本文關(guān)鍵詞：搜索引擎侵犯媒體版權(quán)的行為與法律責任，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【版權(quán)】搜索引擎侵犯媒體版權(quán)的行為與法律責任

目前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域媒體版權(quán)保護主要面臨三大問題，一是網(wǎng)絡傳播技術(shù)削弱了媒體對作品的控制，未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)性使用比較普遍；二是網(wǎng)絡內(nèi)容產(chǎn)業(yè)鏈利益分配失衡。鑒于傳統(tǒng)媒體在網(wǎng)絡傳播場域中的弱勢位置，其與內(nèi)容傳播主要渠道的談判和議價能力相差懸殊，往往淪為任憑渠道和平臺商宰割的對象，傳統(tǒng)版權(quán)授權(quán)模式受到挑戰(zhàn)，基于版權(quán)內(nèi)容的獲益常常被搜索引擎、聚合內(nèi)容平臺等非媒體性網(wǎng)絡公司剝奪；三是新的網(wǎng)絡傳播應用層出不窮，給媒體版權(quán)保護的基本原則、保護機制、權(quán)利結(jié)構(gòu)不斷提出挑戰(zhàn)。

　　這里所稱的版權(quán)，特指著作權(quán)當中的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，即作者及其他版權(quán)人在互聯(lián)網(wǎng)中對其作品享有的權(quán)利。包括精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利兩方面的內(nèi)容，具有“兩權(quán)一體”性，在現(xiàn)實之中，圍繞作品經(jīng)濟權(quán)利的紛爭占絕大多數(shù)。

　　在網(wǎng)絡環(huán)境下，對媒體內(nèi)容的商業(yè)使用者當中，網(wǎng)絡內(nèi)容提供者與傳統(tǒng)媒體的法律關(guān)系比較清晰，相比之下，網(wǎng)絡服務提供者因其服務涉及媒體內(nèi)容，相應版權(quán)責任如何確定，界限相對模糊，比如搜索引擎、用戶內(nèi)容分享網(wǎng)站、內(nèi)容索引網(wǎng)站等等，本文討論搜索引擎的相關(guān)問題。

　　在針對搜索引擎提出的訴訟中，權(quán)利人常常會提出搜索引擎侵犯了其作品的復制權(quán)和信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。從媒體作品網(wǎng)絡版權(quán)保護的角度看，搜索引擎服務提供者是否應當為其搜索系統(tǒng)存儲、復制和作為結(jié)果顯示的版權(quán)作品承擔責任，承擔怎樣的版權(quán)侵權(quán)責任，下面將作逐一討論。

　　在討論搜索引擎對媒體作品的版權(quán)責任之前，首先探討對于新聞作品的可版權(quán)性爭議�！　�

　　一、新聞作品的可版權(quán)性

　　版權(quán)理論中的可版權(quán)作品概念，要求只有在滿足了一國版權(quán)法規(guī)定的作品構(gòu)成要件后才能成為該國版權(quán)法認可的版權(quán)作品，享受相應保護。

　　新聞報道和評論作品是否應受到像文學、藝術(shù)、科學作品一樣的版權(quán)保護?面對這個問題，多數(shù)國家的法律界定并不明晰。一方面，版權(quán)法規(guī)中涉及新聞報道的版權(quán)，一般都采取例外法，規(guī)定版權(quán)的主張不能及于新聞事實。如世界上影響最大的版權(quán)公約《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》(1971年)第二條：公約保護不得適用于日常新聞或純屬報刊消息性質(zhì)的社會新聞。2012年我國《著作權(quán)法》公開征求意見稿第七條也規(guī)定，本法不適用于通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺、信息網(wǎng)絡等媒體報道的單純事實消息。

　　此類規(guī)定容易讓人誤解，以為版權(quán)法律不保護新聞作品。但具體法律解釋和司法案例又清楚顯示，情況并非如此簡單，無論我國還是歐美國家，司法判決中支持媒體作品版權(quán)主張的情形實際上屢見不鮮，媒體作品并非版權(quán)保護的例外。

　　法律實踐的復雜情形表明，對媒體作品簡單適用版權(quán)保護中的“思想與表達”二分法存在很大疑難。正如內(nèi)容與表現(xiàn)形式之間不能割裂開來一樣，作品與構(gòu)成其內(nèi)容的社會事實或事件的區(qū)別常常難以分割清楚。顯而易見，很多新聞作品介于單純事實報道和思想表達之間。

