本文關(guān)鍵詞：論侵犯著作權(quán)罪，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論侵犯著作權(quán)罪

　　引 言

　　在我國大陸的刑法體系中，形式上的侵犯著作權(quán)罪始于1994年，而實質(zhì)上的侵犯著作權(quán)罪則可追溯至1987年。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院1987年公布的《關(guān)于依法嚴(yán)懲非法出版犯罪活動的通知》的規(guī)定，對非法復(fù)制發(fā)行他人作品的行為，可根據(jù)違法行為的具體情節(jié)，以“投機倒把罪”定罪處罰。1994年全國人民代表大會常務(wù)委員會通過了《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》，明確將著作權(quán)納入刑法的保護范圍。1997年，全國人民代表大會對《刑法》進行了大規(guī)模的修訂，在吸收《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》的基礎(chǔ)上，規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。由于著作權(quán)涉及的法律問題較為復(fù)雜，并且相對于危害程度千差萬別的形形色色的各種侵權(quán)行為來說，相關(guān)的司法解釋存在不足之處，而法律本身也有待完善，故有必要加強侵犯著作權(quán)罪的研究。

　　一、著作權(quán)概述

　　著作權(quán)亦稱為版權(quán)，是基于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)作而依法產(chǎn)生的專有權(quán)利，包括著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)兩部分內(nèi)容。從形式上看，著作權(quán)是一種與作品的具體使用方式密切相關(guān)的權(quán)利，并且包括我國在內(nèi)的多數(shù)國家主要是根據(jù)作品的具體使用方式來定義著作權(quán)中的具體財產(chǎn)權(quán)利的，而究其實質(zhì)，著作權(quán)是權(quán)利人對作品的獨創(chuàng)性表達所享有的一種支配權(quán)。即使科學(xué)技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生了作品的新的使用方式，并且立法者尚未針對新產(chǎn)生的作品使用方式規(guī)定相應(yīng)的權(quán)利，他人也無權(quán)擅自使用權(quán)利人的作品。

　　著作權(quán)的主體，亦即享有著作權(quán)的人，謂之著作權(quán)人。一般說來，作者——包括自然人作者和依法被視為作者的法人或其他組織——會因作品的創(chuàng)作而成為著作權(quán)人，作者以外的其他人，包括自然人、法人和其他組織，也可依法律的規(guī)定或者當(dāng)事人之間的約定，或者通過遺囑繼承、接受贈與等方式而成為著作權(quán)人。作者以外的著作權(quán)人可以完整地享有全部著作財產(chǎn)權(quán)，但一般不享有或者不能完整地享有著作人身權(quán)（注：在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)論著中，著作人身權(quán)亦被稱為著作權(quán)中的人身權(quán)或作者的精神權(quán)利，著作財產(chǎn)權(quán)亦被稱為著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)或著作權(quán)人的經(jīng)濟權(quán)利）。

　　著作權(quán)是基于作品的創(chuàng)作而產(chǎn)生，基于作品的傳播，也會產(chǎn)生與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益。與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，亦稱為鄰接權(quán)，包括出版者權(quán)、表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)以及廣播電視組織的權(quán)利。無論從概念上講，還是從權(quán)利的具體內(nèi)容講，著作權(quán)與鄰接權(quán)都是有所不同的，不過，由于《著作權(quán)法》既規(guī)定了著作權(quán)，又規(guī)定了鄰接權(quán)，并且《刑法》第二百一十七條所規(guī)定的侵犯著作權(quán)的犯罪行為中，也包括侵犯鄰接權(quán)的行為，故將鄰接權(quán)納入廣義的著作權(quán)范疇，亦未嘗不可。

　　二、侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成特征

　　《刑法》第二百一十七條規(guī)定：“以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

　�。ㄒ唬┪唇�(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；

　　（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；

　�。ㄈ┪唇�(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；

　　（四）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。“

　　為了正確認(rèn)識侵犯著作權(quán)罪，有必要結(jié)合刑法學(xué)中的犯罪構(gòu)成理論來分析侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成特征。盡管傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件說并非完美無缺，但迄今為止，我國刑法學(xué)界尚未創(chuàng)立足以取代傳統(tǒng)學(xué)說的新學(xué)說，故筆者仍運用傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件說來分析侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成特征。茲將侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成特征概述如下：

