本文關(guān)鍵詞：規(guī)范司法鑒定程序之立法勢在必行，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

卞建林：規(guī)范司法鑒定程序之立法勢在必行

規(guī)范司法鑒定程序之立法勢在必行

　　卞建林 郭志媛(中國政法大學(xué)，北京，100088)*

　　[摘要]將于10月1日正式施行的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》標(biāo)志著我國司法鑒定管理立法的重大進(jìn)步。但是《決定》的出臺無法解決司法鑒定的所有問題，與鑒定程序有關(guān)的法律問題亟需訴訟法的規(guī)范。目前司法鑒定程序立法的當(dāng)務(wù)之急包括，健全司法鑒定的啟動程序，完善鑒定結(jié)論的質(zhì)證程序，以及規(guī)范重新鑒定程序。

　　[關(guān)鍵詞]司法鑒定、程序立法、規(guī)范

　　司法鑒定改革是我國司法改革的重要內(nèi)容，也是近年來學(xué)術(shù)討論及立法工作的重點。但是，學(xué)界及立法部門的關(guān)注點多集中于司法鑒定體制的完善及鑒定活動的統(tǒng)一管理，而忽略了對鑒定程序的規(guī)范和完善，造成我國司法鑒定改革的片面發(fā)展。在當(dāng)前三大訴訟法均面臨修改的大好時機(jī)下，如何借機(jī)推動司法鑒定的程序立法是擺在學(xué)術(shù)界和立法部門面前的一個共同課題。

　　一、司法鑒定管理立法的重大進(jìn)步使規(guī)范鑒定程序立法的迫切性日益凸顯

　　司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。由于鑒定結(jié)論在訴訟中的重要作用日益增強(qiáng)，，建立和完善司法鑒定法律制度的需要也日益迫切。

　　針對我國司法鑒定工作中機(jī)構(gòu)和人員資格管理和執(zhí)業(yè)管理分散混亂，分類不科學(xué)，操作規(guī)程不健全等突出弊端，司法部近年來相繼出臺了《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》、《司法鑒定人管理辦法》、等一系列部頒規(guī)章和規(guī)范性文件。最高人民法院也在2002年分別發(fā)布了《人民法院司法鑒定工作暫行辦法》和《人民法院對外委托和組織司法鑒定管理辦法》，就司法鑒定機(jī)構(gòu)和人員的管理問題做出了相關(guān)規(guī)定。

　　2005年2月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過，并將于10月1日正式施行的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱"決定")首先解決了鑒定機(jī)構(gòu)的獨立性問題。它排除了偵查機(jī)關(guān)向社會接受委托從事有償鑒定服務(wù)及法院和司法行政部門自設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)的情況，把鑒定機(jī)構(gòu)放在一個不依附于任何司法機(jī)關(guān)、更為中立的立場上。

　　其次，《決定》確立了以司法行政機(jī)關(guān)為主的、統(tǒng)一的司法鑒定管理體制，這種管理體制將改變多頭鑒定、重復(fù)鑒定的局面。

　　再次，《決定》確立了鑒定人負(fù)責(zé)制，還規(guī)定了鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)違法時的法律責(zé)任制度，不僅有助于排除對鑒定人的非法干涉和影響，為鑒定人獨立、客觀地作出鑒定結(jié)論提供了可能，而且有利于促進(jìn)鑒定行為的規(guī)范化。

　　最后，與鑒定人負(fù)責(zé)制相聯(lián)系，《決定》還進(jìn)一步規(guī)定了鑒定人出庭作證制度。要求鑒定人出庭作證，不僅有助于增強(qiáng)鑒定人的責(zé)任心，減少鑒定的暗箱操作，保證鑒定結(jié)論的客觀準(zhǔn)確，而且使得對鑒定結(jié)論有不同意見的當(dāng)事人能在法庭上與鑒定人質(zhì)證，從而體現(xiàn)了程序的公正。

