本文關(guān)鍵詞：論侵犯著作權(quán)罪，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　侵犯著作權(quán)罪是侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的重要組成部分，在懲治和防范知識產(chǎn)權(quán)犯罪類罪中占有重要地位。然而長期以來，執(zhí)法、司法部門對侵犯著作權(quán)罪的打擊和防范結(jié)果卻鮮見奏效，并且常常疏于職守，未能做到有罪應(yīng)罰。其中一個重要原因就是在執(zhí)法、司法過程中難以正確把握侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成以及如何界定該罪罪與非罪的界限。本文主要從司法實踐需要解決問題的角度進(jìn)行探討，以為實踐中打擊和懲治侵犯著作權(quán)罪提供參考。 

　　一、侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成 

　　(一)侵犯的客體和犯罪對象 

　　理論上對如何界定侵犯著作權(quán)罪的犯罪客體存在不同的觀點。有學(xué)者認(rèn)為，侵犯著作權(quán)罪的犯罪客體是他人依法享有的著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益。[①]也學(xué)者認(rèn)為，侵犯著作權(quán)罪的犯罪客體是國家的著作權(quán)管理制度，具體而言，是指國家對著作權(quán)和著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益進(jìn)行法律保護(hù)的制度。[②]還學(xué)者認(rèn)為，侵犯著作權(quán)罪的犯罪客體包括我國的著作權(quán)管理制度和他人享有的著作權(quán)及與著作權(quán)有關(guān)的其他權(quán)益，部分犯罪還侵犯了消費(fèi)者的財產(chǎn)權(quán)。[③]我們認(rèn)為上述第一種觀點比較恰當(dāng)?shù)馗爬饲址钢鳈?quán)罪犯罪客體的基本特性。在刑法體系中，侵犯著作權(quán)罪的直接客體是著作權(quán)。而同類客體分為兩個層面：一是從整個刑法體系上劃分，同類客體為社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序；在社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪類罪中，其同類客體為國家的知識產(chǎn)權(quán)管理制度。 

　　侵犯著作權(quán)犯罪的犯罪對象主要是受我國《著作權(quán)法》所保護(hù)的作品�！缎谭ā返�217條第1款規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪的具體對象主要有以下幾種情況：(1)文字作品。文字作品是指小說、詩詞、散文等以文字形式表現(xiàn)的作品，也包括其中摻雜著的“符號”和“數(shù)字”等用于表達(dá)特定意義的字體。(2)音樂作品。音樂作品是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品，配詞的音樂作品既屬于音樂作品，也屬于文字作品。(3)電影、電視、錄像作品，包括通過攝制而形成的由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，由媒介裝置系統(tǒng)放映播放的作品。(4)計算機(jī)軟件。計算機(jī)軟件是指計算機(jī)程序及其文檔，計算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼指令序列，或者可被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列；文檔是指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、功能、設(shè)計、規(guī)格、組成、測試結(jié)果及其使用方法，如程序設(shè)計說明書、用戶手冊、流程圖等。(5)其他作品�！捌渌髌贰笔侵阜现鳈�(quán)法的規(guī)定而《刑法》第217條未明確列舉的其他作品，例如口述作品、戲劇作品，曲藝作品、舞蹈作品、美術(shù)作品、攝影作品、工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙及其說明、地圖、示意圖等圖形作品，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。 

　　　(二)犯罪的客觀表現(xiàn)形式 

　　侵犯著作權(quán)罪在客觀方面表現(xiàn)為以盈利為目的，實施了《刑法》第217條所列舉的以下四種行為方式，違法數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的： 