　　就一般而言，各國版權(quán)法為界定作品概念所確立的必要條件，通常也被稱作“作品構(gòu)成要件”，即作品必須具有獨創(chuàng)性，被固定在有形媒介上，具有實用性，并不得違反法律和社會公共利益等四個方面(金渝林，1994)。

　　新聞事實作為一種客觀存在，倘若不給它賦予任何外在形式，其他人就不可能感知，而這個外在的形式就是“表現(xiàn)”，也即是媒體人智力活動結(jié)果的外在形式。從這個意義而言，固然新聞事實不受版權(quán)保護，但是對于新聞事實進行報道與評論的“文本”卻是滿足“可版權(quán)性”條件的可版權(quán)作品。

　　因此，對版權(quán)理論中的“思想與表達”二分法不應作簡單的套用，而應當把它們作為一部新聞作品中不受保護部分和受保護部分的隱喻，或者解釋為作者需要回報與社會需要接觸事實和思想之間的一種平衡。即為特定人類共同體的整體與長遠利益著眼，事實與思想應該屬于不能劃歸私有的公有領(lǐng)域，而需要個人付出勞動與成本的創(chuàng)作性表達則應屬于私有領(lǐng)域。即使是像新聞報道中的攝影與攝像其實也并非純粹的機械行為。因為，任何一種機械行為背后都有一個創(chuàng)意主體——作者的存在。作者的創(chuàng)作體現(xiàn)在個人風格——選擇、技巧和藝術(shù)實踐手法上等等“個性的印記”，這使得機械復制轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N帶有作者獨創(chuàng)標志的智力勞動行為。

　　由此可以認為，除了以提供事實為主的消息性新聞以外，其他新聞報道和評論作品理應受到版權(quán)法保護。狹義的傳媒產(chǎn)業(yè)，也正是依賴于版權(quán)保護而生存的。

　　另外，版權(quán)保護的另一原則是用益平衡。單純從經(jīng)濟角度分析，媒體投入人力、物力，采集、寫(制)作、編輯、銷售的新聞作品被無償使用，也有違公平經(jīng)營原則。而如果媒體不能從自己的產(chǎn)出之中獲得收益，則不能補償其在新聞作品產(chǎn)制過程中的成本投入，媒體行業(yè)在網(wǎng)絡傳播條件下也就難以生存和發(fā)展，而專業(yè)新聞機構(gòu)的萎縮，最終也將損害社會公益。所以，對媒體作品進行適當版權(quán)保護，實現(xiàn)媒體作品網(wǎng)絡傳播的用益平衡，對于網(wǎng)絡時代的新聞業(yè)及社會總體的長遠利益都至關(guān)重要。

　　對于作品版權(quán)的取得，各國通常采取作品完成自動取得的制度，不需要履行任何手續(xù)，我國法律規(guī)定也是如此。從根本性質(zhì)上看，網(wǎng)絡作品的版權(quán)歸屬與傳統(tǒng)作品的版權(quán)歸屬并沒有本質(zhì)的區(qū)別。時至今日，在絕大多數(shù)國家里，加注版權(quán)標記和登記注冊的做法，已經(jīng)與著作權(quán)或版權(quán)的獲得無關(guān)(叢立先，2008)。不過，加注版權(quán)標記和登記注冊，對于在某些特定的情況下，比如版權(quán)內(nèi)容遭受侵權(quán)尋求法律救濟之時，可能在舉證方面比較有利，特別是在互聯(lián)網(wǎng)傳播環(huán)境之下，作品通常都會經(jīng)歷轉(zhuǎn)載等多次傳播，作品原創(chuàng)作者的身份常常難以確定，加注版權(quán)標記或者版權(quán)聲明有助于確定作者身份。

　　新聞作品的網(wǎng)絡版權(quán)主要指信息網(wǎng)絡傳播權(quán)和作品的復制權(quán)。

　　在著作權(quán)法修訂前，我國法院在司法審判當中，即已通過判決認定，在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸數(shù)字化作品是一種使用作品的行為，應當屬于著作權(quán)人的專有權(quán)利的范圍。根據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。

