本文關(guān)鍵詞：司法精神病鑒定若干問題研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

司法精神病鑒定若干問題研究

黃麗勤

【學(xué)科分類】刑事訴訟法
【出處】《法學(xué)評(píng)論》2010年第5期
【摘要】?jī)纱蠓ㄏ祵?duì)精神鑒定的提起主體的規(guī)定不同，英美法系是由當(dāng)事人一方提出，大陸法系則由法官依職權(quán)提出。我國(guó)在精神鑒定方面存在立法規(guī)定不合理、確定診斷較困難、責(zé)任能力評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)不合理等諸多問題，需要完善。
【關(guān)鍵詞】精神鑒定；主體；確定診斷；責(zé)任能力
【寫作年份】2010年

【正文】
    

　　由于刑事責(zé)任能力是行為人負(fù)刑事責(zé)任的前提，因此，對(duì)于被懷疑有精神障礙的行為人，有必要進(jìn)行精神鑒定，以確定其是否喪失刑事責(zé)任能力及其程度。由于法律文化和法律傳統(tǒng)等方面的差異，兩大法系刑法對(duì)于精神鑒定的規(guī)定也不盡相同。深入分析兩大法系對(duì)于精神鑒定的規(guī)定差異，進(jìn)而分析我國(guó)刑法關(guān)于精神鑒定的規(guī)定，對(duì)于完善我國(guó)精神鑒定具有重要的理論和實(shí)踐意義。

　　一、兩大法系關(guān)于精神鑒定的提起問題

　　精神鑒定的提起，是指哪些主體在什么條件下可以決定對(duì)被告人進(jìn)行精神鑒定。這個(gè)問題既要考慮精神鑒定的必要性，又要考慮精神鑒定的性質(zhì)。對(duì)此問題，英美法系和大陸法系的規(guī)定差別很大。

　　在英美法系，刑事訴訟中查清案件事實(shí)的責(zé)任完全由控辯雙方承擔(dān)。鑒定結(jié)論屬于證人證言，控辯雙方都可以提出鑒定并選定鑒定人。這種制度來(lái)源于英美的法律傳統(tǒng)。據(jù)倫敦大學(xué)諾庫(kù)斯教授調(diào)查，早在十四世紀(jì)就有外科醫(yī)生在刑事案件中應(yīng)審判官的要求提供意見的例子，到了十六世紀(jì)中葉，人們認(rèn)為法官對(duì)自然科學(xué)等法學(xué)以外的專門事項(xiàng)要聽從相關(guān)領(lǐng)域的專家意見是理所當(dāng)然的事情。這種傳統(tǒng)產(chǎn)生了以陪審為基礎(chǔ)的直接主義、口頭主義的審判方式。后來(lái)在當(dāng)事人主義審判模式下，精神鑒定制度更為發(fā)達(dá)，鑒定結(jié)論是證人證言的一種，鑒定人被稱為專家證人，所謂“專家”，據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，是指“通過(guò)接受教育或個(gè)人經(jīng)驗(yàn)而獲得專門領(lǐng)域內(nèi)知識(shí)的人�！痹谄鋸椲朗降耐從Ｊ较�，既重視被告人的主體性也注重保障被告人的合法權(quán)利，訴訟是由控辯雙方推進(jìn)的，控辯雙方都有權(quán)提出并進(jìn)行精神鑒定，并由鑒定人出庭作證說(shuō)服法官。

　　在大陸法系，是否進(jìn)行精神鑒定，一般由法官依職權(quán)決定。例如在法國(guó)，精神鑒定是由法官“依職權(quán)”進(jìn)行“自由的”命令而啟動(dòng)的。根據(jù)《法國(guó)刑事訴訟法典》第156條第1款的規(guī)定，任何預(yù)審法官或?qū)徟蟹ü�，在案件發(fā)生專門性問題時(shí)，可依職權(quán)命令進(jìn)行鑒定。這一規(guī)定首先明確，啟動(dòng)精神鑒定程序是法官的職權(quán)，只要出現(xiàn)所謂“專門性問題”，法官就可以決定進(jìn)行精神鑒定。但由于“發(fā)生專門性問題”是一種抽象、概括的規(guī)定方式，如果沒有相關(guān)規(guī)定進(jìn)行制約，很容易出現(xiàn)法官濫用這一自由裁量權(quán)的現(xiàn)象。為了防止法官濫用這一職權(quán)而不對(duì)可能需要進(jìn)行精神鑒定的被告人作出鑒定命令，法國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，除法官可以依職權(quán)發(fā)出鑒定命令外，檢察官或者被告人也可以向法官提出鑒定申請(qǐng)。但是，由于檢察官或者被告人的申請(qǐng)對(duì)法官?zèng)]有約束力，法官可以拒絕該申請(qǐng)而堅(jiān)持不發(fā)鑒定命令，為了避免這種局面，該法第156條第2款規(guī)定，預(yù)審法官在拒絕檢察官或當(dāng)事人的鑒定申請(qǐng)時(shí)，必須說(shuō)明理由。并且該法第185條和第186條規(guī)定，對(duì)于法官拒絕鑒定申請(qǐng)的決定，申請(qǐng)人可以向上訴法院的公訴部門提出抗訴。但是，對(duì)于預(yù)審法官以外的法官則沒有課以這種義務(wù)，因此一般認(rèn)為，由于法官并不受這種特殊規(guī)定的限制，因而可自由地拒絕鑒定申請(qǐng)。與法國(guó)的規(guī)定相似，《日本刑事訴訟法典》第165條規(guī)定，法院可以命令有學(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)的人進(jìn)行鑒定。

　　兩大法系在鑒定的提起問題上之所以產(chǎn)生上述差別，是因?yàn)殍b定制度在兩大法系的訴訟結(jié)構(gòu)體系中的地位和性質(zhì)不同。在英美法系中，精神鑒定是取得證據(jù)的一種方法，在其當(dāng)事人主義的訴訟模式下，法官處于消極中立地位，控辯雙方在認(rèn)定事實(shí)和提供證據(jù)方面都享有主動(dòng)權(quán)，因此鑒定結(jié)論被看作證人證言的一種，控辯雙方自然都有權(quán)提起精神鑒定。在大陸法系的職權(quán)主義庭審模式下，法官承擔(dān)著查清案件真相以有效懲罰犯罪的任務(wù)，鑒定人被看作法官的輔助者，其作用是彌補(bǔ)法官專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的不足，精神鑒定帶有行使國(guó)家權(quán)力的性質(zhì)，鑒定人承擔(dān)著近乎法官的準(zhǔn)司法職能，因此是否提起精神鑒定，當(dāng)然更多的決定于法官。但是，由于精神鑒定也具有保障被告人合法權(quán)利的性質(zhì)，因此大陸法系國(guó)家在賦予法官提起精神鑒定的職權(quán)的同時(shí)，也賦予檢察官和被告人提起精神鑒定的申請(qǐng)權(quán)，以保障其合法權(quán)利。