　　1、未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂作品、電影電視錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品。所謂著作權(quán)人，是指依照法律的規(guī)定有權(quán)對作品享有著作權(quán)權(quán)利的人，包括如下幾種類型：(1)作者；(2)其他依法享有著作權(quán)的公民、法人或者非法人單位；(3)國家；(4)外國人。未經(jīng)著作權(quán)人許可，是指沒有取得某一作品所有權(quán)人真實意思表示同意或認(rèn)可。如果行為人盡管獲得了著作權(quán)人翻譯、改編等使用許可，但未獲得復(fù)制發(fā)行許可，而復(fù)制發(fā)行著作權(quán)人的作品的，應(yīng)屬于“非經(jīng)著作權(quán)人復(fù)制發(fā)行其作品”；行為人雖然獲得了著作權(quán)人復(fù)制發(fā)行其作品的許可，但超出許可的數(shù)量復(fù)制發(fā)行的，對超出部分應(yīng)以“未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其作品”論處。所謂復(fù)制，是指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制成一份或多份的行為；所謂發(fā)行，指的是通過批發(fā)、零售、出租等形式將復(fù)制的作品向社會公開傳播。構(gòu)成《刑法》第217條第3項規(guī)定的犯罪，必須同時具備復(fù)制行為與發(fā)行行為。這里的復(fù)制行為與發(fā)行行為不是刑法規(guī)定的兩種并列的犯罪行為，而是一個犯罪行為的兩個方面。如果行為人只實施了復(fù)制行為而沒有發(fā)行行為，或僅有發(fā)行行為而沒有實施復(fù)制行為，都不符合侵犯著作權(quán)犯罪的構(gòu)成要件。 

　　2、出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的行為。出版，通常是指作品經(jīng)編輯加工后，經(jīng)過復(fù)制向公眾發(fā)行，出版活動通常包括編輯、復(fù)制、發(fā)行三種行為。專有出版權(quán)，是指圖書出版者對著作權(quán)人交付出版的作品在合同約定的期限和地區(qū)范圍內(nèi)以原版、修訂版方式出版圖書的專有權(quán)。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的解釋，圖書是指由許多頁碼連接成一冊的著作和圖片的出版形式，一個版次的圖書通常印刷多冊。按照聯(lián)合國教科文組織統(tǒng)計標(biāo)準(zhǔn)，一本書至少有49個頁碼，才能認(rèn)為是圖書。圖書通常是指教材、詞典、論著、譯著、資料匯編等，不包括發(fā)表在報刊上的短篇作品。 

　　專有出版權(quán)的取得依據(jù)是出版者同著作權(quán)人簽定的圖書出版合同。此合同一經(jīng)簽定，對第三人也有法律效力。如果第三人出版了該圖書，就屬于侵犯專有出版權(quán)的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以按侵犯著作權(quán)罪處理。如果著作權(quán)人在與出版者簽訂的出版合同中，授予出版者的僅僅是作品某一種文本的專有出版權(quán)或僅僅在某特定區(qū)域內(nèi)的專有出版權(quán)，其他出版者還可以直接與著作權(quán)人簽訂以不同地區(qū)或不同文本的出版合同，無論是著作權(quán)人，還是其他出版者，其行為均不構(gòu)成對最初出版權(quán)人權(quán)利的侵犯。 

　　3、未經(jīng)錄音錄像制作者的許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄像制品的行為。該行為同前一類行為相似，所不同的僅僅在于復(fù)制發(fā)行的對象不同。錄音制作者，是指最初將聲音固定在錄音制品上。錄音制品則是指任何作品的原始制品，如錄音磁帶、激光唱片等。錄像制作者，是指制作錄像制品的人。錄像制品主要是指除電影電視之外的具有伴音或無伴音的連續(xù)相關(guān)形象的原始錄制品。任何人未經(jīng)錄音錄像制作者的同意，以翻錄等方式大量復(fù)制并以批發(fā)、出售、出租等方式發(fā)行其錄音錄像制品的，即構(gòu)成對錄音、錄像制作者權(quán)利的侵犯。 

　　要注意區(qū)分錄像制品與錄像作品兩個不同的概念。錄像制品主要是靠表演者的表演，錄制者付出的創(chuàng)造性勞動較少；錄像作品范圍較大，因此制作者付出的勞動較多，例如人們經(jīng)常接觸的電影、錄像片等，都屬于錄像作品而不是錄像制品。錄像制品屬于著作鄰接權(quán)的保護(hù)范圍，錄像作品則屬于著作權(quán)的保護(hù)范圍。 

　　錄音錄像制作者的權(quán)利主要包括：(1)享有在其制作的錄音錄像制品上署名的權(quán)利；(2)享有對自己制作的錄音錄像制品進(jìn)行發(fā)行或許可他人復(fù)制發(fā)行并獲得報酬的權(quán)利。 