　　1、侵犯著作權(quán)罪的主體包括自然人和單位，其中，自然人犯罪主體是一般主體，即年滿16周歲并具有刑事責(zé)任能力的自然人。值得注意的是，侵犯著作權(quán)罪的主體雖不要求特定的身份，但必須具有從事印刷、出版、音像制作的資格。對于不具有上述資格而從事侵權(quán)復(fù)制品制作的行為人來說，應(yīng)根據(jù)其侵權(quán)行為的具體情節(jié)，以法定刑更重的非法經(jīng)營罪定罪處罰。

　　2、侵犯著作權(quán)罪的主觀方面要件是直接故意，并且以營利為目的。關(guān)于“以營利為目的”的問題，不少學(xué)者認(rèn)為：如果行為人不以營利為目的，但給著作權(quán)人造成了重大損失時，依現(xiàn)行刑法的規(guī)定不能給行為人以刑事處罰，這不利于著作權(quán)的保護。筆者認(rèn)為，“以營利為目的”這一規(guī)定并不會在實質(zhì)上降低著作權(quán)的刑法保護水平，這是因為：作品的經(jīng)濟價值是侵權(quán)行為的主要誘因，在絕大多數(shù)場合下，非法復(fù)制發(fā)行他人作品的行為本身就決定了行為人是為了謀求一定的經(jīng)濟利益，亦即“以營利為目的”。當(dāng)然，不以營利為目的，卻給權(quán)利人造成了重大損失的情形也是存在的，但畢竟不具有普遍意義。刑罰的目的是預(yù)防犯罪（注：參見趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第281頁），對不以營利為目的的侵權(quán)行為，適用刑罰的意義不大，至于著作權(quán)人的損失，可以通過追究行為人的民事責(zé)任予以彌補。

　　3、侵犯著作權(quán)罪的客體是他人的著作權(quán)——指包括鄰接權(quán)在內(nèi)的廣義著作權(quán)。侵犯著作權(quán)的犯罪行為毫無疑問也侵犯了國家的著作權(quán)管理制度，但是，沒有必要在指出侵犯著作權(quán)罪的客體是他人的著作權(quán)的同時，又強調(diào)該行為同時還侵犯了國家的著作權(quán)管理制度。這是因為：著作權(quán)是一種依法自動產(chǎn)生的權(quán)利，而不是由相關(guān)的國家行政管理機關(guān)依法授予的權(quán)利，就具體的侵犯著作權(quán)行為來說，國家的著作權(quán)管理制度所受到的侵犯是間接的、相對的。其實，盜竊罪——其客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)——也侵犯國家為保護公私財產(chǎn)尤其是國有財產(chǎn)而建立的各種制度，但在刑法學(xué)界，幾乎沒有人強調(diào)盜竊罪的客體還包括國家為保護公私財產(chǎn)而建立的各種制度。

　　4、侵犯著作權(quán)罪的客觀方面要件是行為人實施了《刑法》第二百一十七條所列舉的侵權(quán)行為，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。《刑法》第二百一十七條列舉了四類侵權(quán)行為，其中，第一類侵權(quán)行為所侵犯的是著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)；第二類侵權(quán)行為所侵犯的是出版者的專有出版權(quán)（注： “專有出版權(quán)”源于著作權(quán)中的發(fā)行權(quán)和復(fù)制權(quán)，該項權(quán)利由出版者在出版合同約定的期限內(nèi)享有。值得注意的是，“專有出版權(quán)”雖然由出版者享有，但該項權(quán)利不屬于鄰接權(quán)的范疇，亦即“專有出版權(quán)”不是“出版者權(quán)”。“出版者權(quán)”是指出版者對其出版的作品的版式設(shè)計所享有的專有權(quán)利，該項權(quán)利直接依法產(chǎn)生，屬于鄰接權(quán)的范疇）；第三類侵權(quán)行為所侵犯的是錄音錄像制作者權(quán)，該項權(quán)利也屬于鄰接權(quán)的范疇；第四類侵權(quán)行為所侵犯的實質(zhì)上是他人的署名權(quán)。