　　二、我國(guó)關(guān)于精神病鑒定提起的規(guī)定及其評(píng)析

　　我國(guó)傳統(tǒng)的刑事訴訟模式屬于強(qiáng)職權(quán)主義，1996年修正的《刑事訴訟法》順應(yīng)保障涉訴公民人權(quán)這一世界潮流，對(duì)強(qiáng)職權(quán)主義傳統(tǒng)進(jìn)行了較大幅度的改革，進(jìn)一步加強(qiáng)了被告人訴訟權(quán)利的保護(hù)，適當(dāng)削弱了司法機(jī)關(guān)的職權(quán)，從而形成了職權(quán)主義與當(dāng)事人主義交融的刑事訴訟新格局。在這種訴訟模式下，案件事實(shí)的調(diào)查屬于司法人員的職責(zé)，司法人員認(rèn)為犯罪嫌疑人或被告人可能患有精神障礙時(shí)，可以委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。在1979年的刑事訴訟法中，沒有直接規(guī)定有權(quán)提起精神鑒定的主體，但從該法第88條的規(guī)定和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛(wèi)生部1989年7月11日聯(lián)合頒布的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第2條、第17條的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)精神鑒定的委托者只能是司法機(jī)關(guān)，包括公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院，而不是個(gè)人或其他部門。因?yàn)?979年刑事訴訟法第88條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定�！倍毒窦膊∷痉ㄨb定暫行規(guī)定》第17條規(guī)定“司法機(jī)關(guān)委托鑒定時(shí)，需有《委托鑒定書》，說(shuō)明鑒定的要求和目的，并應(yīng)當(dāng)提供下列材料：（1）被鑒定人及其家庭情況；（2）案件的有關(guān)材料；（3）工作單位提供的有關(guān)材料；（4）知情人對(duì)被鑒定人精神狀態(tài)的有關(guān)證言；（5）醫(yī)療記錄和其他有關(guān)檢查結(jié)果�！钡�2條規(guī)定“精神病的司法鑒定，根據(jù)案件事實(shí)和被鑒定人的精神狀態(tài)，作出鑒定結(jié)論，為委托鑒定機(jī)關(guān)提供有關(guān)法定能力的科學(xué)證據(jù)�！贝送�，1979年刑事訴訟法第90條規(guī)定：“用作證據(jù)的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)告知被告人。如果被告人提出申請(qǐng)，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定�！钡�117條規(guī)定：“法庭審理過(guò)程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人有權(quán)申請(qǐng)通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請(qǐng)重新鑒定或者勘驗(yàn)。法庭對(duì)于上述申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定�！睆倪@兩條的規(guī)定來(lái)看，當(dāng)事人和辯護(hù)人有權(quán)提出補(bǔ)充鑒定和重新鑒定的申請(qǐng)，但是否同意，得由公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院決定。1996年修正的《刑事訴訟法》沒有對(duì)這一規(guī)定進(jìn)行修正。理論上和實(shí)踐中，精神鑒定的提起還是由司法機(jī)關(guān)決定。學(xué)界對(duì)鑒定結(jié)論的概念通常是，“鑒定結(jié)論又稱鑒定意見，是指公安司法機(jī)關(guān)為了解決案件中某些專門性問題，指派或聘請(qǐng)具有這方面專門知識(shí)和技能的人，進(jìn)行鑒定后所作出的結(jié)論。但也有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)新刑事訴訟法第37條的規(guī)定精神，被告人及其辯護(hù)人或者被害人均可以自行收集證據(jù)。因?yàn)榧热昏b定結(jié)論也是證據(jù)的一種，法律也允許當(dāng)事人自行取證，自然也應(yīng)該包括對(duì)司法精神鑒定的自行委托在內(nèi)。由此精神鑒定的委托形成了兩個(gè)渠道，一個(gè)是”官方“委托的，一個(gè)是”個(gè)人“委托的，當(dāng)然個(gè)人自行委托的鑒定費(fèi)用由個(gè)人自行負(fù)擔(dān)。對(duì)此觀點(diǎn)，反對(duì)者認(rèn)為，鑒定結(jié)論不是一般的證據(jù)，為了保證鑒定結(jié)論的準(zhǔn)確性、科學(xué)性，鑒定工作必須具有公正性，接受個(gè)人的委托進(jìn)行鑒定，并且接受個(gè)人支付的費(fèi)用，可能有礙鑒定的公正性，因而不應(yīng)允許。因此鑒定還是只能由司法機(jī)關(guān)提起，鑒定機(jī)構(gòu)也只能接受司法機(jī)關(guān)的委托，當(dāng)然犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人可以提出補(bǔ)充鑒定和重新鑒定的申請(qǐng)以保障當(dāng)事人的合法權(quán)利。從學(xué)者之間的觀點(diǎn)分歧可以看出，當(dāng)前職權(quán)主義與當(dāng)事人主義交融的刑事訴訟新格局正在開始動(dòng)搖只有司法機(jī)關(guān)才有權(quán)決定提起精神鑒定的制度。

　　1998年12月16日通過(guò)的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第255條規(guī)定：”在審查起訴中，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人有患精神病可能的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依照本規(guī)則的有關(guān)規(guī)定對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行鑒定。犯罪嫌疑人的辯護(hù)人或者近親屬以犯罪嫌疑人有患精神病可能而申請(qǐng)對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行鑒定的，人民檢察院也可以依照本規(guī)則的有關(guān)規(guī)定對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行鑒定，并由申請(qǐng)方承擔(dān)鑒定費(fèi)用�！斑@一規(guī)定，對(duì)提出鑒定的申請(qǐng)作了進(jìn)一步規(guī)定，使其更具有操作性，但仍沒有改變我國(guó)提起精神鑒定的決定權(quán)在司法機(jī)關(guān)的制度。對(duì)此，理論界并沒有很大異議�？傊�，司法精神病學(xué)鑒定是否提起，指定、聘請(qǐng)哪個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，都由司法機(jī)關(guān)決定�？梢妼�(duì)于精神鑒定的提起主體問題，我國(guó)刑法學(xué)界并無(wú)較大爭(zhēng)議，都贊同由司法機(jī)關(guān)決定，這主要是由我國(guó)鑒定本身的公權(quán)性決定的。

　　由于司法精神鑒定本身的目的在于確定行為人是否患有精神障礙以及精神障礙對(duì)行為人的辨認(rèn)能力和控制是否有影響，故精神鑒定的主要功能應(yīng)是幫助法官查明案件事實(shí)。但是，刑法所規(guī)范的對(duì)象是預(yù)定的精神健全的正常人，精神障礙則是行為人免除罪責(zé)的法定事由，因此精神鑒定本質(zhì)上對(duì)當(dāng)事人有利無(wú)害，如果每個(gè)犯罪嫌疑人或被告人都能夠免費(fèi)進(jìn)行精神鑒定，當(dāng)事人自然求之不得，并且從刑法的本意來(lái)看，法官在判決之前也必須確信被告人的精神狀態(tài)正常；而由于物質(zhì)條件的短缺和審判效率的需要，只能對(duì)部分確有可能患有精神障礙的精神病人進(jìn)行精神鑒定。那么，應(yīng)該對(duì)哪些案件的當(dāng)事人進(jìn)行精神鑒定呢？在我國(guó)是由司法機(jī)關(guān)來(lái)自由裁量，但精神障礙的癥狀十分復(fù)雜，司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟程序所限定的有限時(shí)間內(nèi)與當(dāng)事人的接觸也十分有限，是否能夠準(zhǔn)確判斷出哪些當(dāng)事人需要精神鑒定，存在很多不確定因素。

　　而且從訴訟制度上看，公安機(jī)關(guān)的主要職責(zé)是揭露犯罪、證實(shí)犯罪，檢察機(jī)關(guān)作為公訴機(jī)關(guān)，其主要職責(zé)也是控訴犯罪，它們主動(dòng)對(duì)犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任能力進(jìn)行精神醫(yī)學(xué)鑒定，進(jìn)而將無(wú)刑事責(zé)任能力的犯罪嫌疑人不經(jīng)審判地?zé)o罪開釋，是否與其職責(zé)不符？發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人有精神病而中止追究刑事責(zé)任固然有利于對(duì)精神病人權(quán)益的保護(hù)，但公安機(jī)關(guān)、檢察院積極地為犯罪嫌疑人開脫責(zé)任，是否會(huì)引起社會(huì)上認(rèn)為某些人、某些機(jī)關(guān)包庇罪犯的議論？日本也采取此種做法，但日本學(xué)者多有批評(píng)。有日本學(xué)者指出：”采行西洋法制之先進(jìn)國(guó)家當(dāng)中，采取這種奇妙制度者，只有日本而已�！�

　　而在我國(guó)，精神鑒定結(jié)論不僅要對(duì)被鑒定人的精神狀態(tài)作出鑒定，而且要評(píng)定被鑒定人的責(zé)任能力狀況，司法工作人員也十分依賴鑒定人的評(píng)定結(jié)果，大多數(shù)情況下是直接采用這一結(jié)果而不用說(shuō)明任何理由，因此常常導(dǎo)致對(duì)司法公正的懷疑，許多人甚至認(rèn)為精神鑒定結(jié)論是”免死金牌“，是”殺人執(zhí)照“！2006年發(fā)生于上海的”奧迪車連撞9人案“，公安機(jī)關(guān)最終根據(jù)鑒定結(jié)論對(duì)犯罪嫌疑人作出撤銷案件處理，引起一片質(zhì)疑聲。如有觀點(diǎn)指出：”鑒于案件的嚴(yán)重性，我認(rèn)為此案不宜撤銷，而應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)完整的刑事訴訟程序。在當(dāng)今公安司法機(jī)關(guān)的公信力薄弱的情勢(shì)下，案件處理出于初始階段就戛然而止，社會(huì)上難免會(huì)產(chǎn)生疑問。至少應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或重新鑒定。根據(jù)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論告知犯罪被害人。如果犯罪被害人對(duì)鑒定結(jié)論有異議，提出申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)后，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定�！岸鴮�(duì)社會(huì)危害性同樣極其嚴(yán)重的”邱興華特大殺人案“，陜西省高院對(duì)辯護(hù)人要求對(duì)邱興華進(jìn)行司法精神鑒定的意見不予采納，直接認(rèn)定被告人邱興華的精神狀態(tài)正常，決定判處被告人邱興華死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并執(zhí)行了死刑。這兩個(gè)案件引起各方面對(duì)我國(guó)在對(duì)精神障礙者是否進(jìn)行精神鑒定的決定權(quán)上的爭(zhēng)議�！鄙虾W迪車連撞9人案“啟動(dòng)了精神鑒定，免除了犯罪嫌疑人的罪責(zé)，處理結(jié)果引起非議�！鼻衽d華特大殺人案“，辯護(hù)人申請(qǐng)了精神鑒定，沒有被批準(zhǔn)，最后被告人被處以死刑，也引起重大非議。