　　4、制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為。制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為方式是一種帶欺詐性的犯罪形式。我國著作權(quán)法上關(guān)于美術(shù)作品的概念，是指繪畫，書法、雕刻、建筑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)形式。假冒他人署名的美術(shù)作品行為主要表現(xiàn)為以下三種形式：一是以臨摹的方法臨摹他人的美術(shù)作品，然后署上被臨摹作品著作權(quán)人的姓名；二是在自己創(chuàng)作的美術(shù)作品上署上他人的姓名，然后假冒其美術(shù)作品出售，牟取非法利益；三是在他人的美術(shù)作品上署上名家的姓名，然后假冒名家的作品出售。 

　　構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪還要求行為人實施行為產(chǎn)生的結(jié)果屬于違法數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)。“違法數(shù)額較大”和“其他嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照國家司法機(jī)關(guān)作出的司法解釋來認(rèn)定。 

　　(三)犯罪的主體范圍 

　　　侵犯著作權(quán)犯罪的主體是一般主體，凡是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人都可以成為本罪的主體。同時，根據(jù)《刑法》第30條和《刑法》第220條的規(guī)定，單位也可以成為侵犯著作權(quán)罪的犯罪主體。單位包括法人單位和非法人單位。法人單位是指按《民法》規(guī)定的要件成立的，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的組織。凡不具備法人條件，經(jīng)核準(zhǔn)登記的社會團(tuán)體、經(jīng)濟(jì)組織或者有關(guān)獨(dú)立的部門，都屬于非法人單位《刑法》第30條所指單位包括：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體等。 

　　單位構(gòu)成本罪，在主觀上要求具有為本單位謀取非法利益的目的，在客觀上必須是經(jīng)單位決策人決定或者由負(fù)責(zé)人決定實施犯罪。單位犯罪在客觀方面主要表現(xiàn)為：(1)經(jīng)單位集體決定實施犯罪行為。這里的單位集體決定，是指經(jīng)過單位決策機(jī)構(gòu)決定。在一般情況下，單位決策機(jī)構(gòu)，是指單位有權(quán)作出決策的機(jī)構(gòu)，例如公司的董事會等。有的企業(yè)、團(tuán)體和機(jī)關(guān)的決策機(jī)構(gòu)一般是指有關(guān)的行政組織的領(lǐng)導(dǎo)人員提出來實行集體研究決定的制度。(2)經(jīng)單位負(fù)責(zé)人決定實施侵犯著作權(quán)犯罪行為。這里的負(fù)責(zé)人員一般是指企業(yè)的法定代表人或者有關(guān)機(jī)關(guān)、團(tuán)體的首長與領(lǐng)導(dǎo)，這些人有權(quán)就這些單位的事項作出決定，因而其個人決定代表單位。以上是單位犯罪與個人犯罪的主要區(qū)別。單位作為侵犯著作權(quán)犯罪的主體的情況較少，因為實踐中以單位的名義出版或者發(fā)行作品的情況本身就是比較少的。 

　　(四)犯罪的主觀特征 

　　侵犯著作權(quán)罪只能由直接故意構(gòu)成，即行為人明知自己的行為未經(jīng)著作權(quán)人或與著作權(quán)有關(guān)的其它權(quán)益人的許可，出版、復(fù)制、發(fā)行或制售其作品、圖書或音像制品、美術(shù)作品的行為是非法行為，但仍然對侵犯著作權(quán)犯罪的危害結(jié)果抱著希望的態(tài)度。即行為人對自己行為的發(fā)生具有明確的認(rèn)識因素和意志因素。這種以希望為標(biāo)志的意志因素主要表現(xiàn)于：(1)具有目的性，即表現(xiàn)為追求一定的目的；(2)希望具有積極性，即反映了行為人在主觀上去努力追求目的實現(xiàn)的態(tài)度；(3)希望具有堅決性，表現(xiàn)為行為人毫不動搖地去實現(xiàn)犯罪目的的決心。在《刑法》第217條規(guī)定的四種行為方式中，行為人主觀方面的明知內(nèi)容是有區(qū)別的。但在意志因素方面，行為人都具有“希望”的故意，即行為人對危害結(jié)果的發(fā)生抱有積極的追求態(tài)度。但學(xué)術(shù)上也有不同觀點，認(rèn)為侵犯著作權(quán)罪的主觀方面既可以由直接故意構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成。[④] 