　　從《決定》的內(nèi)容來看，其性質(zhì)實際上是關(guān)于司法鑒定管理活動的行政法，所以它涉及了鑒定的范圍、鑒定的登記、鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的條件、鑒定具體的行政管理和鑒定人的責(zé)任，而沒有涉及司法活動中鑒定的程序、鑒定結(jié)論的審查運(yùn)用、鑒定結(jié)論的效力、鑒定的主體等問題。作為司法鑒定改革實踐中的階段性成果，《決定》所解決的就是司法鑒定的統(tǒng)一管理問題，即司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做到登記的統(tǒng)一，資質(zhì)的統(tǒng)一、培訓(xùn)的統(tǒng)一、鑒定標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一、收費(fèi)的統(tǒng)一、違規(guī)處罰的統(tǒng)一。

　　雖然《決定》的出臺對司法鑒定體制進(jìn)行了重大改革，對目前司法鑒定工作存在的突出問題進(jìn)行了規(guī)范，但是我們要看到，司法鑒定是一個涉及司法體制、訴訟程序和證據(jù)制度的多方面的復(fù)雜工程，總體來看，適應(yīng)建立有中國特色法律體系的司法鑒定制度尚未真正形成，司法鑒定的啟動機(jī)制、運(yùn)行程序、實施程序、采信機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制等等，尚屬法律或?qū)嶋H操作上的空白。因此，僅有《決定》不可能全面解決當(dāng)前司法實踐中有關(guān)鑒定的問題，鑒定制度改革應(yīng)和訴訟體制改革保持同步，將其與訴訟法的修改和證據(jù)規(guī)則的制定結(jié)合起來通盤考慮。目前三大訴訟法都在進(jìn)行修改，怎樣運(yùn)用訴訟程序來規(guī)范與鑒定有關(guān)的活動，保證鑒定結(jié)論的可靠性，保障司法的公正性，是一個值得深入研究的問題，也是司法鑒定立法的當(dāng)務(wù)之急。

　　二、我國司法鑒定程序中存在的主要問題

　　司法鑒定本質(zhì)上是一種協(xié)助司法機(jī)關(guān)解決訴訟中某些專門性問題的科學(xué)認(rèn)識活動，旨在補(bǔ)充司法人員專門領(lǐng)域知識之不足，以達(dá)到正確判斷之目的。它既有科學(xué)性的內(nèi)容，又有法律性的要求，體現(xiàn)了法律性與科學(xué)性的統(tǒng)一。就其科學(xué)性而言，具體的鑒定活動是由掌握專門科學(xué)知識和技能的鑒定人運(yùn)用科學(xué)知識、方法、手段，借助科學(xué)技術(shù)設(shè)備進(jìn)行科學(xué)鑒別判斷活動;鑒定的結(jié)果直接涉及的是從科學(xué)角度推理、概括的結(jié)論而非法律性的評價。就其法律性而言，鑒定主體必須具有法定的資格;鑒定人的鑒定活動不能脫離法律程序;鑒定的結(jié)果必須依照法律規(guī)定的方式提出并終將被運(yùn)用到法律性質(zhì)的活動即訴訟中。因此可以說，鑒定是一種以科學(xué)性為基礎(chǔ)，以法律性為保障的訴訟活動。

　　從程序的角度來看，一方面，鑒定的進(jìn)行與訴訟程序緊密相聯(lián)，訴訟各主要階段都可能出現(xiàn)需要運(yùn)用鑒定手段解決的問題，而且鑒定的正確運(yùn)用有助于推動訴訟程序的順利進(jìn)行;另一方面，鑒定活動本身就是一個彼此連接、由一定直接目的決定并按一定順序進(jìn)行的各種與鑒定有關(guān)的行為組成的完整過程。通常把整個鑒定程序劃分為鑒定的啟動程序，鑒定實施程序，鑒定結(jié)論的提交與審查判斷程序，以及補(bǔ)充和重新鑒定程序等。

　　規(guī)范的鑒定程序應(yīng)該是科學(xué)、民主、便捷的，并能體現(xiàn)現(xiàn)代訴訟兼顧公正與效率的精神。完善的鑒定程序立法應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：(1)鑒定的啟動程序―涉及到訴訟過程中，由誰在什么時候啟動鑒定程序的問題。(2)鑒定的實施程序―應(yīng)對鑒定事項的明確性、送檢材料的標(biāo)準(zhǔn)、司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)以及完成鑒定的期限等加以界定。(3)鑒定結(jié)論的提交審查程序―主要涉及鑒定結(jié)論的形式要件以及鑒定人出庭接受法官和當(dāng)事人詢問的程序。(4)補(bǔ)充鑒定及重新鑒定程序，應(yīng)對補(bǔ)充鑒定、重新鑒定的申請權(quán)、決定權(quán)，重新鑒定對鑒定機(jī)構(gòu)的要求以及對次數(shù)的限制等作出規(guī)定。