　　值得注意的是，雖然《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕30號）第三條將刑法第二百一十七條第（一）項中的“復(fù)制發(fā)行”解釋為復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行，但是，與復(fù)制無犯意聯(lián)系的“單純”的發(fā)行是不構(gòu)成本罪的，對此，筆者將在下文中討論。

　　行為人除了實施上述侵權(quán)行為外，還需要違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，才能構(gòu)成犯罪。關(guān)于違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的問題，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2004］19號，以下簡稱為《“兩高”解釋》）第五條規(guī)定：以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在三萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

　　（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的；

　�。ǘ┪唇�(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計在一千張（份）以上的；

　�。ㄈ┢渌麌�(yán)重情節(jié)的情形。

　　該解釋第五條還規(guī)定：以營利為目的，實施《刑法》第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在十五萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

　　（一）非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上的；

　�。ǘ┪唇�(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計在五千張（份）以上的；

　　（三）其他特別嚴(yán)重情節(jié)的情形。

　　《“兩高”解釋》通過規(guī)定具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)對《刑法》第二百一十七條所規(guī)定的“數(shù)額較大”或“其他嚴(yán)重情節(jié)”、“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”作了明確說明，同時又通過規(guī)定“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”和“其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形”而保留了必要的彈性。在情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定問題上保留必要的彈性是完全必要的。根據(jù)《刑法》第十三條的規(guī)定，一種行為是否構(gòu)成犯罪的根本標(biāo)準(zhǔn)是該行為的社會危害性的嚴(yán)重程度。因此在情節(jié)嚴(yán)重與否的問題上，必須充分考慮侵權(quán)行為的社會危害性。盡管社會危害性極為抽象，似乎不具有可操作性，但在個案中結(jié)合具體的案情是可以把握的。一般說來，除違法所得額、違法經(jīng)營額和侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量外，行為人的主觀惡性、侵權(quán)行為給著作權(quán)人造成的損失，侵權(quán)行為所造成的惡劣影響等因素均有助于說明侵權(quán)行為的社會危害性。

　　三、侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定

　　侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定問題是一個較為復(fù)雜的法律問題，雖然《“兩高”解釋》為司法機關(guān)正確適用刑法第二百一十七條的規(guī)定提供了一個判斷問題的基本尺度，但仍有許多問題值得研究。關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定問題，筆者擬著重討論以下幾個問題。

　　（一）侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事責(zé)任問題

　　信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是指通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品，使公眾可在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。從我國《著作權(quán)法》的規(guī)定看，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是隨著數(shù)字化和信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展發(fā)展而產(chǎn)生的一項新的財產(chǎn)權(quán)利，屬于著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)范疇。其實，并非所有的國家都從立法上確認(rèn)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是著作權(quán)中的一項新的權(quán)利。有的國家，如美國，將作品在信息網(wǎng)絡(luò)上的傳播視為是一種機械表演，從而通過擴大解釋表演權(quán)來確認(rèn)和維護著作權(quán)人在信息網(wǎng)絡(luò)中應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利；在美國，亦有人主張，作品上網(wǎng)必然涉及作品的復(fù)制、發(fā)行，因此可以通過擴大解釋復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)來保護著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)中應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利（注：參見李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2003版）。

　　未經(jīng)著作權(quán)人許可，將其作品上網(wǎng)的行為——侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，如果實質(zhì)上符合《刑法》第二百一十七所規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，也可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。雖然《刑法》第二百一十七條沒有直接涉及“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”這一概念，但將他人作品上網(wǎng)的行為實質(zhì)上涉及對他人作品的復(fù)制，如果行為人擅自將他人的作品上網(wǎng)后，又以收費的方式供他人下載，那么其行為實質(zhì)上就是以營利為目的，復(fù)制發(fā)行他人作品的侵權(quán)行為。因此，對于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，如果情節(jié)嚴(yán)重的話，適用刑法典第二百一十七條的規(guī)定，以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，并不違反罪刑法定原則（注：《刑法》第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規(guī)定所體現(xiàn)的便是罪刑法定原則。犯罪行為的多樣性、復(fù)雜性和法律的抽象性，決定了不能機械地理解法律條文中的“明文”，司法機關(guān)在適用刑法時，應(yīng)通過合理地解釋法律條文中的“明文”，使之適用于紛繁復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象）。