　　復制權(quán)也是權(quán)利人針對搜索引擎提出的權(quán)利。相對于搜索結(jié)果僅僅提供網(wǎng)站鏈接，很多搜索引擎也會在搜索結(jié)果中提供諸如標題、摘要、文前部分文字等等，提供搜索內(nèi)容的網(wǎng)頁快照也很普遍，這種數(shù)量不一的內(nèi)容提供而不是鏈接提供行為，是否侵犯權(quán)利人的內(nèi)容復制權(quán)和傳播權(quán)，也是媒體內(nèi)容網(wǎng)絡版權(quán)保護爭議較多的問題之一。

二、直接侵權(quán)爭議：是否復制與傳播版權(quán)作品

　　直接侵權(quán)通常指未經(jīng)版權(quán)人許可，也缺乏“合理使用”或法律許可等法定抗辯理由，而擅自實施受版權(quán)專有權(quán)利控制的行為，如復制、傳播和改編作品等。

　　無論在何種技術(shù)條件下，判斷作品是否被直接侵犯版權(quán)，一般都集中在兩個問題，即版權(quán)作品是否被復制、被傳播，其所涉及的版權(quán)主要集中在復制權(quán)、向公眾的傳播權(quán)。傳統(tǒng)傳播技術(shù)條件下，版權(quán)保護的重點是復制權(quán)，一般只要對版權(quán)作品的復制環(huán)節(jié)加以控制，即可有效保護版權(quán)，所以打擊盜版是版權(quán)保護的重中之重。網(wǎng)絡傳播條件下，版權(quán)保護的工作重心發(fā)生變化，傳統(tǒng)條件下數(shù)量有限的版權(quán)內(nèi)容非法復制者，變成分散在網(wǎng)絡各個角落的普通人，找出潛在或者事實上的版權(quán)內(nèi)容復制者既無可能，也無意義。控制版權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)絡傳播成為新的版權(quán)保護重心，與版權(quán)內(nèi)容的非法復制散在化一樣，非法版權(quán)內(nèi)容的傳播也因為數(shù)量巨大而分散，事實上難以實施控制，對重大傳播節(jié)點，如搜索引擎等傳播平臺的維權(quán)成為版權(quán)內(nèi)容網(wǎng)絡權(quán)利保護的可行著力點。

　　同理，新聞作品的網(wǎng)絡版權(quán)保護也應該從以復制權(quán)為中心轉(zhuǎn)向以防止向公眾的非法傳播為中心。判定是否直接侵犯版權(quán)也應該綜合考慮復制和傳播兩方面再加以認定。如果僅僅實施了復制行為，而沒有引起傳播的后果，一般可不認定構(gòu)成對版權(quán)的侵犯。

　　另外，區(qū)分內(nèi)容提供行為和服務提供行為，對界定網(wǎng)絡服務提供者的版權(quán)侵權(quán)責任也至為關(guān)鍵。一方面，無論是網(wǎng)絡用戶還是網(wǎng)絡服務提供者，因自身提供內(nèi)容導致侵害他人版權(quán)的，原則上應承擔直接侵權(quán)責任。另一方面，則應對中立信息傳播技術(shù)進行適當保護，ISP只要盡到法定“通知—刪除”義務，則可免除承擔法律責任。

　　對于搜索引擎來說，不同的內(nèi)容提供行為和服務提供行為，所引發(fā)的法律責任是不相同的。所以，籠統(tǒng)地說搜索引擎侵犯媒體版權(quán)或者不侵犯版權(quán)都是簡單化的，應區(qū)分不同種類的搜索結(jié)果提供行為，區(qū)分不同的作品版權(quán)授權(quán)狀態(tài)，考察其主觀狀態(tài)及實際后果，然后才能對之作出認真的研究和鑒別，劃清侵權(quán)與不侵權(quán)的分界。下面對搜索結(jié)果中提供一般鏈接、深層鏈接、視框鏈接、網(wǎng)頁快照、展示標題和文前部分文字等行為可能導致的不同法律后果進行分析。

　　(一)提供一般鏈接的版權(quán)責任

　　鏈接是指從一個網(wǎng)頁指向一個目標的連接關(guān)系，這個目標可以是一個網(wǎng)站，也可以是登載有搜索相關(guān)內(nèi)容的網(wǎng)頁。

　　有的搜索服務，只提供載有與搜索關(guān)鍵詞相匹配的媒體網(wǎng)站網(wǎng)址鏈接，不提供實際內(nèi)容。此種情況下，由于搜索服務對被鏈接的媒體網(wǎng)站頁面信息本身不進行任何的加工或處理，亦未直接向用戶提供內(nèi)容本身，一般認為不構(gòu)成直接侵權(quán)。