　　而我國現(xiàn)行立法對于鑒定程序的規(guī)定可謂寥寥無幾，即使有，也存在諸多問題，這些問題主要包括：

　　(一)鑒定的啟動程序具有較大的任意性。一方面，公檢法機(jī)關(guān)都有權(quán)自行委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，并將該機(jī)構(gòu)出具的鑒定結(jié)論作為一種證據(jù)材料提交法院。另一方面，立法并未賦予當(dāng)事人鑒定申請權(quán)，而僅僅規(guī)定了當(dāng)事人對偵查機(jī)關(guān)鑒定結(jié)論不服時有申請補(bǔ)充鑒定或重新鑒定的權(quán)利，不利于對當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)。

　　(二)缺乏對鑒定實施程序和鑒定結(jié)論質(zhì)證程序的規(guī)定。前者主要是對鑒定科學(xué)性的保證，而后者則是鑒定客觀公正性的保障。由于沒有對鑒定對象、鑒定管轄、鑒定期限、鑒定監(jiān)督以及鑒定人回避、鑒定人出庭作證制度等的具體規(guī)定，很難保證鑒定活動按照科學(xué)規(guī)律和法律要求進(jìn)行，因而鑒定結(jié)論的證明力也很難符合"科學(xué)結(jié)論"的稱謂，司法鑒定在公眾心目中的權(quán)威性和公信力大大減弱。

　　(三)重新鑒定程序存在諸多問題：

　　1、鑒定結(jié)論的效力。包括橫向鑒定與縱向鑒定兩種情況。橫向指公檢法部門各有一套獨立的鑒定系統(tǒng)，應(yīng)以哪一家的鑒定結(jié)論為準(zhǔn)?縱向指級別較高的鑒定機(jī)構(gòu)所作出的鑒定結(jié)論在效力上是否當(dāng)然優(yōu)于下級鑒定機(jī)構(gòu)所作的鑒定結(jié)論?

　　2、重新鑒定沒有次數(shù)限制。一個案件可能從基層到中央歷經(jīng)層層鑒定，而每次的鑒定結(jié)論很可能又不一致，究竟對鑒定次數(shù)應(yīng)不應(yīng)當(dāng)作出限制，能否規(guī)定普通案件實行兩級鑒定制，一次為初級鑒定，一次為上級復(fù)核?

　　3、關(guān)于重新鑒定的機(jī)構(gòu)，由于法律并未規(guī)定重新鑒定的機(jī)構(gòu)應(yīng)在級別上高于原鑒定機(jī)構(gòu)，實踐中有時會出現(xiàn)越申請重新鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)級別越低的奇怪現(xiàn)象，而級別較低的鑒定機(jī)構(gòu)所作出的鑒定結(jié)論權(quán)威性不夠，難以令對方當(dāng)事人信服，從而成為其再次申請重新鑒定的原因。

　　4、關(guān)于申請重新鑒定的程序，目前的實踐是提出重新鑒定申請的一方當(dāng)事人向法院提供所選定的鑒定機(jī)構(gòu)，法院一般都會批準(zhǔn)，并告知對方當(dāng)事人，但沒有給對方當(dāng)事人表示意見的機(jī)會。這樣，如果重新鑒定結(jié)果不一，對方當(dāng)事人大都會對重新鑒定的結(jié)論表示異議并再次申請重新鑒定。從而導(dǎo)致訴訟久拖不決，極大地影響訴訟效率。

　　三、規(guī)范鑒定程序立法的幾點建議

　　綜上所述，明確、完備的程序規(guī)定是形成科學(xué)鑒定結(jié)論的重要保障，鑒定程序立法直接決定著我國司法鑒定能否走上法制化、規(guī)范化的道路，因此鑒定程序立法之規(guī)范勢在必行。筆者擬針對目前鑒定實踐中與程序有關(guān)的主要問題，在借鑒其他國家有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，提出幾點建議，供立法者參考。