　　針對侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，《“兩高”解釋》第十一條第三款規(guī)定：“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’”。雖然刑法第二百一十七條未直接涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一概念，但正如上文所分析的那樣，該解釋具有充分的法理基礎(chǔ)。事實上，在《著作權(quán)法》（2001年修正案）正式規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之前，部分法院在審理互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)案件時，正是通過合理解釋復(fù)制權(quán)等權(quán)利，確認(rèn)和保護了著作權(quán)人的權(quán)益。其實，我國《著作權(quán)法》規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是為了更充分地保護著作權(quán)人的利益，而決不是相反。當(dāng)然，為了更好地使《著作權(quán)法》的規(guī)定與《刑法》的規(guī)定相銜接，通過修改《刑法》第二百一十七條，直接將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)納入刑法的保護范圍，還是有必要的。

　�。ǘ┣址钢鳈�(quán)罪的共同犯罪問題

　　《“兩高”解釋》第十六條規(guī)定：“明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、儲存、代理進出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。” 該解釋所列舉的侵權(quán)行為屬于間接侵權(quán)行為，將這些行為以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處，無疑極大地提高了知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護水平。不過，在以刑法保護著作權(quán)時，不宜簡單地適用該解釋。這是因為：如果將該解釋與《刑法》第二百一十八條的規(guī)定對照，就會看出簡單地適用該解釋不符合立法者的本意。《刑法》第二百一十八條規(guī)定：“以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”其實，銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為——該行為實質(zhì)上也是一種侵犯著作權(quán)的行為——的社會危害性絲毫不比上述行為小，并且《刑法》第二百一十七條所要求的營利為目的，最終都要通過銷售行為才能實現(xiàn)，然而，根據(jù)《刑法》第二百一十八條的規(guī)定，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪不僅要求行為人“明知”，而且還要求行為人“以營利為目的”并且“違法所得數(shù)額巨大”。因此，僅僅因行為人在“明知”的情況下實施上述行為就以侵犯著作權(quán)罪的共犯論處，顯然不符合立法者的本意。其實，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，共同犯罪的一個重要特征是行為人具有共同的犯罪故意，這就決定了行為人之間應(yīng)具有犯意聯(lián)系，而不僅僅是一方“明知”另一方實施犯罪而幫助其實施犯罪。因此，在以侵犯著作權(quán)罪的共犯處罰間接侵權(quán)者時，應(yīng)充分考慮間接侵權(quán)者與侵權(quán)者之間的犯意聯(lián)系，不能僅僅因行為人“明知”他人侵犯著作權(quán)而實施上述間接侵權(quán)行為就以侵犯著作權(quán)罪的共犯論處。

　�。ㄈ┣址钢鳈�(quán)罪的排除犯罪性事由

　　在某些特殊情況下，雖然侵權(quán)行為在形式上屬于《刑法》第二百一十七條所列舉的行為，并且達到了最高人民法院規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但由于存在某種事由，不能將該行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。這種致使形式上符合侵犯著作權(quán)罪構(gòu)成要件的行為不構(gòu)成犯罪的原因，謂之侵犯著作權(quán)罪的排除犯罪性事由。筆者認(rèn)為，在侵權(quán)者與被侵權(quán)者就作品的創(chuàng)作和使用存在合法有效的合同關(guān)系的情況下，，對因違約而引起的侵權(quán)行為原則上應(yīng)在民事責(zé)任的范圍內(nèi)解決，而不宜上升到刑事責(zé)任的高度。例如，在侵權(quán)人與版權(quán)人之間存在委托作品合同關(guān)系的情況下，不宜對侵權(quán)人按侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，理由如下：