　　如果考慮到搜索引擎的鏈接提供行為客觀上增加了被鏈媒體網(wǎng)站訪問量，實際上擴大了被鏈媒體網(wǎng)站潛在市場的實際，且普通網(wǎng)站之間本應具有的開放性與互聯(lián)互通性。搜索引擎網(wǎng)絡服務提供者的設鏈行為，更應該免除侵權(quán)責任。

　　當然，如果被鏈接網(wǎng)站提供的內(nèi)容涉及侵犯版權(quán)，則應另當別論。由于搜索引擎的設鏈行為客觀上擴大了對特定媒體內(nèi)容的侵權(quán)后果，權(quán)利人在對侵權(quán)網(wǎng)站提起訴訟存在困難的情況下，常常選擇設鏈的網(wǎng)絡服務商作為起訴對象。此種情形，搜索引擎服務提供者一般都主張“避風港”原則為設鏈行為辯護，各國一般也對此類抗辯的技術(shù)中立原則持傾斜態(tài)度，ISP通常只要在收到權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)通知后，在合理的時間內(nèi)斷開與非法上載作品的網(wǎng)站之間的鏈接，即可不必承擔侵權(quán)責任。

　　另外，某些直接提供具體媒體內(nèi)容網(wǎng)頁的網(wǎng)址而不是鏈接到媒體網(wǎng)站主頁的設鏈行為，有時也會引發(fā)版權(quán)爭議。例如，，有些建立“付費墻”的媒體網(wǎng)站，是將需要付費才能閱讀的內(nèi)容存儲在網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫中，用戶需要必要的登錄或注冊等付費環(huán)節(jié)后方能進入文件所在的絕對地址瀏覽。但搜索引擎網(wǎng)站可能會繞開授權(quán)驗證環(huán)節(jié)，直接從原告數(shù)據(jù)庫中抓取文件絕對地址并向搜索用戶提供，這就事實上幫助有需要的用戶繞開了媒體對版權(quán)內(nèi)容的技術(shù)保護措施。搜索引擎此舉可能并不需要承擔侵犯著作權(quán)的風險，其絕對地址的設鏈行為卻可能被指控構(gòu)成不正當競爭。

　　因為提供他人享有版權(quán)的URL地址構(gòu)成侵權(quán)的案例可以追溯至1996年的蘇格蘭，在謝德蘭(Shetlnad)新聞周刊訴威爾茲(Wills)案中，法官判定被告在其網(wǎng)站設置直接鏈接到原告網(wǎng)站文章所在內(nèi)部網(wǎng)頁，從而繞過該周刊主頁(登載有客戶廣告)的做法，侵犯了原告對其網(wǎng)站內(nèi)容享有的版權(quán)。此類鏈接也是唱片公司起訴搜索引擎網(wǎng)站侵權(quán)的一個訴訟焦點。

　　(二)提供網(wǎng)頁快照、縮略圖、標題、文前部分文字及深度鏈接的版權(quán)責任

　　網(wǎng)頁快照，亦稱網(wǎng)頁緩存。指搜索引擎在收錄網(wǎng)頁時，對網(wǎng)頁進行備份，存在自己的服務器緩存里，當用戶在搜索結(jié)果中點擊“網(wǎng)頁快照”鏈接時，搜索引擎即可將蜘蛛程序當時所抓取并保存的網(wǎng)頁內(nèi)容展現(xiàn)出來。谷歌和百度等主要搜索引擎都是既提供載有相應內(nèi)容的網(wǎng)址鏈接，也提供“網(wǎng)頁快照”選項�！翱煺铡贝笾驴煞譃閮深悾旱谝活愂菍W(wǎng)頁的“快照”，第二類是對圖片等特定網(wǎng)頁內(nèi)容的“快照”。后者主要用于“圖片搜索”，以原圖的“縮略圖”形式出現(xiàn)，“縮略圖”的尺寸和分辨率都大大小于原圖，但足夠用戶識別，如果用戶點擊“縮略圖”，則可進入原圖所在的服務器中瀏覽，這種“縮略圖”也可被視為對圖片進行的縮小形式的“快照”。