　　(一)健全司法鑒定的啟動程序

　　我國目前采用的鑒定啟動模式與大陸法系類似，但是在鑒定程序的啟動中發(fā)揮職權(quán)作用的主體除了法官之外，還包括偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)。這種模式可能導(dǎo)致如下問題：一方面，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)自行啟動鑒定難以保證鑒定的客觀中立性。另一方面，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)自行啟動鑒定也是造成"多頭鑒定"和"重復(fù)鑒定"的最主要原因。鑒于此，我國應(yīng)取消偵查機(jī)關(guān)自行啟動鑒定的權(quán)利，由法院統(tǒng)一行使鑒定的最終決定權(quán)。當(dāng)然，這一改革的實現(xiàn)有賴于偵查活動中司法審查機(jī)制的引入。筆者認(rèn)為，我國可以借鑒俄羅斯的做法，從限制偵查機(jī)關(guān)的鑒定啟動權(quán)逐漸過渡到完全取消其鑒定啟動權(quán)。

　　在我國，公檢法共同享有鑒定啟動權(quán)，而當(dāng)事人僅享有補(bǔ)充鑒定和重新鑒定的請求權(quán)，這種鑒定啟動模式顯然有悖于控辯平等原則。我國審判方式正從審問式向?qū)故睫D(zhuǎn)換，當(dāng)事人舉證責(zé)任的增強(qiáng)與鑒定啟動受限之間產(chǎn)生了不可調(diào)和的矛盾。在當(dāng)事人舉證責(zé)任日趨強(qiáng)化的情況下，法律不應(yīng)排除當(dāng)事人自己選擇鑒定的權(quán)利，司法鑒定的啟動權(quán)不宜全部由司法機(jī)關(guān)行使，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)可以因舉證需要而委托鑒定，也有權(quán)通過鑒定活動取得有利于自己的證據(jù)。這也是增強(qiáng)控辯雙方對鑒定程序的參與能力，規(guī)范司法鑒定活動，樹立司法鑒定結(jié)論公信力的一條有效途徑。作為司法鑒定機(jī)構(gòu)，面對訴訟中大量的當(dāng)事人鑒定需求，也沒有理由不提供必要的鑒定服務(wù)。

　　因此，為了保障當(dāng)事人的參與性和鑒定程序的民主性，應(yīng)當(dāng)賦予控辯雙方平等的委托鑒定申請權(quán)，最終決定權(quán)屬于法院。同時規(guī)定，只要當(dāng)事人、偵查機(jī)關(guān)提出的鑒定申請符合程序性要件，法院就應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)，不得對控辯雙方實行差別對待或歧視。法院不批準(zhǔn)當(dāng)事人的鑒定申請需說明理由。

　　(二)完善鑒定結(jié)論的質(zhì)證程序

　　完善質(zhì)證程序需注意以下問題：

　　1. 確保鑒定人出庭作證

　　鑒定人經(jīng)過鑒定，必須以明確結(jié)論的形式提出其意見以作為法官評定的對象和認(rèn)定事實的根據(jù)。由于鑒定結(jié)論是鑒定人對鑒定客體的主觀認(rèn)識，對鑒定結(jié)論的質(zhì)詢與采信，只有在鑒定人出席法庭的情況下才能有效地進(jìn)行。因此，世界各國的鑒定制度都規(guī)定了鑒定人的出庭作證義務(wù)。鑒定人必須出席法庭對鑒定過程、鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行陳述，對鑒定結(jié)論的真實可靠性發(fā)表意見，同時接受當(dāng)事人對鑒定人的交叉詢問和對鑒定結(jié)論的質(zhì)證。

　　我國刑訴法和其他有關(guān)規(guī)范性文件雖然明確規(guī)定了鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，但是目前司法實踐中仍然以宣讀鑒定結(jié)論代替鑒定人出庭。由于鑒定人不出庭作證，當(dāng)事人對鑒定結(jié)論有疑問卻無從解決，只能再找其他鑒定機(jī)構(gòu)重復(fù)鑒定，客觀上加重了司法成本和當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，也容易引起當(dāng)事人及社會對鑒定乃至司法公正性的質(zhì)疑。這種做法無疑大大損傷了鑒定結(jié)論的證明力和證據(jù)能力，也是實踐中雖有幾份鑒定結(jié)論仍不能定案的原因之一。因此，法律應(yīng)增加強(qiáng)制性規(guī)范，明確規(guī)定鑒定人必須出庭接受質(zhì)證的情形以及違反此義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律后果，以確保鑒定人出庭作證。