　　究其原因，因?yàn)槲覈?guó)的刑事訴訟法規(guī)定的精神鑒定提起權(quán)還存在不足，對(duì)司法機(jī)關(guān)提起精神鑒定的決定權(quán)缺乏必要的制約，對(duì)與精神鑒定結(jié)論利害攸關(guān)的當(dāng)事人的申請(qǐng)鑒定權(quán)沒有規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)途徑。而對(duì)于享有鑒定決定權(quán)的司法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，則主要是未明確規(guī)定必須進(jìn)行精神鑒定的情形，即未明確規(guī)定在什么情況下應(yīng)當(dāng)進(jìn)行精神鑒定。對(duì)此，通常解釋為，司法人員懷疑被告人可能有精神障礙時(shí)，可以提起精神鑒定，但是因?yàn)檫^(guò)于抽象，在司法實(shí)踐中操作性不強(qiáng)。由于我國(guó)精神鑒定制度還存在許多缺陷，而鑒定結(jié)論對(duì)司法判決又具有很大拘束力，司法人員往往十分依賴鑒定結(jié)論，習(xí)慣于直接采用鑒定結(jié)論，因此當(dāng)社會(huì)影響巨大的大案要案發(fā)生時(shí)，報(bào)應(yīng)的觀念和民間懲罰的呼聲迫使法官在決定是否對(duì)被告人進(jìn)行精神鑒定時(shí)十分猶豫，不敢輕易決定，以回避鑒定結(jié)論與司法判決需要之間的沖突。

　　對(duì)精神鑒定提起權(quán)規(guī)定的不合理，只是引發(fā)上述問題的一個(gè)原因。引發(fā)上述問題的另一個(gè)原因是，我國(guó)理論上和實(shí)踐中對(duì)精神鑒定的必要性還沒有清楚的認(rèn)識(shí)，立法上也沒有明確的規(guī)定。在司法實(shí)踐中，有的司法人員認(rèn)為，只要不違反經(jīng)驗(yàn)法則，即使沒有鑒定也不妨礙對(duì)事實(shí)的認(rèn)定。日本許多學(xué)者不同意這種觀念。有的認(rèn)為，如果所要證明的事實(shí)是不根據(jù)專門的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)就不能判斷的事實(shí)，鑒定就是必要的；有的從調(diào)查證據(jù)應(yīng)采用當(dāng)事人主義的角度出發(fā)，認(rèn)為就被告人一方特別提出證據(jù)調(diào)查的請(qǐng)求而言，根據(jù)憲法第37條第2款規(guī)定的精神，對(duì)法院是否采用當(dāng)事人提交的鑒定結(jié)論應(yīng)該有嚴(yán)格的規(guī)定；有的引用德國(guó)法院的判決，認(rèn)為應(yīng)把是否存在”有根據(jù)的懷疑“作為是否傳喚鑒定人出庭作證的標(biāo)準(zhǔn)；有的則從被告人有權(quán)提交證據(jù)的角度出發(fā)，認(rèn)為只要被告人提出的主張是有理由的，法院就應(yīng)支持被告人申請(qǐng)鑒定的請(qǐng)求。

　　2006年發(fā)生的上述兩個(gè)案件，反映了在精神障礙者刑事責(zé)任能力的判定問題上，我國(guó)立法和司法上均存在不足，也反映出精神鑒定機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)公信力的薄弱。對(duì)于這一問題，筆者認(rèn)為，可以從三方面進(jìn)行完善：

　　第一，在立法中明確規(guī)定司法機(jī)關(guān)啟動(dòng)鑒定程序的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，精神醫(yī)學(xué)者提出的標(biāo)準(zhǔn)可以參考：1.案件發(fā)生前有精神異常史或有精神病家族史的；2.雖無(wú)明確的精神疾病發(fā)作史，但犯罪嫌疑人家屬及周圍人員均反映犯罪嫌疑人性格怪戾、情緒不穩(wěn)、行為沖動(dòng)、睡眠規(guī)律反常、頭腦笨拙、動(dòng)作幼稚、有抽搐發(fā)作等癥狀的；3.作案過(guò)程有悖常理的：缺乏作案目的或動(dòng)機(jī)，或其動(dòng)機(jī)顯得荒謬離奇，不易用常情理解，或雖有一定目的和動(dòng)機(jī)，但與嚴(yán)重后果不相稱；4.作案后有精神反常表現(xiàn)的；5.作案人有酒精或藥物依賴史，或者是既往品質(zhì)表現(xiàn)良好的老年人。

　　第二，借鑒法國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，對(duì)于拒絕當(dāng)事人或辯護(hù)人提出的精神鑒定申請(qǐng)的，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該在決定中說(shuō)明合理的理由。對(duì)這一決定不服的，當(dāng)事人或辯護(hù)人可以向上一級(jí)司法機(jī)關(guān)提出申訴。

　　第三，對(duì)于當(dāng)事人提出的精神鑒定申請(qǐng)，司法機(jī)關(guān)一般情況應(yīng)予批準(zhǔn)，但是當(dāng)事人應(yīng)該提出一定的醫(yī)師證明或其他證據(jù)，以證明其申請(qǐng)的合理性，而鑒定費(fèi)用可以由申請(qǐng)人支付。

　　三、司法精神鑒定中確定診斷的困難

　　精神鑒定作為確定精神障礙者醫(yī)學(xué)要素的手段，在我國(guó)，根據(jù)《刑事訴訟法》和《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》等有關(guān)規(guī)定，其一般程序是，委托機(jī)關(guān)決定對(duì)犯罪嫌疑人或被告人進(jìn)行精神疾病司法鑒定后，向司法鑒定機(jī)構(gòu)出具《委托鑒定書》，說(shuō)明鑒定的要求和目的，并提供被鑒定人及其家庭情況、案件的有關(guān)材料、工作單位提供的有關(guān)材料、知情人對(duì)被鑒定人精神狀態(tài)的有關(guān)證言等材料。鑒定人開始鑒定后，首先要分析案情，了解和分析被鑒定人的犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪行為方式和犯罪后的態(tài)度；對(duì)被害人的情況（主要是他們與被鑒定人的關(guān)系）和犯罪后果，也要給予充分重視。其次是分析被鑒定人的病情資料以及個(gè)人史資料、家族史資料，了解被鑒定人周圍的人對(duì)被鑒定人精神狀態(tài)的描述和評(píng)價(jià)。上述工作雖然都是基礎(chǔ)性的，但至關(guān)重要。接著，就要面對(duì)面地對(duì)被鑒定人進(jìn)行精神檢查，對(duì)被鑒定人犯罪時(shí)以及目前的精神狀態(tài)作出診斷，這一工作在精神鑒定中被稱為確定診斷，即確定被鑒定人是否患有精神障礙、屬于何種精神障礙，如果不能確定疾病分類學(xué)診斷也要確定癥狀學(xué)診斷，這是精神鑒定最根本、最起碼的要求。最后是出具鑒定結(jié)論。而要完成確定診斷，主要取決于鑒定人，尤其是鑒定人的專業(yè)知識(shí)和素質(zhì)等因素，其次取決于案件材料和有關(guān)檢查。因此，如何選擇合適的鑒定人？如何收集和審查案卷資料？如何進(jìn)行各種鑒定所需要的檢查？這三個(gè)問題成為精神鑒定中確定診斷的難題。