　　因法律知識的局限等方面的原因，人們在委托作品合同中既未約定作品的著作權(quán)歸屬，也未約定作品的具體使用方式的情形較為普遍。這就導(dǎo)致，一方面，受托人或者其繼承人依《著作權(quán)法》第十七條的規(guī)定，享有委托作品的著作權(quán)；另一方面，基于使用的目的委托他人創(chuàng)作作品，通常給受托人支付了報酬的委托人，在作品的使用上缺乏明確的法律依據(jù)。現(xiàn)實生活中，一些委托人認(rèn)為作品是自己出了錢請人創(chuàng)作的，自己可以隨心所欲地使用作品，殊不知其行為侵犯了受托人的著作權(quán)（注：根據(jù)最高人民法院2002年公布的相關(guān)司法解釋，在受托人享有著作權(quán)的情況下，委托人可依委托創(chuàng)作的特定目的使用作品，但不能隨心所欲地使用作品）。如果委托人超出委托創(chuàng)作的特定目的，復(fù)制發(fā)行由受托人享有版權(quán)的作品，違法所得額達到《“兩高”解釋》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，那么，至少在形式上委托人的行為符合《刑法》第二百一十七條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，但是，不宜對這種行為以侵犯著作權(quán)罪予以處罰。這是因為，委托他人創(chuàng)作作品的人顯然是要使用作品的，只是由于未在委托作品合同中明確約定作品的版權(quán)歸屬以及作品的具體使用方式，而《著作權(quán)法》在作品的版權(quán)歸屬問題上又作了向作者傾斜的規(guī)定，才使委托人處于不利的法律地位。這類侵權(quán)行為，究其實質(zhì)，是由于委托作品合同的缺陷所造成的著作權(quán)糾紛，對這類著作權(quán)糾紛，應(yīng)在民事責(zé)任的范圍內(nèi)解決，不應(yīng)追究行為人的刑事責(zé)任。事實上，如果類似的糾紛發(fā)生在美國，那么，享有著作權(quán)（版權(quán)）的將是雇主（委托人）而不是作者（受托人）。美國的法律當(dāng)然不適用于我國，不過，美國法律的不同規(guī)定，還是有助于我們認(rèn)識到有必要將委托人的因侵權(quán)行為與需要嚴(yán)厲打擊的盜版行為區(qū)分開來。此外，在委托作品合同關(guān)系中，當(dāng)事人約定由委托人享有著作權(quán)的情況也是存在的，在委托人享有著作權(quán)的情況下，如果作者以營利為目的，未經(jīng)委托人許可，復(fù)制發(fā)行由委托人享有著作權(quán)的作品，也可能在形式上符合《刑法》第二百一十七條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。對作者的行為，同樣不宜定罪處罰。

　　總之，在判定侵權(quán)行為的情節(jié)嚴(yán)重與否，實質(zhì)上也是侵權(quán)行為是否構(gòu)成犯罪的問題上，《“兩高”解釋》中的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，提供了一個判斷問題的基本尺度。但是不能對該解釋中的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作過于絕對的理解，亦即不能孤立地以數(shù)額定罪。一方面，違法所得額或違法經(jīng)營額雖然未達到最高人民法院規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但確有其他嚴(yán)重情節(jié)，如造成嚴(yán)重的后果的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰；另一方面，雖然違法所得額或者違法經(jīng)營額已經(jīng)達到最高人民法院規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但確有特殊原因的，如當(dāng)事人之間存在委托作品合同關(guān)系的，可以認(rèn)為，侵權(quán)行為并未達到《刑法》第二百一十七條所要求的嚴(yán)重程度，因而不定罪處罰。縱觀《刑法》的全部規(guī)定，可以認(rèn)為，情節(jié)嚴(yán)重與否的根本標(biāo)準(zhǔn)，是行為的社會危害性。雖然社會危害性是一個極為抽象的概念，但在合法有效的合同關(guān)系中，因違約而產(chǎn)生的侵權(quán)或者因合同約定不明而產(chǎn)生的侵權(quán)，其社會危害性顯然小于一般的盜版行為。

　�。ㄋ模┣址钢鳈�(quán)罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系

　　1、侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品

　　銷售侵權(quán)復(fù)制品罪只是一種單純地銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，而不涉及侵權(quán)復(fù)制品的制作。侵犯著作權(quán)罪首先表現(xiàn)為制作侵權(quán)復(fù)制品的行為，行為人在制作侵權(quán)復(fù)制品的同時又銷售其制造的侵權(quán)復(fù)制品的，應(yīng)認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，不適用數(shù)罪并罰。這是因為制造侵權(quán)復(fù)制品的行為與銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為之間存在吸收關(guān)系，對于侵權(quán)復(fù)制品的制作者來說，其銷售自己制作的侵權(quán)復(fù)制品的行為依附于制造侵權(quán)復(fù)制品的行為，前者為后者所吸收。值得注意的是，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪只能是單純的非法銷售行為，在銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為人與制造侵權(quán)復(fù)制品的行為人之間有犯意聯(lián)系并且其行為構(gòu)成犯罪的情況下，應(yīng)結(jié)合《刑法》總則有關(guān)共同犯罪的規(guī)定以及重刑條款優(yōu)于輕刑條款的處斷原則，對銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為人以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，而不是按銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰。