　　構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪還要求行為人必須具有營利的目的，如果行為人主觀上不具有營利目的，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。所謂“以營利為目的”，是指行為人希望通過實施侵犯他人著作權(quán)的行為，獲取一定的利潤。由于實踐中會遇到一些侵犯著作權(quán)的行為不是以營利為目的，而是為了貪圖名譽(yù)、詆毀他人的目的等，而法律又沒有將其納入處罰范圍。所以有學(xué)者認(rèn)為，以盈利為目的的立法選擇結(jié)合現(xiàn)實國情來看或許是必要的，但隨著公民著作權(quán)法律意識的提高，最終是會取消著作權(quán)犯罪“以營利為目的”的立法限制，從而擴(kuò)大著作權(quán)《刑法》保護(hù)的范圍。[⑤] 

　　二、侵犯著作權(quán)罪罪與非罪的界限 

　　　 (一)侵犯著作權(quán)罪與正當(dāng)行為的界限 

　　侵犯著作權(quán)罪是對他人著作權(quán)的合法權(quán)利的侵犯，他人著作權(quán)的合法性是侵犯著作權(quán)罪成立的前提條件。因此，在對侵犯著作權(quán)罪定罪量刑時，首先必須認(rèn)定該行為是合法行為還是非法行為，要注意從行為的合法性和非法性方面進(jìn)行綜合分析。區(qū)分侵犯著作權(quán)犯罪行為與正當(dāng)行使著作權(quán)行為的界限，主要應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面加以考察： 

　　1.要區(qū)分犯罪行為與合理使用行為的界限。在《著作權(quán)法》規(guī)定的某些情況下，可以不經(jīng)過著作權(quán)人許可，即對某一作品進(jìn)行使用，在《著作權(quán)法》上稱之為合理使用。國外許多國家的著作權(quán)法都規(guī)定有關(guān)于合理使用的內(nèi)容。例如美國著作權(quán)法對劃分著作權(quán)合理使用規(guī)定了四條標(biāo)準(zhǔn)：(1)看著作權(quán)使用的目的是否為了商業(yè)利益；(2)從被使用作品的性質(zhì)和利用形式上劃分；(3)從被使用作品的部分與整體的比例上進(jìn)行劃分；(4)看使用行為對被使用作品的潛在市場價值有無重大不利影響。合理使用不需要向著作權(quán)人支付稿酬，但應(yīng)當(dāng)注明作者的姓名和作品名稱，且不能侵犯著作權(quán)人的其他權(quán)利。從使用的形式上看，合理使用的具體行為方式已經(jīng)構(gòu)成對他人著作權(quán)的侵害，而是由于法律規(guī)定從社會公益角度考慮，未將這些行為規(guī)定為違法或者犯罪。 

　　根據(jù)我國著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，合理使用的范圍主要包括：(1)為個人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。適用時必須注意：一是使用的目的只能是為了學(xué)習(xí)、研究或欣賞，不能用于進(jìn)行經(jīng)營性的使用；二是只適用于使用人本人使用，不能擴(kuò)展到其他人；三是僅指已經(jīng)發(fā)表過的作品，對沒有發(fā)表過的作品不在此限。(2)為介紹、評論某一作品或說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。適用時必須注意：一是被引用的作品是屬于已經(jīng)發(fā)表的作品，未發(fā)表的作品不在此限；二是要符合引用的要求，不能把引用變?yōu)槌u；三是應(yīng)當(dāng)注明作者的姓名和出處。(3)為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播、電視節(jié)目或者新聞紀(jì)錄影片中引用已經(jīng)發(fā)表的作品。適用時必須注意：一是被引用的作品必須是已經(jīng)發(fā)表的作品；二是僅限于報道時事新聞；三是應(yīng)當(dāng)注明被引用的出處。(4)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登或播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺已經(jīng)發(fā)表的社論、評論員文章。(5)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登或播放在公共集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外。(6)為學(xué)校課堂教學(xué)或科學(xué)研究、翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行。適用時必須注意：一是使用人僅限于教學(xué)科研人員；二是為了教學(xué)研究和科學(xué)研究的需要；三是只能作為教學(xué)研究和科學(xué)研究使用，不能出版發(fā)行。(7)國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)使用已經(jīng)發(fā)表的作品。適用時必須注意：一是必須嚴(yán)格掌握國家機(jī)關(guān)的范圍，不得任意擴(kuò)大適用范圍；二是國家公務(wù)人員履行公務(wù)。(8)圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品。適用時必須注意：一是僅限于圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等收藏的作品；二是無論是否發(fā)表均可復(fù)制；三是不得用于出售或出租。(9)免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品；(10)對設(shè)置或陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像。(11)將已經(jīng)發(fā)表的漢族文字作品翻譯成少數(shù)民族文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行。(12)將已發(fā)表的作品改成盲文出版。 