　　第一，關(guān)于鑒定人的選任。

　　導(dǎo)致精神鑒定出現(xiàn)錯(cuò)誤的因素很多，其中鑒定人是最主要的原因。比如德國(guó)學(xué)者赫爾尼茲（Heinz）認(rèn)為，鑒定人的調(diào)查技術(shù)、錯(cuò)誤的認(rèn)知或受到以前診斷的拘束、鑒定人情感上及意識(shí)形態(tài)上的偏見、遺漏或不完全診斷、在鑒定報(bào)告中使用表示否定意義的詞語(yǔ)或混用專業(yè)和日常用語(yǔ)或?qū)Ρ昏b定人作出嚴(yán)厲譴責(zé)的判斷等，均可能影響鑒定結(jié)論的正確性。鑒定人的職業(yè)道德和專業(yè)素質(zhì)不同，會(huì)導(dǎo)致鑒定結(jié)果產(chǎn)生差異，因此精神鑒定最基本、最重要的問題，就是如何選任合適的鑒定人。

　　對(duì)于這個(gè)問題，各國(guó)的規(guī)定不同。在英美法系國(guó)家，查明案件事實(shí)是控辯雙方的責(zé)任，鑒定人是證人的一種，稱為專家證人，原則上由控辯雙方自己聘請(qǐng)，鑒定人的地位與普通證人相差無(wú)幾，故擔(dān)任鑒定人沒有嚴(yán)格的資格要求，任何人都可以成為鑒定人，只要其能夠向法官證明其對(duì)案件的某個(gè)專門問題具有一般人不具有的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)即可，而判斷一個(gè)人是否具有擔(dān)任鑒定人的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)也不由法律加以規(guī)定，而是通過(guò)案件中對(duì)立的雙方當(dāng)事人及其律師的交叉詢問，由法官加以確定。大陸法系的刑事訴訟采取職權(quán)主義模式，查明案件事實(shí)是法官的職責(zé)，精神鑒定是為了彌補(bǔ)法官知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的不足而存在的，鑒定人承擔(dān)的是法官的輔助者的角色；精神鑒定具有一定的國(guó)家公權(quán)性質(zhì)，起準(zhǔn)司法作用，因此鑒定人的中立性和公正性十分受重視，對(duì)于鑒定人的資格和選任都有嚴(yán)格規(guī)定。德國(guó)、法國(guó)、意大利和日本都通過(guò)建立鑒定人名冊(cè)制度，由專門機(jī)構(gòu)通過(guò)特定的考評(píng)和登錄程序，將全國(guó)具有司法鑒定資格的專家根據(jù)行業(yè)登記造冊(cè)，嚴(yán)格限定了鑒定人的資格，在訴訟法中規(guī)定由司法機(jī)關(guān)從中挑選。如意大利《刑事訴訟法典》第221條規(guī)定，”法官在任命鑒定人時(shí)應(yīng)當(dāng)從專門登記簿上注冊(cè)或者具備某一特定學(xué)科的專業(yè)能力的人員中挑選�！胺▏�(guó)《刑事訴訟法典》第157條規(guī)定，鑒定人”應(yīng)當(dāng)從最高法院辦公廳制作的全國(guó)專家名冊(cè)中所列的自然人和法人中選取，或者從各上訴法院與總檢察長(zhǎng)商定提出的名冊(cè)中選取�！�

　　我國(guó)1989年《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》規(guī)定了精神疾病司法鑒定的機(jī)構(gòu)和人員資質(zhì)等問題，其第3、4、5條規(guī)定了精神疾病司法鑒定委員會(huì)的設(shè)立、組成及人員選派等問題，第13條規(guī)定了鑒定人的資質(zhì)要求：（1）具有五年以上精神科臨床經(jīng)驗(yàn)并具有司法精神病學(xué)知識(shí)的主治醫(yī)師以上人員；（2）具有司法精神病學(xué)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和工作能力的主檢法醫(yī)師以上人員。但1996年《刑事訴訟法》第120條規(guī)定，”對(duì)于人身傷害的醫(yī)學(xué)鑒定有爭(zhēng)議需要重新鑒定或者對(duì)精神病的醫(yī)學(xué)鑒定，由省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院進(jìn)行。鑒定人進(jìn)行鑒定后，應(yīng)當(dāng)寫出鑒定結(jié)論，并且由鑒定人簽名，醫(yī)院加蓋公章�！案鶕�(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》中與刑事訴訟法相抵觸的內(nèi)容自動(dòng)失效，即其第二章關(guān)于司法精神鑒定機(jī)構(gòu)、第四章關(guān)于鑒定人的資格等與刑事訴訟法的規(guī)定相抵觸的內(nèi)容自動(dòng)失效，精神疾病的鑒定工作移交省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院進(jìn)行，對(duì)從事鑒定的醫(yī)生的資質(zhì)也沒有明確規(guī)定，而在司法實(shí)踐中，精神疾病的鑒定工作一般是由具有相應(yīng)資質(zhì)的精神疾病專科醫(yī)院進(jìn)行的，也不由所謂司法鑒定委員會(huì)進(jìn)行。

　　新刑事訴訟法的這一規(guī)定，導(dǎo)致我國(guó)在精神鑒定的鑒定人選任制度上產(chǎn)生以下問題：首先，在實(shí)踐中，一般是司法機(jī)關(guān)委托有相應(yīng)資質(zhì)的醫(yī)院進(jìn)行鑒定，但是具體由誰(shuí)作鑒定人，則由被委托的醫(yī)院決定，這實(shí)際上架空了司法機(jī)關(guān)對(duì)鑒定人的選任權(quán)，存在司法鑒定委托權(quán)行使缺位的情況，同時(shí)醫(yī)院的領(lǐng)導(dǎo)代替司法人員委托鑒定人，越權(quán)行使應(yīng)該屬于法官行使的對(duì)鑒定者的資格審查權(quán)，這又是司法權(quán)錯(cuò)位行使的表現(xiàn)。其次，我國(guó)對(duì)鑒定人的資格沒有統(tǒng)一而明確的規(guī)定，既未實(shí)施全國(guó)統(tǒng)一的鑒定人考試制度，又未實(shí)行鑒定人名冊(cè)登錄制度。雖然鑒定人要在鑒定結(jié)論上簽名，鑒定人故意作虛假鑒定的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，但是，受委托的鑒定機(jī)關(guān)是醫(yī)院而非鑒定人，司法機(jī)關(guān)對(duì)鑒定人并沒有任何有效的監(jiān)督，對(duì)鑒定人的資質(zhì)、職業(yè)道德和專門知識(shí)均無(wú)監(jiān)督、審查權(quán)，這與刑事訴訟的要求是相沖突的。再次，將精神鑒定的主體限定在醫(yī)院，不符合我國(guó)的實(shí)際情況，既無(wú)法滿足實(shí)踐需要，又造成極大的資源浪費(fèi)。一方面，我國(guó)的司法精神病學(xué)作為一門新興的獨(dú)立的學(xué)科起步較晚，許多醫(yī)院還未設(shè)立精神科，從事精神鑒定的專業(yè)人員也很少，一般只能由臨床精神科實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的老醫(yī)師作為鑒定人，但他們普遍缺乏司法精神病學(xué)的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，對(duì)司法精神病學(xué)鑒定的特殊性、復(fù)雜性往往缺乏理解或體驗(yàn)，也沒有相應(yīng)的法學(xué)知識(shí)。另一方面，根據(jù)1989年的《暫行規(guī)定》，我國(guó)許多公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院都設(shè)立了自己的精神疾病司法鑒定機(jī)構(gòu)，在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，培養(yǎng)了一大批分散于各個(gè)部門專門從事精神鑒定的法醫(yī)，另外如司法部司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所、北京大學(xué)司法鑒定室等機(jī)構(gòu)一直開展精神鑒定業(yè)務(wù)。而《刑事訴訟法》的修訂，從法律上排斥了不在醫(yī)院工作但具有豐富的精神鑒定知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的人員從事鑒定的可能，造成了專業(yè)人才的閑置和浪費(fèi)，也影響了精神鑒定水平的提高。