　　《決定》第十一條規(guī)定，在訴訟中，當(dāng)事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。該條較之其他法律"鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭"的籠統(tǒng)規(guī)定更加具體，明確了鑒定人必須出庭作證的兩個要件：一是當(dāng)事人對鑒定意見有異議，二是經(jīng)人民法院依法通知。不僅如此，該決定第十三條還規(guī)定，鑒定人經(jīng)人民法院依法通知，拒絕出庭作證的，由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)三個月以上一年以下的處罰;情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷登記。

　　《決定》雖然在確保鑒定人出庭接受質(zhì)證方面有了重要進(jìn)步，但是這些規(guī)定還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。要切實保障鑒定人出庭，還需完善以下幾方面的立法：

　　(1)明確規(guī)定鑒定人出庭例外的法定情形。與證人在法定情形下可以不出庭的原理相同，鑒定人在特定情形下并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，也應(yīng)享有不出庭的權(quán)利。筆者認(rèn)為，符合法定條件的出庭例外應(yīng)當(dāng)包括以下情形：①訴訟雙方及法官對鑒定結(jié)論均無異議的;②經(jīng)過庭審質(zhì)證，訴訟雙方對鑒定結(jié)論均無異議，但鑒定文書存在標(biāo)點、錯別字或語言不規(guī)范等方面的瑕疵;③年邁體弱、患有重病或行動極不方便且在較長時間內(nèi)無法恢復(fù)的;④鑒定人已經(jīng)死亡、失蹤或者居所不明的;⑤因路途遙遠(yuǎn)且交通不便無法出庭的;⑥因自然災(zāi)害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的;⑦經(jīng)合議庭認(rèn)可的其他特殊原因。鑒定人出庭例外的法定情形與鑒定人必須出庭的法定情形相結(jié)合，能夠更加明確地界定鑒定人的出庭義務(wù)。

　　(2)確立鑒定人強(qiáng)制出庭制度，完善鑒定人不出庭的法律后果。如前所述，《決定》只從行政管理處罰的角度規(guī)定了鑒定人不出庭的法律后果，而沒有從程序制裁以及程序后果上規(guī)定鑒定人不出庭應(yīng)承擔(dān)何種法律后果。對此，可以借鑒其他國家和地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，對于接到出庭通知或者有證據(jù)表明已接到出庭通知的鑒定人，無正當(dāng)理由仍不出庭或拒絕出庭的，可采取訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過，并責(zé)令其到庭質(zhì)證;經(jīng)訓(xùn)誡后仍不到庭或仍不質(zhì)證者，法庭可以采取傳呼、拘傳等措施，強(qiáng)制其出庭作證;對仍不質(zhì)證的鑒定人或被拘傳到庭的鑒定人仍拒不質(zhì)證者，應(yīng)視具體情節(jié)追究其行政責(zé)任(如罰款、拘留)，并建議取消其司法鑒定人資格或從司法鑒定人名冊中刪除;審判組織也可以因此不采納該鑒定人作出的鑒定結(jié)論，或認(rèn)定其鑒定結(jié)論無效，并承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任;對于經(jīng)過法庭多次傳喚仍不出庭參與質(zhì)證的鑒定人，情節(jié)特別嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

　　(3)建立、完善鑒定人出庭質(zhì)證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。鑒定人出庭作證是一種承擔(dān)法律義務(wù)的行為，必然需要一定的權(quán)利為保障。由于鑒定人出庭作證時要支付交通費(fèi)、食宿費(fèi)等，還要承擔(dān)誤工等其他損失，為保障鑒定人的合法權(quán)益，提高鑒定人出庭質(zhì)證的積極性和社會地位，有必要給予鑒定人適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而我國法律對有關(guān)鑒定人因出庭作證而受到的經(jīng)濟(jì)損失如何補(bǔ)償問題，除《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第75條有相應(yīng)的規(guī)定外，尚未作出明確具體的規(guī)定。筆者認(rèn)為，為了鼓勵鑒定人出庭作證，可以借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國國情，盡快建立鑒定人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，既要明確補(bǔ)償范圍，也要明確由誰支付補(bǔ)償費(fèi)用。