　　2、侵犯著作權(quán)罪與非法經(jīng)營罪

　　侵犯著作權(quán)的犯罪行為往往涉及印刷、出版、音像制作等行業(yè)。我國對上述行業(yè)的市場準(zhǔn)入有嚴(yán)格規(guī)定。當(dāng)行為人不具有相關(guān)的從業(yè)資格而實施《刑法》第二百一十七條所規(guī)定的侵權(quán)行為并構(gòu)成犯罪時，應(yīng)按法定刑更重的非法經(jīng)營罪定罪處罰。

　　3、侵犯著作權(quán)罪與假冒注冊商標(biāo)罪

　　單看這個小標(biāo)題，可能會讓人感到莫名其妙：侵犯著作權(quán)的行為與侵犯商標(biāo)權(quán)的行為毫無聯(lián)系，沒有任何可比性。其實不然！例如，甲經(jīng)乙許可，將乙的美術(shù)作品作為商標(biāo)申請注冊，并經(jīng)國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊，這樣甲就成了商標(biāo)注冊人，而乙仍為著作權(quán)人。在這種情況下，如果丙未經(jīng)甲許可，在相同或類似產(chǎn)品上使用該商標(biāo)，那么丙的行為既侵犯了甲的注冊商標(biāo)專用權(quán)，又侵犯乙的著作權(quán)。雖然乙本人也無權(quán)在相同或類似產(chǎn)品上使用該商標(biāo)，但不能說丙未侵犯他的著作權(quán)。如果丙的侵權(quán)產(chǎn)品銷量巨大，那么其復(fù)制發(fā)行的作品復(fù)制件的數(shù)量也同樣巨大（注：從著作權(quán)的角度看，商標(biāo)標(biāo)識就是作品的復(fù)制件）。在這種情況下，應(yīng)怎樣給丙定罪量刑呢？筆者認(rèn)為，丙的侵權(quán)行為構(gòu)成典型的想象競合犯，由于侵犯著作權(quán)罪與假冒注冊商標(biāo)罪的法定刑相同，并且丙的犯罪行為主要是針對他人的注冊商標(biāo)的，因此應(yīng)定假冒注冊商標(biāo)罪，而不是假冒注冊商標(biāo)罪與侵犯著作權(quán)罪兩罪。

　　4、侵犯著作權(quán)罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪

　　《刑法》第一百四十條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。綜觀刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，可知，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的本質(zhì)特征是行為人生產(chǎn)、銷售的商品在內(nèi)在質(zhì)量上“以假充真”、“以次充好”。

　　盡管在司法實踐中人們極少關(guān)注侵犯著作權(quán)罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之間的關(guān)系，但是，毫無疑問，這兩個罪之間存在想象競合關(guān)系。這是因為，當(dāng)行為人生產(chǎn)、銷售的侵權(quán)復(fù)制品粗制濫造、錯誤百出時，就意味著侵權(quán)復(fù)制品是“以次充好”的偽劣產(chǎn)品，也就意味著行為人實施的同一行為既是一種侵犯他人著作權(quán)的行為，又是一種生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為。

　　根據(jù)想象競合犯的處斷原則，當(dāng)行為人所實施的侵犯著作權(quán)罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之間存在想象競合關(guān)系時，對行為人應(yīng)以法定刑更重的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪予以處罰。