　　提供網(wǎng)頁快照的原意，是在被鏈網(wǎng)頁由于地址變更或出現(xiàn)問題而無法訪問時，用戶仍能通過搜索引擎的網(wǎng)頁緩存瀏覽原網(wǎng)頁信息，從而改善用戶的搜索體驗。由于快照對版權(quán)內(nèi)容的“轉(zhuǎn)換性使用”功能，搜索結(jié)果對某個媒體網(wǎng)站網(wǎng)頁的快照，事實上會造成顯著的版權(quán)作品替代性訪問的后果，特別是作品需要授權(quán)訪問的情況下更是如此，因為快照事實上幫助用戶繞開授權(quán)網(wǎng)站的訪問程序，直接將作品顯示給用戶，從而影響了授權(quán)網(wǎng)站中新聞作品的潛在市場價值。正是在這樣的背景下，德國等國出現(xiàn)認定谷歌制作和提供“縮略圖”快照侵權(quán)的判例。

　　除了提供快照，搜索引擎在其新聞搜索服務中，還通常采取“標題+文前部分文字”的搜索結(jié)果提供方式，即不但將新聞標題以鏈接形式提供，還通常用一個小的段落提供新聞的文前部分文字。目前谷歌、百度等都是如此。針對媒體對其標題和前幾行文字的著作權(quán)侵犯指控，搜索引擎一般主張自己的行為屬于對版權(quán)作品“合理使用”范圍，從而適用著作權(quán)免責的“限制與例外”條款。

　　對于此種版權(quán)爭訟，各國立法及司法實踐做出了不同的回答。有的國家如比利時法院認為：新聞前幾行文字也可構(gòu)成作品，所謂“合理使用”必須出于“為評論目的”，而要構(gòu)成“為評論目的”，引用者必須添加自己的評論內(nèi)容，搜索引擎顯然不符合這一條件。但是，也有國家如西班牙，在涉及谷歌的類似案件中，認為谷歌提供“網(wǎng)頁快照”是一種“被社會所容忍”的作品使用行為，不會對網(wǎng)頁中作品權(quán)利人的利益產(chǎn)生實質(zhì)損害，因此不構(gòu)成侵權(quán)。

　　在美國，單獨的單詞和短語不受版權(quán)保護，因此標題一般也不能單獨受到版權(quán)保護。我國《著作權(quán)法》對作品的要求是必須有獨創(chuàng)性，一般觀點都認為標題由于字數(shù)太少不具備可版權(quán)作品的要求。不過，反對意見認為，媒體作品有不同于其他文藝、科技作品的表達方式，重要內(nèi)容都在前幾行文字出現(xiàn)，特別對新聞報道來說，標題、導語或者新聞的前幾句往往是新聞內(nèi)容中的核心部分，搜索引擎上述行為構(gòu)成使用新聞作品行為無疑。

　　與網(wǎng)頁快照情形類似，觸發(fā)版權(quán)爭議的還有視框鏈接(frame link)，或稱裝幀鏈接。例如，2000年北京金融城公司訴財智公司案。在美國，向裝幀鏈接發(fā)出挑戰(zhàn)的第一例訴訟是1998年華盛頓郵報、時代華納、CNN、鏡報、道瓊斯等十幾家媒體訴完全新聞公司(Totalnews)及其附屬公司案。

　　由于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟本身具有的特殊性，其通常也被比喻為“注意力經(jīng)濟”，一個網(wǎng)站所吸引的訪問者越多，給其帶來的相關(guān)經(jīng)濟利益就越大，所以經(jīng)營者均努力通過制作精彩、獨特的內(nèi)容以吸引訪問者的注意力，并使訪問者記住發(fā)布這些內(nèi)容的網(wǎng)站。但若設鏈網(wǎng)站繞開目標網(wǎng)站首頁，僅僅是把有關(guān)內(nèi)容嵌入自己的網(wǎng)站頁面，使用戶無需離開設鏈網(wǎng)站頁面即可實現(xiàn)版權(quán)內(nèi)容瀏覽，并且在周圍布置自己的廣告，有把他人資源變成自己的資源加以控制和利用之嫌，屬于不正當競爭行為。

　　從版權(quán)角度，裝幀鏈接的提供者雖然事實上并未復制被鏈網(wǎng)站的版權(quán)內(nèi)容，但是卻可能被指控侵犯版權(quán)人的改編權(quán)。因為裝幀鏈入的網(wǎng)頁，以新的網(wǎng)頁外觀和內(nèi)容組合提供版權(quán)內(nèi)容的行為，類似提供版權(quán)內(nèi)容的衍生作品，侵犯了版權(quán)人對于作品的精神權(quán)利。