　　值得一提的是，全國(guó)人大常委會(huì)2005年2月28日通過(guò)了《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，具體規(guī)定了對(duì)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的管理問題。該決定規(guī)定對(duì)從事司法鑒定業(yè)務(wù)的個(gè)人和機(jī)構(gòu)實(shí)行登記管理制度，并且具體規(guī)定了鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)資質(zhì)，根據(jù)這一決定，從事精神鑒定的主體也不限于醫(yī)院，任何具有相應(yīng)資質(zhì)的單位和個(gè)人都可申請(qǐng)開業(yè)從事司法鑒定業(yè)務(wù)。這說(shuō)明我國(guó)對(duì)鑒定人的資格已有較為明確的規(guī)定，我國(guó)的鑒定人制度也將由此走向規(guī)范化、科學(xué)化和合理化。

　　第二，鑒定資料收集的困難。

　　刑事訴訟中的精神鑒定，其對(duì)象是行為人實(shí)施危害行為時(shí)的精神狀態(tài)，是一種回顧性的事后鑒定，往往在行為人實(shí)施危害行為一段時(shí)間后才能進(jìn)行。間隔的時(shí)間越長(zhǎng)，鑒定中遇到的客觀困難就越多。而精神鑒定主要是從鑒定人診斷時(shí)行為人的精神狀態(tài)去推斷行為人行為時(shí)的精神狀態(tài)，這種對(duì)作案時(shí)精神狀態(tài)的回顧性檢查往往比普通的臨床診斷的難度更大，對(duì)診斷水平、臨床經(jīng)驗(yàn)和資料收集的要求也更高。難度主要表現(xiàn)在鑒定材料很難收集，但這些材料是進(jìn)行鑒定的重要依據(jù)，包括病史和案情材料兩部分。病史材料涉及被鑒定人的家族史、個(gè)人史、婚姻史、軀體病史、精神疾病史，作案前、作案時(shí)、作案后有無(wú)精神異常的表現(xiàn)；案情材料包括作案的詳細(xì)經(jīng)過(guò)及認(rèn)定的根據(jù)。這些材料都是由委托的司法機(jī)關(guān)提供，鑒定人認(rèn)為提供的材料不夠充分時(shí)，有權(quán)要求委托機(jī)關(guān)補(bǔ)充提供，鑒定人如果要自己調(diào)查、收集鑒定所需要的有關(guān)材料，必須經(jīng)過(guò)司法機(jī)關(guān)的同意。只有鑒定所需要的材料全面、充分、可靠，鑒定人才能進(jìn)行醫(yī)學(xué)上的診斷。但是，這難度很大。從被鑒定人來(lái)看，被鑒定人缺乏合作的意愿、被鑒定人弄不清楚自己年齡、服藥及生活習(xí)慣，或被鑒定人本身有太多偏離常軌的病征等都會(huì)導(dǎo)致鑒定人無(wú)法獲取真實(shí)的材料。而且，偽裝精神疾病的案件時(shí)有發(fā)生，例如被鑒定人偽裝遺忘、偽裝某些精神癥狀，如幻覺、妄想、行為紊亂等。被鑒定人不合作及偽裝干擾甚至破壞了反映實(shí)際精神狀態(tài)的信息，給正確判定其精神狀態(tài)增加了困難。（此外，被鑒定人的親屬、同事或其他人由于利益或其他原因可能提供不真實(shí)的材料。針對(duì)這一問題，精神醫(yī)學(xué)家建議，在對(duì)病情資料進(jìn)行審查時(shí)，案前真實(shí)的醫(yī)療文件最具有說(shuō)服力，如果案前被鑒定人沒有就醫(yī)經(jīng)歷，若有他人了解被鑒定人的情況，案件的另一方或中立的旁觀者提供的資料應(yīng)該優(yōu)先采信，在沒有醫(yī)療文件和其他旁證證明被鑒定人精神異常的情況下，采信被鑒定人本人及家屬單方面提供的作案時(shí)的病情陳述應(yīng)極為謹(jǐn)慎。在法律上，這種證言屬于孤證，在沒有充分理由的情況下，取信孤證，是不公正的。

　　案情材料的收集者是司法機(jī)關(guān)。司法機(jī)關(guān)工作人員在收集犯罪嫌疑人或被告人的有關(guān)情況時(shí)，是從辦案需要的角度進(jìn)行收集的。由于缺乏精神醫(yī)學(xué)知識(shí)，他們常常不夠注意或者不能做到有意識(shí)地去收集反映違法行為發(fā)生當(dāng)時(shí)及其前后被鑒定人精神狀態(tài)的有關(guān)材料，即使有，也是零散的、片斷的。加上司法人員在收集材料時(shí)如果主觀片面、先人為主，鑒定人獲取的材料就很可能不是真實(shí)的材料，這樣鑒定結(jié)論自然不會(huì)符合事實(shí)。針對(duì)這個(gè)問題，有學(xué)者提議建立刑事責(zé)任能力由被告人舉證的制度；以便精神鑒定有法可依。司法機(jī)關(guān)對(duì)依法取得的親屬、同事、鄰居等的證言和精神衛(wèi)生機(jī)構(gòu)的病情證明，要經(jīng)過(guò)查證屬實(shí)后，才能作為鑒定根據(jù)；鑒定人在查閱資料時(shí)，也必須實(shí)事求是，全面客觀。

　　第三，還缺乏足夠精確的物理、化學(xué)檢驗(yàn)方法來(lái)協(xié)助診斷。

　　鑒定人除了以調(diào)查材料為依據(jù)對(duì)被鑒定人進(jìn)行診斷外，還需要對(duì)被鑒定人進(jìn)行精神檢查。精神檢查是鑒定人通過(guò)適宜的方式直接與被鑒定人談話（包括自由交談和詢問，還可以使用標(biāo)準(zhǔn)化檢查的量表），并直接觀察被鑒定人的精神狀態(tài)（包括必要時(shí)住院觀察）。鑒定人雖可通過(guò)精神檢查獲取有關(guān)資料，但是鑒定人不一定配合。此外，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)設(shè)備雖然可以提供各種專門性輔助檢查，包括體格檢查、神經(jīng)系統(tǒng)檢查、必要時(shí)進(jìn)行的各種特殊檢查，如腦電圖、腦血流圖、CT腦部掃描、心理測(cè)驗(yàn)等，但是現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)至今仍對(duì)精神障礙疾病的病因、精神癥狀與腦結(jié)構(gòu)和腦的生理生化障礙之間的關(guān)系難以確切說(shuō)明，對(duì)精神疾病的本質(zhì)尚未全部了解，以致精神科的診斷主要還是依據(jù)病史及精神檢查，而缺少客觀的生物學(xué)指標(biāo)，精神科診斷較其他醫(yī)學(xué)學(xué)科的診斷也更多地受主觀因素的影響。

　　綜上所述，由于鑒定人選任及鑒定材料收集的困難性、精神醫(yī)學(xué)發(fā)展的有限性和鑒定手段的不確定性和有限性，加上精神疾病的診斷更多還是由鑒定人通過(guò)精神醫(yī)學(xué)的規(guī)范和經(jīng)驗(yàn)得出的，因而目前精神疾病的診斷還存在很多不確定因素。而精神疾病的診斷本身需要每個(gè)環(huán)節(jié)都客觀、真實(shí)、全面，其鑒定結(jié)論才可能真實(shí)、準(zhǔn)確，要做到這一點(diǎn)，需要精神醫(yī)學(xué)和法學(xué)的發(fā)展和配合，也需要鑒定人、被鑒定人及有關(guān)人員和司法機(jī)關(guān)工作人員的配合。

　　四、司法精神鑒定中責(zé)任能力的評(píng)定

　　在精神醫(yī)學(xué)中，評(píng)定是指鑒定人對(duì)被鑒定人的責(zé)任能力所作的判斷，即鑒定人對(duì)被鑒定人有無(wú)精神疾病或缺陷、實(shí)施危害行為時(shí)有無(wú)辨認(rèn)或控制能力等所作出的評(píng)價(jià)。這種評(píng)價(jià)的范圍和標(biāo)準(zhǔn)是什么、如何評(píng)定等，都是精神鑒定中刑事責(zé)任能力評(píng)定的主要難點(diǎn)。