　　2.要注意掌握“法定許可使用”的范圍。法定許可使用又稱之為法定許可或“法定許可證”制度。是指根據(jù)法律的規(guī)定，在尊重著作權(quán)人人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的前提下，以某種合理的方式使用作品的行為。我國著作權(quán)法上關(guān)于法定許可制度的規(guī)定范圍是：(1)凡著作權(quán)人向報社、雜志社投稿的，作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬。(2)表演者使用他人已發(fā)表的作品進(jìn)行營業(yè)性演出，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按規(guī)定支付報酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用。(3)錄音制作者使用他人已發(fā)表的作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按規(guī)定支付報酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用。(4)廣播電臺、電視臺使用他人已發(fā)表的作品制作廣播、電視節(jié)目，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用；并且除《著作權(quán)法》規(guī)定的可以不支付報酬的以外，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定支付報酬。(5)表演者為制作錄音錄像和廣播、電視節(jié)目進(jìn)行表演使用他人作品的，適用《著作權(quán)法》第37條、第40條的規(guī)定。 

　　值得注意的是，某些作品雖然享有著作權(quán)，而且也在《著作權(quán)法》的保護(hù)期內(nèi)，但由于我國《著作權(quán)法》規(guī)定了著作權(quán)的合理使用和法定許可制度，使得部分人在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，使用該作品，屬于法律允許的正當(dāng)行為，不構(gòu)成犯罪。所以有學(xué)者認(rèn)為，《著作權(quán)法》中規(guī)定著作權(quán)的合理使用與法定許可制度，主要是為了有利于促進(jìn)科學(xué)文化的發(fā)展，推動社會文明的前進(jìn)。因此，既要保護(hù)著作權(quán)人的利益又要維護(hù)社會公眾的利益，必須對著作權(quán)進(jìn)行必要的限制。[⑥] 

　　　著作權(quán)除法律規(guī)定的時間性外，還有地域性的特點。著作權(quán)的地域性是指該權(quán)利只能依據(jù)一定國家的法律而產(chǎn)生，又只能在其依法產(chǎn)生的地域內(nèi)有效。根據(jù)《著作權(quán)法》第2條規(guī)定，中國公民、法人或者非法人單位的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)；外國人、無國籍的人的作品首先在中國境內(nèi)發(fā)表的，依照本法享有著作權(quán)；外國人在中國境內(nèi)發(fā)表的作品，根據(jù)其所屬國同中國簽定的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。著作權(quán)的地域性與財產(chǎn)權(quán)的地域性不同，財產(chǎn)權(quán)適用財產(chǎn)取得地或物之所在地法；而知識產(chǎn)權(quán)則適用權(quán)利登記地或權(quán)利主張地法。例如，某人在中國境內(nèi)合法取得的物品，到中國境外仍然只能被視為他的合法私有財產(chǎn)；而某人在中國境內(nèi)所取得的合法的作品，在中國境外就不一定當(dāng)然享受法律的保護(hù)。這是著作權(quán)不同于財產(chǎn)權(quán)的基本特點。 

　　(二)侵犯著作權(quán)罪與一般違法行為的界限 

　　侵犯著作權(quán)罪與一般違法行為的界限主要是由法律加以規(guī)定的。從我國法律對著作權(quán)的保護(hù)來看，分為只承擔(dān)民事責(zé)任的行為、既承擔(dān)民事責(zé)任又可承擔(dān)行政處罰的行為、可能承擔(dān)刑事責(zé)任的行為三個層次： 