　　也有人認為，裝幀鏈接使得版權(quán)內(nèi)容在設鏈者頁面上顯現(xiàn)，應屬直接提供了作品內(nèi)容，構(gòu)成直接侵權(quán)。這里涉及判定是否構(gòu)成直接侵權(quán)的兩種檢測方法：“服務器檢測法”和“用戶感知標準”。前者判定是否實施侵犯版權(quán)行為的標準是設鏈者服務器是否復制版權(quán)內(nèi)容；后者是以普通用戶的感知為準，只要用戶主觀上感覺作品是從被控侵權(quán)人處而來，就認定是被控侵權(quán)人實施了侵權(quán)網(wǎng)絡傳播行為。適用這兩種相異的標準會導致對裝幀鏈接這樣的深層鏈接行為的不同法律定性。

　　美國聯(lián)邦法院在早期判例中曾采用“用戶感知標準”做出深度鏈接構(gòu)成直接侵權(quán)的判定，但被廣泛批評無視網(wǎng)絡技術(shù)原理，以后改為采取“服務器檢測法”，對網(wǎng)絡服務商采取相對寬松的法律責任標準。我國法院也傾向采用服務器標準，如2010年北京高院發(fā)布的《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導意見》規(guī)定：網(wǎng)絡服務提供者的行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡傳播行為，通常應以傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網(wǎng)絡服務提供者上傳或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器上為標準。

　　支持“服務器標準”的觀點認為，“服務器標準”相對“用戶感知標準”更能實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)的價值，因此在處理深度鏈接版權(quán)糾紛時，應強調(diào)在保護版權(quán)的同時，充分考慮互聯(lián)網(wǎng)在信息傳播中的促進角色，發(fā)揮法律制度對于技術(shù)發(fā)展的引導作用(付國華、雷艷珍，2009)。

三、間接侵權(quán)責任與“實質(zhì)性非侵權(quán)用途規(guī)則”

　　間接侵權(quán)責任是指被告雖然沒有直接從事侵權(quán)行為，但是因為其與直接侵權(quán)行為或者直接侵權(quán)人的關(guān)系，也要對直接侵權(quán)行為承擔法律責任。間接責任主要包括幫助侵權(quán)和轉(zhuǎn)承責任兩種。

　　具體到搜索引擎，即使搜索服務沒有從事復制、傳播或改編版權(quán)內(nèi)容等直接侵權(quán)行為，但如果其提供的鏈接網(wǎng)址可以幫助用戶找到非法提供版權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)頁，并且從中獲利，也會涉嫌構(gòu)成間接侵權(quán)。例如，我國《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》(2006年)第二十三條：明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應當承擔共同侵權(quán)責任。2012年最高人民法院《關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條：網(wǎng)絡服務提供者明知或者應知其網(wǎng)絡用戶侵害他人信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，人民法院應當認定其構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。

　　其中，對是否知悉設鏈對象為侵權(quán)文件的判斷，有兩種相左的意見主張，即“明示告知規(guī)則”和“默示告知規(guī)則”。明示告知規(guī)則將“知悉”的范圍僅限于權(quán)利人已經(jīng)明示告知的鏈接，超過這一范圍可以視為沒有知悉，這一規(guī)則有利于縮減搜索引擎的責任范圍。默示告知規(guī)則認為“知悉”的范圍不僅限于明示告知的鏈接，還應涵蓋從權(quán)利人提供的信息中可以推論得知的所有范圍。例如，如果權(quán)利人向搜索引擎提供了獲得合法授權(quán)作品的網(wǎng)站地址，那么搜索引擎就應當推知上述地址以外的其他鏈接皆為侵權(quán)文件，因此應當斷開它們的鏈接。

　　上述劃分從邏輯上沒有問題。但由于網(wǎng)絡上媒體數(shù)量眾多，無論“明示告知規(guī)則”還是“默示告知規(guī)則”，一般都僅限于處理搜索引擎與知名媒體的版權(quán)關(guān)系，對于數(shù)量眾多的其他中小媒體還需要其他方法。

　　各國立法精神通常認為，搜索引擎對搜索內(nèi)容的合法性不具有預見性、識別性和控制性。如果被鏈接網(wǎng)站沒有建立禁鏈的協(xié)議，對搜索引擎而言，意味著該網(wǎng)站可以互聯(lián)互通、信息共享。

