐的發(fā)展過程中有著更強的生命力。
　　三、軟法概念的構(gòu)造
　　在對我國傳統(tǒng)法概念的特點和缺陷以及現(xiàn)代民主法治理論的演變進行分析之后，本文終于可以在此基礎(chǔ)上展開對軟法概念的構(gòu)造工作。公共治理和協(xié)商民主理論將是軟法概念的理論基礎(chǔ)，而我們已批判過的在我國傳統(tǒng)法概念中過分強調(diào)“國家制定”和“國家強制力”的缺陷則是我們要克服的不足。
　�。ㄒ唬┰僭旆ǖ母拍�
　　將“國家制定”與“國家強制性”作為法概念的核心要素問題重重，因此應(yīng)當從法的定義中去除這兩個要素，于是法的定義就轉(zhuǎn)變?yōu)椋?br> 　　由一定人類共同體制定的行為規(guī)范。
　　這就意味著，首先，凡是由人類共同體制定的行為規(guī)范，無論該共同體是國家、社團、國際組織，都可以納入到實證法的視野中。實際上，法應(yīng)當是共同體進行社會控制的手段之一，只不過過去人們太過于重視政府對這種手段的運用，而忽視了其它組織的作用。
　　其次，這些規(guī)范應(yīng)當是共同體通過各種方式制定的，因此那些基于傳統(tǒng)、宗教、習慣、倫理道德等形成的具有神秘色彩社會規(guī)范，依然不處于法的外延中，法依然應(yīng)當是人類自覺活動的結(jié)果。當然，這些規(guī)范的內(nèi)容可以通過共同體的自覺行動進入實證法的領(lǐng)域，但是必須有共同體制定這個中介。在后形而上學和多元化的年代，繼續(xù)邊緣化這些規(guī)范以換取法概念的統(tǒng)一是可以接受的。
　　最后，法依然是行為規(guī)范，共同體依然不能侵入到個人生活的思想領(lǐng)域。凡是在人們活動發(fā)生聯(lián)系的領(lǐng)域，人類活動就已經(jīng)從內(nèi)在的思想活動轉(zhuǎn)化為外在的行為。當然，實際上人類任何行為都有可能與他人發(fā)生聯(lián)系，但是為了保護個人自由，對“行為”與“思想”的分類是兩個有利的標簽，當我們認為需要保護個人自由的時候，我們就可以將一定的人類活動定義為“思想”，認為它還沒有轉(zhuǎn)化為外在的行為，從而排除共同體的調(diào)控。
　�。ǘ败浄ā币辉~的引出：開放協(xié)調(diào)機制
　　歐洲一體化進程中，為了整合具有不同文化、歷史、經(jīng)濟條件等背景的國家，興起了一種新的政策制定方式：開放協(xié)調(diào)機制（Open Method of Coordination，簡稱OMC）[41]由于在歐盟眾多國家間想就任何重大問題達成一致，都會因為各國條件的不同以及主權(quán)的障礙而困難重重，再加上歐盟條約中規(guī)定的輔助性原則，這就使得傳統(tǒng)的立法、執(zhí)法和司法監(jiān)督的模式在很多情況下無法發(fā)揮作用。為了克服這一困難，近年來歐盟逐漸越來越多的運用一些更富彈性和開放性的手段，如：歐盟權(quán)力機構(gòu)只制定最低的基準性要求，允許并鼓勵各成員國在本國制度框架內(nèi)發(fā)展既適合自己國情又能實現(xiàn)既定基準性要求的方案；不僅鼓勵成員國政府，更鼓勵各種非政府組織甚至個人參與政策的制定和執(zhí)行，充分發(fā)揮這些組織的積極作用；在運用這些手段的過程中，更多的通過協(xié)商、協(xié)議、建議的方式來推行相關(guān)政策，這些手段都不具有外部強制力和執(zhí)行力，主要通過相對方的理解和支持而自我約束實行。[42]許多學者將這些手段稱為軟法機制，將從中產(chǎn)生的不具強制力（其實是外部強制力，或者說強制執(zhí)行力）的文件稱為軟法（soft law）。[43]
　　開放協(xié)調(diào)機制在歐洲一體化進程中取得了很大成功。它從最初的經(jīng)濟領(lǐng)域迅速向社會領(lǐng)域擴散，并開始涉及到一些敏感領(lǐng)域和核心地帶的政策調(diào)整。[44]雖然這些學者對“軟法”的分析和定義還不夠完善，但開放協(xié)調(diào)機制和“軟法”的成功實踐說明，一種非國家中心主義的、多元化的、不依靠國家強制力的規(guī)范機制，完全能夠在人類共同體公共事務(wù)的處理中發(fā)揮積極而重要的作用。法學有必要將不僅可行、而且充滿潛力的新機制納入到研究視野中來。
　�。ㄈ┸浄ǖ亩x
　　對法如此抽象的定義在涵蓋了更多社會規(guī)范的同時，也有可能因為它內(nèi)涵的抽象而失去對現(xiàn)實的指引作用。在這個概念中，并沒有回答我們在前面對傳統(tǒng)法概念在立法主體、執(zhí)行方式等問題做出的批判。因此，為了解決這個問題，接下來，借用黑格爾的術(shù)語和方法，[45]我們將這個抽象概念分解為兩個環(huán)節(jié)：軟法與硬法。
　　軟法，是指由共同體成員協(xié)商一致同意制定的，由成員的自我約束來保證實施的行為規(guī)范。
　　硬法，是指由共同體中擁有權(quán)力的主體制定的，并由該主體的強制力保證實施的行為規(guī)范。
　　1．作為混和法的實證法
　　顯然，通過引入制定和實施方式都截然不同的這兩種法機制作為實證法的兩個環(huán)節(jié)，實證法的制定與保障實施方式都得到了極大的豐富。于是，實證法不僅可以單一地通過國家制定和國家強制力來保證實施，也可

　　······

法寶用戶，請后查看全部內(nèi)容。
還不是用戶？點擊單篇購買；單位用戶可在線填寫“申請試用表”申請試用或直接致電400-810-8266成為法寶付費用戶。

【注釋】                                                                                                     

©北大法寶：()專業(yè)提供法律信息、法學知識和法律軟件領(lǐng)域各類解決方案。北大法寶為您提供豐富的參考資料，正式引用法規(guī)條文時請與標準文本核對。
歡迎查看所有產(chǎn)品和服務(wù)。法寶快訊：如何快速找到您需要的檢索結(jié)果？    法寶V5有何新特色？

本篇【

  本文關(guān)鍵詞：軟法概念的構(gòu)造與功能，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。