　　1、只承擔(dān)民事責(zé)任的行為。只承擔(dān)民事責(zé)任的侵犯著作權(quán)行為，主要是指那些既構(gòu)成了對他人著作權(quán)的侵害，依照著作權(quán)保護(hù)法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，但又構(gòu)不上追究行政處罰責(zé)任的行為。根據(jù)《著作權(quán)法》第46條規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的行為具體包括：(1)未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)表其作品；(2)未經(jīng)合作作者許可，將與他人合作創(chuàng)作的作品當(dāng)作自己單獨(dú)創(chuàng)作的作品發(fā)表的，或沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的；(3)歪曲、篡改他人作品，或者剽竊他人作品的； (4)未經(jīng)著作權(quán)人許可，以表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的；(5)使用他人作品，未按照規(guī)定支付報酬的；(6)未經(jīng)表演者許可，從現(xiàn)場直播其表演的；(7)其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為。對于以上幾種侵犯著作權(quán)的非法行為，行為人所承擔(dān)的法律責(zé)任之程度，僅限于民事責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。目前，我國刑事立法沒有將著作權(quán)法所規(guī)定的上述八種侵權(quán)行為納入刑法保護(hù)范圍，因而上述侵犯著作權(quán)的非法行為無論其嚴(yán)重程度如何，都不構(gòu)成犯罪。 

　　2、既承擔(dān)民事責(zé)任又可承擔(dān)行政處罰的行為。根據(jù)《著作權(quán)法》第47條規(guī)定，下列行為既應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任又可能承擔(dān)行政處罰：（1）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外；（2）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；（3）未經(jīng)表演者許可，復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演的，本法另有規(guī)定的除外；（4）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外；（5）未經(jīng)許可，播放或者復(fù)制廣播、電視的，本法另有規(guī)定的除外；（6）未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；（7）未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權(quán)利管理電子信息的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；（8）制作、出售假冒他人署名的作品的。 

　　3、可能承擔(dān)刑事責(zé)任的侵犯著作權(quán)行為。在《著作權(quán)法》第46條、第47條規(guī)定的若干種侵犯著作權(quán)的行為方式中，我國刑事立法僅將其中的四種行為明確規(guī)定為犯罪行為。對于其他刑法沒有列入犯罪種類的行為，即使屬于違法行為，也不屬于刑法調(diào)整的范圍，因而不構(gòu)成犯罪。 

　　三、處罰侵犯著作權(quán)罪時應(yīng)當(dāng)注意的問題 

　　(一)注意掌握侵犯著作權(quán)罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 

　　　我國《刑法》第217條規(guī)定對侵犯著作權(quán)罪設(shè)置了兩個處罰程度不同的量刑幅度：一是違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；二是違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。這兩個量刑幅度的根本區(qū)別就在于造成危害社會的行為的嚴(yán)重程度。由于侵犯著作權(quán)罪屬于情節(jié)犯，其社會危害程度主要是通過犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度體現(xiàn)出來的。所謂情節(jié)犯，是指行為人實行法定的危害行為并且情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)惡劣才能成立既遂的犯罪。屬于這類犯罪的有如聚眾擾亂社會秩序罪、侮辱罪、誹謗罪、虐待罪、遺棄罪、泄露國家機(jī)密罪、虐待被監(jiān)管人罪等等。[⑦] 

　　數(shù)額大小是認(rèn)定本罪情節(jié)是否嚴(yán)重的主要依據(jù)。如何認(rèn)定違法所得數(shù)額較大和數(shù)額巨大，現(xiàn)行刑法典還沒有作出明確、具體的規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：違法所得數(shù)額在3萬元以上，屬于“違法所得數(shù)額較大”，即構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；違法所得數(shù)額在15萬元以上，屬于“違法所得數(shù)額巨大”，應(yīng)當(dāng)按重罪處罰。 

　　根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》的規(guī)定，具有以下情形之一者，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”：（1）非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的：（2）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計在500張（份）以上的；（3）其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。具有以下情形之一者，屬于“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”：（1）非法經(jīng)營數(shù)額在25萬元以上的；（2）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計在2500張（份）以上的；（3）其他特別嚴(yán)重情節(jié)的情形。 