　　對(duì)于鑒定結(jié)論評(píng)價(jià)的范圍，中外法學(xué)與醫(yī)學(xué)者爭(zhēng)議甚大。各國(guó)立法關(guān)于鑒定人的職權(quán)，主要有三種規(guī)定：第一種是鑒定人只能就醫(yī)學(xué)上的問題提出報(bào)告，例如奧地利、德國(guó)、日本；第二種是明文規(guī)定由鑒定人確認(rèn)行為人的刑事責(zé)任能力，例如法國(guó)、巴西、挪威；第三種是規(guī)定鑒定人除了要確認(rèn)被鑒定人的責(zé)任能力外，對(duì)行為人的處遇問題也要提出意見，如丹麥、瑞士、瑞典。上述三種規(guī)定的實(shí)質(zhì)差異是，鑒定人是否能對(duì)刑事責(zé)任能力中的辨認(rèn)能力和控制能力進(jìn)行判斷，對(duì)此，理論界存在肯定說(shuō)、否定說(shuō)和折衷說(shuō)。

　　否定說(shuō)認(rèn)為，鑒定人只能判斷生物學(xué)要素，心理學(xué)要素與責(zé)任能力的判斷都由法官認(rèn)定。也就是說(shuō)，心理學(xué)要件也屬于規(guī)范面的問題。如有的學(xué)者認(rèn)為，從規(guī)范責(zé)任論來(lái)看，罪責(zé)的本質(zhì)在于意思的形成與意思活動(dòng)的可責(zé)性與非難性。不是行為人有故意即構(gòu)成罪責(zé)，而是行為人的故意行為經(jīng)過(guò)法律規(guī)范的評(píng)價(jià)后，被認(rèn)定為可非難的，才有罪責(zé)。因此行為人在行為時(shí)必須具有責(zé)任能力，即具有判斷行為的違法性并依此判斷為構(gòu)成要件行為的能力，才構(gòu)成罪責(zé)。也就是說(shuō)，對(duì)行為人行為時(shí)責(zé)任能力的判斷，并不是行為人知識(shí)上的認(rèn)識(shí)問題，而是行為人在行為時(shí)應(yīng)該依照一定規(guī)范而行動(dòng)卻沒有這么做時(shí)，是否應(yīng)該予以非難的問題。所以，責(zé)任能力的判斷不應(yīng)該由鑒定人來(lái)判斷，而應(yīng)該由法官來(lái)判斷。德國(guó)精神醫(yī)學(xué)學(xué)者也從不可知論的角度提出，因?yàn)殍b定醫(yī)師在事后不可能明確解答行為人在實(shí)施危害行為時(shí)是否有他行為能力，所以精神鑒定只應(yīng)該對(duì)被鑒定人的精神狀態(tài)作出判斷，而不能對(duì)行為人有無(wú)辨認(rèn)和控制能力作出判斷。

　　肯定說(shuō)認(rèn)為，生物學(xué)要件與心理學(xué)要件都是鑒定人負(fù)責(zé)的范圍，法官的任務(wù)只在于判斷責(zé)任能力。如德國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)殍b定人可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)對(duì)被鑒定人的精神狀態(tài)進(jìn)行解答，也可以解答精神狀態(tài)與法律上的責(zé)任能力的關(guān)系，所以精神鑒定應(yīng)該也能判斷責(zé)任能力，只是法官對(duì)于這種判斷并不需要無(wú)條件的遵守。其理由主要是：第一，鑒定結(jié)論必須是法官也能夠理解的，其對(duì)精神狀態(tài)的判斷本身應(yīng)具有規(guī)范性，但法官不能盲目地接受鑒定結(jié)論。第二，產(chǎn)生鑒定人不能對(duì)行為人的辨認(rèn)和控制能力進(jìn)行判斷這種誤解的原因，主要是認(rèn)為責(zé)任能力的判斷對(duì)象是行為人對(duì)意志自由的態(tài)度，即行為人對(duì)個(gè)人能夠不這樣行為的態(tài)度。但實(shí)質(zhì)上，責(zé)任能力判斷的目的是確認(rèn)行為人實(shí)施行為時(shí)，是否和可能在什么范圍內(nèi)理解規(guī)范，即法規(guī)范在行為人行為時(shí)發(fā)揮作用的可能性及其程度，因此鑒定人的任務(wù)在于判斷行為人行為時(shí)的精神狀況是否導(dǎo)致其不能理解和接受規(guī)范，而這基本上是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)問題，現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)和心理學(xué)是能夠判斷的。盡管這里確實(shí)存在規(guī)范性價(jià)值評(píng)價(jià)，但這種評(píng)價(jià)在其他法的概念同樣存在，而最終起決定作用的都是法官的確信。此外，如果鑒定人不能就心理學(xué)要素陳述自己的意見，那么鑒定結(jié)論只是對(duì)行為人的病情輕重與病狀加以敘述，而這種敘述對(duì)法官判斷行為人有無(wú)責(zé)任能力幾乎沒有任何幫助，因?yàn)楦鶕?jù)混合式立法方式，責(zé)任能力分析判斷的重點(diǎn)在于心理學(xué)要件。

　　德國(guó)通說(shuō)采取的是折衷說(shuō)，認(rèn)為心理學(xué)要素應(yīng)主要由法官進(jìn)行判斷，鑒定人應(yīng)輔助法官進(jìn)行判斷，也就是說(shuō)，對(duì)于生物學(xué)要件，由于比較注重經(jīng)驗(yàn)的運(yùn)用，故由鑒定人進(jìn)行判斷比較合適，但心理學(xué)要件由于主要是確定事實(shí)關(guān)系并提出法律見解，因此由法官進(jìn)行判斷比較合適，但兩者之間并非涇渭分明的。德國(guó)學(xué)者保羅（Blau）的學(xué)說(shuō)可以幫助我們了解德國(guó)通說(shuō)的作法。保羅將責(zé)任能力的判斷過(guò)程用一個(gè)三層樓的作業(yè)場(chǎng)來(lái)比喻。首先，一樓的場(chǎng)長(zhǎng)是精神科醫(yī)師，其檢查行為人行為時(shí)的精神狀態(tài)，是否該當(dāng)于德國(guó)刑法第20條規(guī)定的生物學(xué)要件（或者現(xiàn)時(shí)被認(rèn)可的精神疾�。�，如果該當(dāng)，就將鑒定結(jié)論帶到二樓；其次，二樓的場(chǎng)長(zhǎng)是法官，其根據(jù)一樓所確認(rèn)的生物學(xué)要件來(lái)判定心理學(xué)要件（即辨認(rèn)能力與控制能力）的有無(wú)，判定時(shí)當(dāng)然要考慮一樓的結(jié)論；最后，確定了心理學(xué)要件之后，二樓的場(chǎng)長(zhǎng)和一樓的場(chǎng)長(zhǎng)一起再上到三樓，共同討論被鑒定人的量刑與處遇問題，包括回歸社會(huì)及治療的可能性、是否存在受刑能力及再犯的預(yù)測(cè)等。

　　對(duì)于這個(gè)問題，我國(guó)的法學(xué)者與精神醫(yī)學(xué)者爭(zhēng)議不大。一般認(rèn)為，鑒定結(jié)論只能就案件中需要運(yùn)用專門知識(shí)解決的問題做出判斷，不能就法律性問題作出評(píng)價(jià)，評(píng)定精神障礙者的刑事責(zé)任能力，只能是司法人員尤其是法官的職權(quán)。但是，精神鑒定的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)對(duì)被鑒定人的責(zé)任能力從醫(yī)學(xué)與心理學(xué)、法學(xué)的結(jié)合上提出評(píng)定意見。其原因主要有：首先，從立法來(lái)看，我國(guó)《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》明文規(guī)定精神鑒定應(yīng)為委托機(jī)關(guān)提供有關(guān)法定能力的科學(xué)證據(jù)，并將有關(guān)法定能力（如責(zé)任能力、行為能力）的評(píng)定明確列入鑒定內(nèi)容。前蘇聯(lián)衛(wèi)生部1964年公布的司法精神病鑒定文件中也明確規(guī)定，由于法院沒有條件和能力來(lái)考察各種精神疾病所導(dǎo)致的患者人格變化的性質(zhì)和程度，，因此精神病學(xué)專家必須運(yùn)用他的專門知識(shí)幫助法官等司法人員來(lái)判定當(dāng)事人有無(wú)責(zé)任能力。（其次，如果不允許司法精神鑒定書提出被鑒定人責(zé)任能力狀況的意見，那么這種鑒定書就無(wú)異于臨床精神病學(xué)診斷書，很難稱為精神疾病的司法鑒定，很難為司法機(jī)關(guān)依照法定的醫(yī)學(xué)與法學(xué)相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定責(zé)任能力提供有足夠證明力的科學(xué)證據(jù)。第三，就患同一種類的精神疾病而言，處于不同程度的發(fā)病狀況的患者的刑事責(zé)任能力的狀況也不相同，如果司法精神病專家只就行為人是否患有精神疾病作出鑒定而對(duì)其刑事責(zé)任能力狀況不提出傾向性的意見，那么欠缺司法精神病學(xué)知識(shí)的司法人員單憑自身的法學(xué)知識(shí)和生活經(jīng)驗(yàn)是不可能對(duì)行為人的刑事責(zé)任能力作出正確的判定的，從而可能產(chǎn)生輕縱犯罪或枉其無(wú)辜的不良后果。