　　(4)健全與完善鑒定人出庭的司法保護(hù)制度。在司法實踐中，鑒定人出庭作證往往具有一定的風(fēng)險性，甚至波及到他們的近親屬。鑒定人及其近親屬的人身和財產(chǎn)安全能否得到保障，直接影響到鑒定人是否出庭作證、是否愿意接受質(zhì)證的積極性，同時，還會影響到其他鑒定人出庭作證或接受詢問。因此，許多國家或者通過專門立法或者在訴訟法典中設(shè)專章規(guī)定鑒定人權(quán)益保護(hù)制度。我國民事訴訟法、行政訴訟法以及最高人民法院關(guān)于民事和行政的訴訟證據(jù)規(guī)定中雖對鑒定人的司法保護(hù)作出了原則性規(guī)定，但是這些規(guī)定尚不足以消除鑒定人出庭作證的后顧之憂，因此應(yīng)在立法上進(jìn)一步完善鑒定人出庭的司法保護(hù)制度，包括明確界定保護(hù)對象、保護(hù)范圍、保護(hù)機(jī)關(guān)并建立為鑒定人保密的制度等。

　　2、完善鑒定結(jié)論的交叉詢問程序。

　　世界各國對鑒定結(jié)論的質(zhì)證一般通過交叉詢問程序進(jìn)行。例如美國加州證據(jù)法典第721條(a)款規(guī)定："按照b款，專家可以和其他證人在同等程度被交叉詢問。"可見鑒定人出庭作證的程序應(yīng)與證人相同。由于交叉詢問被譽(yù)為發(fā)現(xiàn)真相的最有利武器，許多大陸法系國家也吸收交叉詢問規(guī)則來對鑒定人的意見進(jìn)行審查判斷。如意大利刑事訴訟法第501條第1款規(guī)定："詢問鑒定人和技術(shù)顧問遵循有關(guān)詢問證人的、可適用的規(guī)定。"但不同的是，在大陸法系國家，對鑒定人的詢問以法官為主，當(dāng)事人的詢問只是一種補(bǔ)充;而在英美法系國家，主要由當(dāng)事人雙方對鑒定人進(jìn)行交叉詢問，法官則一般保持消極。

　　隨著我國審判方式的改革，對證人出庭作證的，已經(jīng)在采用具有我國特色的交叉詢問方式。對鑒定人的質(zhì)證可以采用類似的交叉詢問規(guī)則。筆者認(rèn)為，詢問鑒定人應(yīng)遵循以下規(guī)則：(1)發(fā)問的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與本案的鑒定相關(guān);(2)不得提出誘導(dǎo)性問題;(3)不得威脅鑒定人，也不得損害鑒定人的人格尊嚴(yán);(4)法官對于向鑒定人的發(fā)問內(nèi)容與本案鑒定無關(guān)或者發(fā)問方式不當(dāng)?shù)�，�?yīng)當(dāng)制止;(5)鑒定人認(rèn)為發(fā)問的內(nèi)容與本鑒定無關(guān)或者發(fā)問方式不當(dāng)提出異議的，法官應(yīng)當(dāng)判明情況予以支持或者駁回;(6)發(fā)問應(yīng)遵循交叉詢問的順序。即由先提出鑒定人出庭申請的一方對鑒定人進(jìn)行主詢問，然后由對方進(jìn)行反詢問，就其中有爭議的問題向鑒定人提出質(zhì)疑;再由申請方進(jìn)行主詢問，以恢復(fù)鑒定結(jié)論的證明力，然后再由對方進(jìn)行反詢問。如果鑒定人出庭是訴訟雙方同時申請或法院依職權(quán)提出，詢問的順序由雙方當(dāng)事人協(xié)商決定，在不能決定時由審判長決定。當(dāng)某個專門性問題存在多份鑒定，而鑒定結(jié)論互相矛盾時，法庭可以安排鑒定人之間的對質(zhì)，由雙方互相闡明自己作出的鑒定結(jié)論的真實性和可靠性，在辯論中可以檢驗不同的鑒定人對該問題的研究水平，使鑒定結(jié)論的不合理之處得以暴露，為法官判斷鑒定結(jié)論的證明力提供參考。