　　認同上述立場的學者通常援引美國最高法院在1984年Sony案所確立的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途規(guī)則”，即除非在實際知道特定的侵權(quán)行為且沒有依據(jù)這種明知采取措施的情況下，提供一個具有實質(zhì)性非侵權(quán)用途的商業(yè)產(chǎn)品不能構(gòu)成間接侵權(quán)。這一規(guī)則又被稱為“普通商品原則”，即此商品同時具有非法和合法用途的兩面性，其雖可用于侵權(quán)用途，但并非專為此用途設計，該商品還具有實質(zhì)性的合法用途。判定此類商品是否構(gòu)成間接侵權(quán)，重要之處就是區(qū)分專用品和普通商品，將間接侵權(quán)限于專門性產(chǎn)品，以防止間接侵權(quán)向具有多重用途的普通商品擴張(劉家瑞，2008)。

　　此種觀點認為，搜索引擎就屬于這種具有實質(zhì)性非侵權(quán)用途的產(chǎn)品。因為從純粹技術(shù)角度來看，搜索服務的功能無非是網(wǎng)絡信息的搜索和定位，作為一種中立的技術(shù)，不能要求搜索引擎承擔鑒定海量網(wǎng)絡信息合法性的過高責任，否則不利于搜索技術(shù)的發(fā)展。而且，如果給予版權(quán)過多的保護，允許權(quán)利人限制搜索引擎這樣具有實質(zhì)性非侵權(quán)用途的商業(yè)產(chǎn)品的流通和使用，也會打破權(quán)利人和其他主體以及社會公共利益之間合理的平衡，造成版權(quán)的擴張，導致權(quán)利人利用專有權(quán)壟斷相關(guān)產(chǎn)品市場，妨礙自由競爭。

　　當然，正如美國聯(lián)邦最高法院在后續(xù)案例中所補充闡述的，Sony案所確立的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途規(guī)則”必須結(jié)合侵權(quán)法的具體責任認定標準才具有應用性。如果該爭議商業(yè)產(chǎn)品的提供者具有過錯，責任承擔模式則當具體判定。比如當證據(jù)不僅能證明被告知曉產(chǎn)品可被用于侵權(quán)用途，而且能證明被告有故意、有過錯的表述和行為時，普通商品原則不能阻止責任。以美國《千禧數(shù)字版權(quán)法案》(1998年)為例，該法案在免除“善意和謹慎”的信息搜索網(wǎng)絡服務商的特定行為中的責任的同時，也特別規(guī)定了責任限制的前提，即服務商必須不具備能夠認識到材料是否侵權(quán)所必需的信息能力，該服務商沒有直接從侵權(quán)行為中獲得經(jīng)濟利益，在接到權(quán)利人的侵權(quán)通知后，服務商還應迅速斷開侵權(quán)材料的訪問鏈接。

四、版權(quán)限制與利益平衡

　　過去幾年，國內(nèi)外媒體巨頭紛紛把矛頭指向谷歌、百度等搜索引擎，指責它們無償使用其版權(quán)內(nèi)容，要求它們本著利益平衡的原則為其使用的媒體內(nèi)容付費。在搜索引擎與傳統(tǒng)媒體經(jīng)營出現(xiàn)冰火兩重天的背景下，媒體作為弱勢方，其訴求獲得輿論廣泛支持。

　　但是，出于網(wǎng)絡服務業(yè)前途的考慮，各國立法精神卻并不一邊倒向媒體一方，而是紛紛試圖調(diào)和版權(quán)權(quán)利人、ISP和作品使用者之間的權(quán)利義務關(guān)系，達到既保護版權(quán)人利益，又合理規(guī)定ISP責任范圍的目的，使網(wǎng)絡服務業(yè)能在適度保護的法律環(huán)境下蓬勃發(fā)展。比如，推出關(guān)于網(wǎng)絡責任限制的法案，為搜索引擎服務提供者設置“安全港”，并且規(guī)定相應的“通知-刪除”責任限制條款等。如我國《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》(2006年)規(guī)定，網(wǎng)絡服務商在符合相關(guān)條件情況下，為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權(quán)利人的通知書后，斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任。這一規(guī)定被認為是移植了《千禧數(shù)字版權(quán)法案》的“避風港”規(guī)則。2012年最高人民法院《關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條，網(wǎng)絡服務提供者為提供搜索服務，按照一定的技術(shù)安排生成作品、表演、錄音錄像制品的網(wǎng)頁快照、縮略圖等并向公眾提供的，人民法院應當認定其構(gòu)成提供行為。但同時規(guī)定，前款行為未影響作品、表演、錄音錄像制品的正常使用，亦未不合理損害權(quán)利人對作品、表演、錄音錄像制品的合法權(quán)益，網(wǎng)絡服務提供者主張其構(gòu)成合理使用的，可不承擔責任。