　　(二)注意掌握處罰時應(yīng)當(dāng)參照的法律、法規(guī)范圍 

　　從國內(nèi)法看，不僅僅是指全國人大常委會所頒布的《著作權(quán)法》，而且包括國務(wù)院發(fā)布的有關(guān)條例，新聞出版署、國家版權(quán)局、廣播電影電視部、機(jī)械電子工業(yè)部、國家科學(xué)技術(shù)委員會等行政部門發(fā)布的有關(guān)著作權(quán)的條例、辦法、、規(guī)定、通知等，還包括上述機(jī)關(guān)的有關(guān)著作權(quán)的答復(fù)、意見、函、復(fù)文等內(nèi)容，以及最高人民法院、最高人民檢察院就有關(guān)問題作出的司法解釋等。從國際法的角度看，還包括我國所締結(jié)或參加的國際條約、公約以及雙邊協(xié)定、實際互惠和多邊條約等，例如《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》(簡稱《伯爾尼公約》)、《世界版權(quán)公約》(或稱《世界著作權(quán)公約》)等。 

　�。ㄈ┳⒁饧訌�(qiáng)對被害人的維權(quán)和保護(hù) 

　　著作權(quán)犯罪的侵害對象在社會上和經(jīng)濟(jì)上往往處于弱勢地位，加強(qiáng)對弱勢群體的保護(hù)是保證公正司法的首選策略。由于懲治著作權(quán)犯罪是一項技術(shù)性較強(qiáng)的司法工作，在辦理類似案件過程中，應(yīng)當(dāng)從技術(shù)性保護(hù)、技術(shù)性防范、技術(shù)性鑒別等各方面努力。把技術(shù)性效果作為辦理案件的突破口，實現(xiàn)對案件的正確處理，達(dá)到對被害人權(quán)利的維護(hù)。同時要加強(qiáng)對被害人所遭受侵權(quán)權(quán)益的恢復(fù)，在司法處理過程中應(yīng)注重考慮對被害人受損經(jīng)濟(jì)利益的賠償，其中包括既得利益和將得利益。通過對被害人被侵犯著作權(quán)益的維護(hù)，從整體上提高社會追究侵權(quán)人責(zé)任的積極性。 

　　　 (四)注意考察使用人的行為是否已得到著作權(quán)人的實際認(rèn)可 

　　復(fù)制發(fā)行他人作品之前，行為人已與著作權(quán)人就許可使用作品的方式、范圍、期限，稿酬標(biāo)準(zhǔn)和形式以及其它內(nèi)容，通過著作權(quán)許可使用合同，達(dá)成一致。這種情況下，使用人使用他人作品的行為不構(gòu)成犯罪。使用他人的作品，未得到著作權(quán)人的許可，這是侵犯著作權(quán)罪的最根本特征，也是侵犯著作權(quán)犯罪的社會危害性所在。但有的情況比較特殊，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國有關(guān)著作權(quán)犯罪的法律、法規(guī)及司法解釋以及司法實踐中的實際情況進(jìn)行綜合性考察。如果使用人雖然沒有與著作權(quán)人訂有明確的著作權(quán)使用許可合同，但能舉證證明曾經(jīng)得到著作權(quán)人的某種許可、承諾，或者具有口頭協(xié)議或者其他不十分正規(guī)的書面協(xié)議，那么復(fù)制發(fā)行作品的行為也不構(gòu)成犯罪；如果著作權(quán)人與擅自使用人在侵權(quán)行為發(fā)生后，通過訂立合同達(dá)成了損害賠償協(xié)議，，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擅自使用人主動中止犯罪行為或積極彌補(bǔ)犯罪的危害結(jié)果的發(fā)生；對合同前的侵權(quán)行為，可以按中止犯的規(guī)定從輕、減輕處罰。 

　　*最高人民檢察院檢察理論研究所副所長、教授。 

　　**最高人民檢察院檢察理論研究所學(xué)術(shù)部副主任、研究員。 

　　[①] 趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第521頁。 

　　[②] 張輝：《論侵犯著作權(quán)罪》，載《法學(xué)》1994年第4期。 

　　[③] 黨建軍主編：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第94頁。 

　　[④] 參見陳興良主編：《罪名指南》（第二版，上冊），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第572頁。 

　　[⑤] 趙秉志主編：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪研究》，中國方正出版社1999年版，第219頁。 

　　[⑥] 鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，法律出版社1993年版，第106頁。 

　　[⑦] 參見趙廷光主編：《中國刑法原理》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第418頁。

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