　　3.建立并完善專家輔助人制度

　　鑒于司法鑒定涉及專業(yè)知識與特殊技能，只有具有相關(guān)專業(yè)知識的人才能對鑒定人的鑒定結(jié)論展開實質(zhì)性的質(zhì)證活動。因此，我們建議吸收兩大法系鑒定制度的有關(guān)經(jīng)驗，設(shè)立專家輔助人制度。

　　目前我國在民事訴訟中已經(jīng)確立了專家輔助人制度，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定：當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人員就有關(guān)問題進(jìn)行詢問。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人就案件有關(guān)問題進(jìn)行對質(zhì)，具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問。筆者認(rèn)為，刑事訴訟及行政訴訟中也應(yīng)引入為當(dāng)事人服務(wù)的專家輔助人制度。此外，還應(yīng)建立為法院服務(wù)的技術(shù)陪審員制度，或者在人民法院內(nèi)部聘請鑒定咨詢委員，為審判人員審查采納鑒定結(jié)論提供技術(shù)參考意見。

　　(三)規(guī)范重新鑒定程序，解決鑒定結(jié)論的效力問題

　　從科學(xué)的角度講，正確的鑒定結(jié)論只有一個，同一案件出現(xiàn)了不同的鑒定結(jié)論只能說明鑒定的主觀、客觀方面發(fā)生了偏差，重新鑒定無疑是檢驗和糾正錯誤鑒定結(jié)論、得出正確結(jié)論的唯一途徑，因此各國鑒定制度無一例外地規(guī)定了重新鑒定的權(quán)利。然而正如權(quán)力有被濫用的傾向，權(quán)利的行使也只有在遇到界限時才會停止。我國司法鑒定實踐中存在的一個主要問題即重新鑒定申請權(quán)的無限制行使，導(dǎo)致同一問題反復(fù)鑒定，鑒定結(jié)論之間的矛盾不僅無法排除，而且益發(fā)復(fù)雜。這種多頭鑒定、重復(fù)鑒定問題，已嚴(yán)重影響了司法鑒定的客觀性、科學(xué)性和權(quán)威性，在一定程度上影響了司法公正，也浪費(fèi)了相當(dāng)多的司法資源。

　　由于重新鑒定是對以前的鑒定結(jié)論產(chǎn)生懷疑，或幾個鑒定人對鑒定結(jié)論存在分歧意見，因而需要對原鑒定事項進(jìn)行再次鑒定，故重新鑒定一般必須由級別更高、檢測設(shè)備更為完善、技術(shù)力量更為雄厚的鑒定機(jī)構(gòu)來承擔(dān)。對此全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第十四條規(guī)定，有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)委托上級法院的司法鑒定機(jī)構(gòu)做重新鑒定：(一)鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格的;(二)鑒定程序不符合法律規(guī)定的;(三)鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的;(四)鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的; (五)鑒定人應(yīng)當(dāng)回避沒有回避，而對其鑒定結(jié)論有持不同意見的;(六)同一案件具有多個不同鑒定結(jié)論的;(七)有證據(jù)證明存在影響鑒定人準(zhǔn)確鑒定因素的。

　　重新鑒定機(jī)構(gòu)不僅在權(quán)威性上應(yīng)高于原鑒定機(jī)構(gòu)，其選定過程還應(yīng)體現(xiàn)出公開性、公正性和合意性。即由法院依職權(quán)決定重新鑒定的機(jī)構(gòu)，要取得雙方當(dāng)事人的同意。如果申請重新鑒定的一方當(dāng)事人同時提出擬選定的鑒定機(jī)構(gòu)，法院審查后應(yīng)告知對方當(dāng)事人，并告知其有申請回避和提出異議的權(quán)利。一般來說異議的理由只能是該機(jī)構(gòu)的權(quán)威性低于原鑒定機(jī)構(gòu)。