　　另外，出于公眾利益和言論自由的考量，反對版權(quán)保護的絕對化，主張建立網(wǎng)絡環(huán)境下寬松的版權(quán)合理使用制度，體現(xiàn)版權(quán)的社會關(guān)懷色彩，也大有人在。

　　對于媒體作品網(wǎng)絡版權(quán)保護有限性原則，一個提及最多的觀點就是，版權(quán)保護的只是作品中的“獨創(chuàng)性”部分或者說是作者獨立貢獻的部分，而非其從他人作品或公共領(lǐng)域借用的成分(黃匯，2009)。而新聞是客觀事實的報道，新聞事實理應屬于公共領(lǐng)域，不能被媒體獨占。這也是以報道消息為主的新聞作品一般被排除在版權(quán)保護之外的原因。并且，大眾傳媒的社會公器性質(zhì)，以及很多新聞媒體國有、公有的所有權(quán)現(xiàn)實，也強化了擴張版權(quán)合理使用制度的主張。其次，社會經(jīng)濟文化發(fā)展的需要也決定了擴張版權(quán)合理使用制度的必要性。在發(fā)展中國家，合理使用制度被認為是一種推動文化藝術(shù)進步和充分利用數(shù)字網(wǎng)絡新技術(shù)的需要。我國《著作權(quán)法》第22條、23條也具體列舉了13種屬于“合理使用”的情形。

　　尤其在媒體所有權(quán)集中化的現(xiàn)實情況下，媒體巨無霸公司對于內(nèi)容的壟斷控制也招致公眾的憤怒，許多人認為版權(quán)公司過度的維權(quán)將形成知識傳播的壁壘。有些版權(quán)立法也被批評為大型媒體公司服務，幫助他們加大對互聯(lián)網(wǎng)的控制權(quán)。有觀點認為控制內(nèi)容的大公司應該適當縮減版權(quán)，造福社會大眾。

　　結(jié)語

　　筆者認為，在法理上澄清搜索引擎等網(wǎng)絡服務提供者在各種情形下應當承擔的版權(quán)侵權(quán)責任，確立作為網(wǎng)絡內(nèi)容和服務提供者理應有的版權(quán)意識和社會責任意識，既保障媒體作品權(quán)利人在信息網(wǎng)絡上的合法權(quán)利，又能促進作品的廣泛傳播，實現(xiàn)網(wǎng)絡新聞傳播產(chǎn)業(yè)鏈和諧健康發(fā)展，是一個十分值得重視的問題。因為如果沒有有效的版權(quán)保護，將很難推動媒體內(nèi)容產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。

　　為此，一方面，網(wǎng)絡信息傳播要遵循先授權(quán)后使用的版權(quán)保護基本原則，讓創(chuàng)作、生產(chǎn)數(shù)字內(nèi)容的版權(quán)權(quán)利人受到合理尊重，得到合理回報和有效保護。在利益分配上，網(wǎng)絡內(nèi)容和服務提供者要充分考慮版權(quán)權(quán)利人的收益，不能讓版權(quán)權(quán)利人只有付出沒有回報，要構(gòu)建公平合理、利益分享的網(wǎng)絡信息產(chǎn)業(yè)鏈，重塑可持續(xù)的商業(yè)合作模式。這是網(wǎng)絡內(nèi)容和服務提供者必須考慮的戰(zhàn)略問題。如果一個商業(yè)模式對廣大權(quán)利人利益造成大規(guī)模傷害，產(chǎn)業(yè)發(fā)展格局受到嚴重影響，這就不是一個可持續(xù)的商業(yè)模式。

　　另一方面，也要權(quán)衡各方利益，合理劃定媒體版權(quán)保護的邊界，避免對版權(quán)的過度保護，以利益平衡機制來協(xié)調(diào)網(wǎng)絡環(huán)境下權(quán)利人、傳播者、使用者和社會公眾利益的基本平衡，妥善處理好保護著作權(quán)與保障傳播的關(guān)系，實現(xiàn)多方共贏。

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