　　四、完善侵犯著作權(quán)罪的立法構(gòu)想

　　從《刑法》第二百一十七條的規(guī)定看，雖然侵犯著作權(quán)罪的設(shè)立，對于遏制嚴(yán)重的侵權(quán)行為，具有積極的作用，但也存在保護范圍過窄以及難以與《著作權(quán)法》有效銜接的問題。例如，為了適用我國加入世界貿(mào)易組織的需要，《著作權(quán)法》（2001年修正案）增加了一系列新的權(quán)利和一系列新的禁止性規(guī)定，從而從正、反兩方面提高了著作權(quán)的保護水平，而現(xiàn)行刑法顯然難以反映這種變化。雖然通過擴大解釋某些傳統(tǒng)的權(quán)利，可以使刑法第二百一十七條適用于部分新增的權(quán)利，但仍存在《刑法》與《著作權(quán)法》的銜接問題。因此，有必要對《刑法》進行修改。在此，筆者謹(jǐn)提出下述具體的修改建議，供有關(guān)人士參考。

　　（一）修改建議

　　筆者建議，在立法機關(guān)修改刑法時，將《刑法》第二百一十七條和《刑法》第二百一十八條合并，并改為：以營利為目的，故意實施《中華人民共和國著作權(quán)法》所禁止的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。但是，依《中華人民共和國著作權(quán)法》的規(guī)定，只承擔(dān)民事責(zé)任的侵權(quán)行為，不構(gòu)成犯罪。

　�。ǘ┬薷慕ㄗh的說明

　　1、在著作權(quán)領(lǐng)域，絕大部分嚴(yán)重的侵權(quán)行為是基于經(jīng)濟利益的驅(qū)動而實施的行為，保留“以營利為目的”這一規(guī)定，并不會實質(zhì)上降低著作權(quán)的刑法保護水平。相反，以刑罰處罰不以營利為目的侵權(quán)行為，從預(yù)防犯罪的目的看，意義不大。

　　2、可以預(yù)料，隨著國際版權(quán)貿(mào)易的發(fā)展，《著作權(quán)法》還將進行修改，而《著作權(quán)法》的修改也會產(chǎn)生該法與《刑法》的銜接問題�！缎谭ā纷鳛槿珖嗣翊泶髸贫ǖ幕痉桑湫薷某绦蜉^《著作權(quán)法》的修改更加嚴(yán)格，故不宜在《刑法》中對具體的侵權(quán)行為一一列舉，而是將需要由刑罰予以處罰的侵權(quán)行為交給《著作權(quán)法》去規(guī)定，《刑法》只在大的原則上把關(guān)。這樣處理，可以在不修改《刑法》的前提下，擴大《刑法》的保護范圍。事實上，就知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護而言，多數(shù)發(fā)達國家是以附屬刑法的形式，即在各知識產(chǎn)權(quán)專門法或知識產(chǎn)權(quán)法典中增設(shè)有關(guān)侵犯商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的刑事責(zé)任條款，實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護。

　　3、“違法所得數(shù)額”只不過是反映“情節(jié)嚴(yán)重”程度的標(biāo)準(zhǔn)之一，故保留“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”即可。至于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，仍應(yīng)由最高司法機關(guān)通過司法解釋予以確定。某些國家和地區(qū)的刑法中，對侵犯著作權(quán)的行為，不要求“情節(jié)嚴(yán)重”，只要有相應(yīng)的行為，即可構(gòu)成犯罪。這種規(guī)定，不值得我國效法。強化知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護是完全必要的，但也要嚴(yán)格限制刑法的適用條件。不加限制地促使刑法在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的擴張，會破壞刑法的科學(xué)性。

　　4、由于銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為實質(zhì)上也是一種侵犯著作權(quán)行為，故修改后的《刑法》第二百一十七條足以涵蓋銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，這就意味著現(xiàn)行的《刑法》第二百一十八條失去獨立存在的價值。當(dāng)然，這并不意味著不保留銷售侵權(quán)復(fù)制品罪這一罪名，相反，最高人民法院還可以根據(jù)《著作權(quán)法》所列舉的具體侵權(quán)行為，解釋出一些新的罪名。

　　5、《著作權(quán)法》對只承擔(dān)民事責(zé)任的侵權(quán)行為與在承擔(dān)民事責(zé)任的同時，還需要承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任的侵權(quán)行為作了嚴(yán)格區(qū)分，故在所擬定的條文中增加但書：但是，依《中華人民共和國著作權(quán)法》的規(guī)定，只承擔(dān)民事責(zé)任的侵權(quán)行為，不構(gòu)成犯罪。

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