　　筆者認(rèn)為，否定鑒定人對(duì)心理學(xué)要素的判斷，是從法學(xué)的自由意志的角度出發(fā)的。但是，處于自由意志下的辨認(rèn)能力和控制能力，不是抽象和絕對(duì)的，而是具體的、相對(duì)于特定時(shí)間和特定行為而言的，這種狀態(tài)下的責(zé)任能力是行為人知、情、意的統(tǒng)一，需要專家的經(jīng)驗(yàn)和判斷才能準(zhǔn)確把握，因此法官在判斷時(shí)需要鑒定人的幫助。而且，鑒定人和法官的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一致的，都是行為人行為時(shí)是否適合于接受規(guī)范，是否具有正常人所具有的他行為能力。鑒定人在進(jìn)行這種判斷時(shí)，是以對(duì)精神癥狀各方面的分析，然后以正常人的他行為能力為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷的，是一種規(guī)范的經(jīng)驗(yàn)判斷。這種判斷雖然帶有主觀性，無(wú)法達(dá)到自然科學(xué)的精確度，但是仍然比法官直接從法學(xué)角度進(jìn)行的判斷更具有科學(xué)性，因?yàn)樗墙⒃趯?duì)被鑒定人材料的全面收集、分析以及各種臨床檢查的基礎(chǔ)之上的，因此這種判斷對(duì)法官大有幫助。因此，德國(guó)通說(shuō)是比較可行的，心理學(xué)的判斷需要法官與鑒定人的共同合作，鑒定結(jié)論雖然對(duì)法官?zèng)]有絕對(duì)的約束力，但是法官也不應(yīng)毫無(wú)理由地拒絕采用鑒定結(jié)論。而在我國(guó)，精神鑒定人有權(quán)進(jìn)行心理學(xué)要素的判斷并作出刑事責(zé)任能力的評(píng)定，這在立法和實(shí)踐中已經(jīng)形成共識(shí)，這種分工本身沒有問題，問題在于法官不能盲目地接受鑒定人的結(jié)論，不能過(guò)分依賴鑒定人的判斷，因?yàn)樨?zé)任能力判斷的最終權(quán)力在法官，鑒定結(jié)論只是一種證據(jù)而已。

　　精神鑒定中責(zé)任能力的判定，除了存在鑒定范圍和鑒定人權(quán)限之爭(zhēng)外，還存在責(zé)任能力的判定標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)。而精神鑒定中對(duì)責(zé)任能力的判定，同樣采取醫(yī)學(xué)一法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的模式，先確定精神狀態(tài)的癥狀，再分析其對(duì)辨認(rèn)或控制能力的影響。

　　20世紀(jì)70年代，心理測(cè)驗(yàn)的方法受到精神科醫(yī)生的關(guān)注被引入精神疾病的診斷、藥物療效的評(píng)價(jià)等方面。受其影響，法律精神病學(xué)也有一些量表應(yīng)運(yùn)而生，比較著名的有羅杰斯刑事責(zé)任評(píng)定量表（Rogers Criminal Responsibility Assessment Scales，RCRAS）和作案時(shí)精神狀態(tài)篩選表（Mental State of the Offense Sreening Evaluation，MSE）。羅杰斯刑事責(zé)任評(píng)定量表是美國(guó)芝加哥的羅杰斯博士設(shè)計(jì)的，目的是為檢查法律性精神錯(cuò)亂提供一個(gè)系統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)的檢查方法，幫助檢查者評(píng)估被告人作案時(shí)的心理和情形變量。另外，它還提供了3個(gè)決定模式，幫助檢查者使用定量資料得到專家證言。羅杰斯強(qiáng)調(diào)，RCRAS不能替代臨床判斷和技能，只有受過(guò)法律心理學(xué)和法律精神病學(xué)訓(xùn)練或經(jīng)歷的精神病學(xué)家和心理學(xué)家才有資格使用。RCRAS采用臨床思維的判斷方法，但不影響對(duì)事件的定量判斷。使用RCRAS方法，首先是收集資料，包括臨床資料和警察調(diào)查的資料；其次是對(duì)30個(gè)心理情形變量逐項(xiàng)評(píng)分，再次是根據(jù)這些信息和評(píng)分用決策樹得出有關(guān)法律性精神錯(cuò)亂的意見。各項(xiàng)目的平均信度r=0.85，內(nèi)部五個(gè)題目群的一致性信度分別為：病人的可信性0.28、器質(zhì)性0.52、病態(tài)心理0.80、認(rèn)知控制0.64、行為控制0.77。RCRAS的效度是與法庭采納的意見相比較，正確率88.3％、假陰性4.8％、假陽(yáng)性26.7％。作案時(shí)精神狀態(tài)篩評(píng)表（Mental State of the Offense Sreening Evaluation，MSE），用于幫助鑒定人評(píng)定所謂犯罪期間的心理功能，它是一個(gè)概括性的篩查工具，用于查明被告人在作案時(shí)是否有顯著的不正常。如果MSE顯示可能不正常，通常將作更細(xì)致的評(píng)查；如果MSE為陰性，則表示被告人不大可能是法律性精神錯(cuò)亂，因而不需要進(jìn)一步的檢查。作者希望MSE的使用將避免長(zhǎng)期評(píng)定（因評(píng)定期間常常要住一段時(shí)間的醫(yī)院）。MSE由3部分組成，第1部分是歷史資料，包括五個(gè)方面，重點(diǎn)是被檢查者過(guò)去是否有顯著的精神異常；第2部分是作案時(shí)的信息，包括來(lái)自被告人的資料和來(lái)自外部的資料，即來(lái)自警察、檢察官、驗(yàn)尸官、證人的信息；第3部分是目前精神狀況檢查，集中在交談時(shí)被告人的精神狀況。信度未見報(bào)道，效度檢驗(yàn)是24名精神科醫(yī)生和臨床心理學(xué)博士受訓(xùn)使用MSE，然后每人隨機(jī)選擇3名住在醫(yī)院的受試者進(jìn)行評(píng)查，評(píng)查結(jié)果與法醫(yī)鑒定結(jié)果的一致率為0.74。

　　對(duì)于精神障礙者刑事責(zé)任能力的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)問題，我國(guó)《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第19條規(guī)定：”被鑒定人實(shí)施危害行為時(shí)，經(jīng)鑒定患有精神疾病，由于嚴(yán)重的精神活動(dòng)障礙，致使不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的，為無(wú)刑事責(zé)任能力。被鑒定人實(shí)施危害行為時(shí)，經(jīng)鑒定屬于下列情況之一的，為具有責(zé)任能力：（1）具有精神疾病的既往史，但實(shí)施危害行為時(shí)并無(wú)精神異常；（2）精神疾病的間歇期，精神癥狀已經(jīng)完全消失�！帮@然這一規(guī)定缺乏可操作性。為此，有的精神醫(yī)學(xué)者將其轉(zhuǎn)化為操作性比較強(qiáng)的概念，將精神病人作案時(shí)受下列病態(tài)之一直接影響或支配的行為視為不能辨認(rèn)或控制的行為：病理性意識(shí)障礙、IQ＜50的智能障礙、精神病性癥狀、燥狂綜合癥患者的行為失控、抑郁綜合癥患者的自殺或擴(kuò)大性自殺、現(xiàn)癥精神病人出現(xiàn)的毫無(wú)動(dòng)機(jī)目的的沖動(dòng)行為。但還沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的評(píng)定體系。目前胡澤卿、蔡偉雄、謝斌等學(xué)者都在研究編制責(zé)任能力評(píng)定的量表，但都還處于探索階段，至今尚無(wú)有效的責(zé)任能力評(píng)定工具，如何在評(píng)定工具中反映精神病理癥狀與作案行為的關(guān)聯(lián)度、反映疾病對(duì)辨認(rèn)能力和控制能力的影響程度以及反映病種或案情等對(duì)責(zé)任能力的影響等問題，均極為困難。