　　但是，《決定》僅解決了第一步的鑒定權(quán)屬問題，在司法實踐中仍會遇到不同鑒定結(jié)論的效力問題。筆者認(rèn)為，要解決重復(fù)鑒定問題，必須在訴訟法律體系中建立司法鑒定的層級制度，限制鑒定次數(shù)，規(guī)范重新鑒定程序。

　　首先，建立司法鑒定層級制度，限制重新鑒定次數(shù)�？梢钥紤]將我國的司法鑒定層級分兩級，鑒定的次數(shù)限制為一般至多兩次。之所以分兩次，主要是為確保訴訟雙方各有一次申請鑒定的權(quán)利。第一級為首次鑒定程序，即由具備鑒定資格的鑒定人進(jìn)行的鑒定。第二級為復(fù)核鑒定程序，以刑事鑒定為例，可由省級以上醫(yī)院的主任醫(yī)師、法醫(yī)學(xué)教授、專門從事實踐的資深法醫(yī)等專家組成的復(fù)核鑒定專家委員會進(jìn)行復(fù)核鑒定。一般而言，控方行使首次鑒定權(quán)，根據(jù)首次鑒定結(jié)論決定是否提出控訴。為保護(hù)被告人合法權(quán)益，如辯方異議成立的，可以申請復(fù)核鑒定。當(dāng)然也存在例外情況，公安機(jī)關(guān)申請鑒定后，如檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段發(fā)現(xiàn)該鑒定確有問題，需要復(fù)核鑒定的，則由檢察機(jī)關(guān)行使申請權(quán)，再根據(jù)復(fù)核鑒定的結(jié)果決定是否起訴。在這種情況下，由于辯方的復(fù)核鑒定申請權(quán)被控方行使，為確保公平，辯方可以啟動特別程序，即申請作出原決定的復(fù)核鑒定專家委員會另行聘請其他專家再次鑒定，再次鑒定的程序類似監(jiān)督程序，其效力高于復(fù)核鑒定。

　　其次，建立復(fù)核鑒定監(jiān)督程序，在必要時糾正確有錯誤的復(fù)核鑒定。應(yīng)當(dāng)明確，重新鑒定的鑒定結(jié)論并不使初次鑒定的鑒定結(jié)論當(dāng)然無效，哪一個鑒定結(jié)論更具有科學(xué)性和證明力，應(yīng)當(dāng)由法官通過審查判斷來認(rèn)定。正如有的學(xué)者所指出的，鑒定的質(zhì)量并不必然取決于鑒定的次數(shù)，也不取決于鑒定機(jī)構(gòu)級別的高低，而是取決于鑒定人的專業(yè)素質(zhì)、法律素質(zhì)及思想素質(zhì)。因此，任何一份鑒定結(jié)論在法官面前都具有同等的效力。如法官裁定復(fù)核鑒定不予采信，訴訟一方可以申請啟動復(fù)核鑒定監(jiān)督程序。由作出原決定的復(fù)核鑒定專家委員會另行選聘專家組成監(jiān)督鑒定專家委員會再次鑒定。參與復(fù)核鑒定的專家根據(jù)回避的原則不得再次作為鑒定人，但可以應(yīng)再次鑒定人員的要求列席鑒定，說明復(fù)核鑒定的理由。

　　需要指出的是，復(fù)核鑒定的監(jiān)督程序?qū)儆谝环N特殊程序，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制其啟動。筆者認(rèn)為，否定復(fù)核鑒定終結(jié)性效力的條件應(yīng)當(dāng)包括：(一)鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格的;(二)鑒定程序不符合法律規(guī)定的;(三)鑒定結(jié)論與其他證據(jù)明顯有矛盾的;(四)鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷;(五)鑒定人應(yīng)當(dāng)回避沒有回避;(六)有證據(jù)證明存在其他影響鑒定人準(zhǔn)確鑒定的因素的;(七)有證據(jù)證明鑒定人弄虛作假的;(八)現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)已經(jīng)能夠證明當(dāng)時復(fù)核鑒定結(jié)論明顯錯誤的，現(xiàn)有糾正必要的;(九)復(fù)核鑒定明顯存在不合理，有失公正情形的。

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  本文關(guān)鍵詞：規(guī)范司法鑒定程序之立法勢在必行，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。