　　筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)階段的精神醫(yī)學(xué)采用的是記述性精神醫(yī)學(xué)的立場(chǎng)，精神疾病的名稱和分類標(biāo)準(zhǔn)目前仍沒有完全統(tǒng)一，在鑒定中概念理解上有差異，導(dǎo)致不同的鑒定人和法官對(duì)精神疾病的理解產(chǎn)生沖突。而鑒定制度的不健全、鑒定人選任制度的不完善，均會(huì)導(dǎo)致鑒定結(jié)論的客觀性、科學(xué)性受質(zhì)疑。此外，不同鑒定機(jī)構(gòu)所采用的鑒定標(biāo)準(zhǔn)寬松有別，往往出現(xiàn)不同的鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)同一人得出不同的鑒定結(jié)論的現(xiàn)象，導(dǎo)致精神鑒定的信譽(yù)下降。因此，統(tǒng)一精神醫(yī)學(xué)中精神疾病的名稱和分類標(biāo)準(zhǔn)，完善鑒定人選任制度，建立統(tǒng)一的具備良好信譽(yù)和效率的責(zé)任能力評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，是我國(guó)精神鑒定中責(zé)任能力評(píng)定的當(dāng)務(wù)之急。

【作者簡(jiǎn)介】
黃麗勤，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

【注釋】
吳劍鋒：《司法鑒定若干問題研究》，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2001年第4期。
參見劉白駒：《精神障礙與犯罪》（下），社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第790頁(yè)。
參見上野正吉、兼頭吉市、庭山英雄：《刑事鑒定的理論和實(shí)踐：以情況鑒定的科學(xué)化為目標(biāo)》，徐益初、肖賢福譯，群眾出版社1986年版，第23頁(yè)。
參見徐靜村主編：《刑事訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第105頁(yè)。
參見卞建林主編：《刑事訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第250頁(yè)。
參見田祖恩、于慶波、陳學(xué)詩(shī)：《司法精神鑒定改革淺議》，載《臨床精神醫(yī)學(xué)雜志》1997年第5期。
參見前注，劉白駒書，第790頁(yè)。
參見趙秉志：《犯罪主體論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第197頁(yè)。
參見法正居土：《對(duì)上海奧迪車連撞9人案司法精神醫(yī)學(xué)鑒定的評(píng)論》，http：／／fzhjsh．blogms．com／blog／CommList．a(chǎn)spx？TempleCode=1000000070&BlogLogCode：1001741905，2007年1月3日訪問。
參見前注，上野正吉等書，第72-73頁(yè)。
參見胡澤卿：《精神病人的刑事責(zé)任能力（續(xù)）》，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》1998年第4期。
參見張麗卿：《鑒定證據(jù)之研究--以精神鑒定為主》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第23卷第2期。
參見原潔：《我國(guó)司法精神鑒定主體制度的法律思考》，載《中國(guó)司法鑒定》2003年第4期。
前注，原潔文。
該《暫行規(guī)定》第3條規(guī)定：“為開展精神疾病的司法鑒定工作，各省、自治區(qū)、直轄市、地區(qū)、地級(jí)市，應(yīng)當(dāng)成立精神疾病司法鑒定委員會(huì)，負(fù)責(zé)審查、批準(zhǔn)鑒定人，組織技術(shù)鑒定組，協(xié)調(diào)、開展鑒定工作�！钡�4條規(guī)定：“鑒定委員會(huì)由人民法院、人民檢察院和公安、司法、衛(wèi)生機(jī)關(guān)的有關(guān)負(fù)責(zé)干部和專家若干人組成，人選由上述機(jī)關(guān)協(xié)商確定�！钡�5條規(guī)定：“鑒定委員會(huì)根據(jù)需要，可以設(shè)置若干個(gè)技術(shù)鑒定組，承擔(dān)具體鑒定工作，其成員由鑒定委員會(huì)聘請(qǐng)、指派。技術(shù)鑒定組不得少于兩名成員參加鑒定�！钡�6條規(guī)定：“對(duì)疑難案件，在省、自治區(qū)、直轄市內(nèi)難以鑒定的，可以由委托鑒定機(jī)關(guān)重新委托其他省、自治區(qū)、直轄市鑒定委員會(huì)進(jìn)行鑒定。”
參見前注，原潔文。
該決定第1條規(guī)定：“司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)�！钡�2條規(guī)定：“國(guó)家對(duì)從事下列司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)行登記管理制度：（1）法醫(yī)類鑒定……”第17條規(guī)定：“本決定下列用語(yǔ)的含義是：（1）法醫(yī)類鑒定，包括法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、法醫(yī)物證鑒定和法醫(yī)毒物鑒定……”第3條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院司法行政部門主管全國(guó)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的登記管理工作。省級(jí)人民政府司法行政部門依照本決定的規(guī)定，負(fù)責(zé)對(duì)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的登記、名冊(cè)編制和公告�！钡�4條規(guī)定：“具備下列條件之一的人員，可以申請(qǐng)登記從事司法鑒定業(yè)務(wù)：（1）具有與所申請(qǐng)從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的高級(jí)專業(yè)技術(shù)職稱；（2）具有與所申請(qǐng)從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的專業(yè)執(zhí)業(yè)資格或者高等院校相關(guān)專業(yè)本科以上學(xué)歷，從事相關(guān)工作五年以上；（3）具有與所申請(qǐng)從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)工作十年以上經(jīng)歷，具有較強(qiáng)的專業(yè)技能�！钡�5條規(guī)定：“法人或者其他組織申請(qǐng)從事司法鑒定業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）有明確的業(yè)務(wù)范圍；（2）有在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進(jìn)行司法鑒定所必需的儀器、設(shè)備；（3）有在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進(jìn)行司法鑒定所必需的依法通過(guò)計(jì)量認(rèn)證或者實(shí)驗(yàn)室認(rèn)可的檢測(cè)實(shí)驗(yàn)室；（4）每項(xiàng)司法鑒定業(yè)務(wù)有三名以上鑒定人。”第6條規(guī)定：“申請(qǐng)從事司法鑒定業(yè)務(wù)的個(gè)人、法人或者其他組織，由省級(jí)人民政府司法行政部門審核，對(duì)符合條件的予以登記，編入鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)并公告。省級(jí)人民政府司法行政部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)鑒定人或者鑒定機(jī)構(gòu)的增加和撤銷登記情況，定期更新所編制的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)并公告�！钡�7條規(guī)定：“偵查機(jī)關(guān)根據(jù)偵查工作的需要設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)，不得面向社會(huì)接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)。人民法院和司法行政部門不得設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)�！�
參見林準(zhǔn)主編：《精神疾病患者刑事責(zé)任能力和醫(yī)療監(jiān)護(hù)措施》，人民法院出版社1996年版，第87頁(yè)。
參見胡澤卿、劉協(xié)和：《刑事責(zé)任能力鑒定的資料來(lái)源及其影響因素分析》，載《中國(guó)法醫(yī)學(xué)雜志》1999年第3期。
參見前注，林準(zhǔn)書，第90頁(yè)。
參見林山田：《刑法通論》，林山田發(fā)行，臺(tái)大法學(xué)院圖書部發(fā)售，第294-299頁(yè)。
參見加藤久雄：《刑事責(zé)任能力判斷中的諸問題》，載《慶應(yīng)義塾大學(xué)法學(xué)部開設(shè)百年紀(jì)念論文集法律科學(xué)篇》，1988年版，第178頁(yè)。
參見張麗卿：《司法精神醫(yī)學(xué)——刑事法學(xué)與精神醫(yī)學(xué)之整合》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第265頁(yè)。
參見克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)》（總論），王世洲譯，法律出版社2005年版，第590-591頁(yè)。
參見前注，加藤久雄文，第203頁(yè)。
參見前注，林準(zhǔn)主編書，第84頁(yè)。
參見前注，林準(zhǔn)主編書，第84頁(yè)。
參見趙秉志、劉志偉：《精神障礙者犯罪之刑事責(zé)任若干問題研究》，載《山東公安�？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2001年第1期。
參見前注，胡澤卿文。
參見前注，胡澤卿文。
參見前注，胡澤卿文。
參見蔡偉雄：《精神病人刑事責(zé)任能力影響因素研究》，載《法醫(yī)學(xué)雜志》2002年第4期。

  本文關(guān)鍵詞：司法精神病鑒定若干問題研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號(hào)：176647