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軟件反向工程的合法性及立法建議

發(fā)布時間：2014-02-12 點擊次數(shù)：次

   一、軟件反向工程之含義及法律規(guī)制現(xiàn)狀反向工程與正向工程相對，是指對目標系統(tǒng)進行分析，識別各組件及其相互關(guān)系，創(chuàng)造系統(tǒng)的另一種形式的表達或更高抽象層次的表達的過程。
　�、倌壳霸谥R產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域討論較多的軟件反向工程一般首先通過反匯編、反編譯②等方式對軟件的二進制代碼進行轉(zhuǎn)換，得到人們可閱讀的匯編代碼或高級語言源代碼，然后在此基礎(chǔ)上進行程序分析和理解，進而得到軟件的接口規(guī)范、組織結(jié)構(gòu)、算法流程等信息。軟件反向工程作為理解軟件的一項重要途徑，只是軟件分析的一種形式，其本身并不包含重新開發(fā)軟件的過程。
　�、圮浖聪蚬こ痰闹苯幽康氖菑哪繕塑浖蝎@得所需信息。所獲信息可能被用于維護和改進軟件④、檢測侵權(quán)行為、研究軟件技術(shù)、獲取兼容信息等多種目的。軟件領(lǐng)域發(fā)表了大量關(guān)于軟件反向工程的研究工作。
　　⑤該技術(shù)被眾多研發(fā)人員重視和采用，受到長期持續(xù)關(guān)注，其重要意義可見一斑。筆者 我國最高人民法院 2007 年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 12 條把反向工程定義為“通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息”。反匯編指將軟件的二進制代碼轉(zhuǎn)換為人們可以理解的匯編代碼的過程; 反編譯指將二進制代碼或匯編代碼轉(zhuǎn)換為高級語言程序的過程。
　　根據(jù)反向工程獲得的信息來開發(fā)相似產(chǎn)品的過程通常稱為再造工程。當前，軟件存在錯誤或漏洞的現(xiàn)象比較普遍，處理器、外設(shè)、操作系統(tǒng)和需求等變化也可能帶來對修改軟件的需求，但軟件廠商可能在軟件發(fā)布一段時間后停止維護。如微軟在 2012 年宣布，Windows XP SP3 和 office2003 的技術(shù)支持將于2014 年4 月8 日停止，且明確說明: 不受支持的 Windows 版本將不再接收來自 Windows 更新的軟件更新。這些更新包括可以幫助保護你的電腦，防止有害病毒、間諜軟件以及其他惡意軟件的攻擊的安全更新。這給購買者帶來了自己維護軟件的需求。反向工程可以輔助軟件開發(fā)人員維護軟件系統(tǒng)、發(fā)現(xiàn)及修正軟件中的錯誤、根據(jù)需求定制或改進軟件等。例如，反匯編曾用于發(fā)現(xiàn)和解決軟件二進制代碼中的千年蟲問題。在研究中針對軟件反向工程相關(guān)問題在我國軟件研究及開發(fā)人員中進行了問卷調(diào)查和訪談。考慮到對軟件反向工程的深入認識需要一定經(jīng)驗，筆者在調(diào)研中選擇了較有研發(fā)經(jīng)驗的對象并注重了單位類型的均衡性，發(fā)放并回收問卷78 份。調(diào)查顯示，72%的受訪者認為軟件反向工程的需求在計算機行業(yè)中非常普遍或比較普遍存在。另有 21%認為需求一般，6%認為較少，1%認為在特定領(lǐng)域普遍存在。
　　通過反向工程獲取商業(yè)秘密的合法性目前得到了各國法律的普遍認可。我國《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 12 條明確規(guī)定，通過反向工程獲得商業(yè)秘密，不認定為反不正當競爭法規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。其中并沒有否定軟件反向工程的合法性。然而，軟件往往以二進制代碼的形式發(fā)布，人們在進行軟件反向工程時難以通過閱讀二進制代碼來獲得結(jié)構(gòu)、原理等信息，通常需要將二進制代碼轉(zhuǎn)換為便于人們理解的形式再進行分析，這一轉(zhuǎn)換就構(gòu)成了對軟件從一種形式到另一種形式的復制。盡管這種附隨的“復制”只是一種中間過程，并非抄襲或制作復制件以提供給他人的行為，卻使軟件反向工程進入著作權(quán)法考察范圍之內(nèi)。目前軟件反向工程合法范圍仍有爭議，各國法律也存有一定差異。本文接下來首先論述根據(jù)我國著作權(quán)法立法目的，，不應(yīng)默認將復制權(quán)延伸到軟件反向工程所涉復制; 然后根據(jù)法律對技術(shù)領(lǐng)域相近利益沖突的評價，結(jié)合問卷調(diào)查和訪談的結(jié)果，論述軟件反向工程的合法性; 最后對我國相關(guān)法律規(guī)制機制提出建議。
　　二、面對復制內(nèi)涵擴展應(yīng)拒絕“利益延伸原則”軟件作為功能性產(chǎn)品，成為著作權(quán)法保護對象的主要理由在于，為保障軟件行業(yè)的發(fā)展，需要提供給軟件開發(fā)商一種關(guān)于制作和傳播軟件復制件的排他性權(quán)利。美國版權(quán)作品新技術(shù)應(yīng)用國家委員會( CONTU) 在 1978 年的報告中指出: 相比軟件開發(fā)，復制軟件成本極低; 為了鼓勵軟件開發(fā)及相應(yīng)的投資，保障軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，為軟件提供某種形式的對復制的保護是最佳選擇; 這一保護可由著作權(quán)法來提供。20 世紀 80 年代，美國國會接受了 CONTU 的建議，明確將軟件納入著作權(quán)法保護。日本等一些國家和組織曾嘗試單獨立法，但美國采用了外交、經(jīng)濟等手段，推動了承認軟件著作權(quán)的全球化運動，使著作權(quán)法成為了目前全世界保護軟件的重要法律平臺。
　　中國軟件著作權(quán)保護的立法進程同樣存有美國施加的影響。在 1989 年中美知識產(chǎn)權(quán)談判中，中國承諾在制定著作權(quán)法時，將軟件列為著作權(quán)法保護的對象。隨后我國全國人大常委會在 1990 年 9 月 7 日通過的著作權(quán)法( 第一版) 中將軟件列入了著問卷調(diào)研對象平均具有8 年以上軟件研發(fā)經(jīng)驗，來自軟件企業(yè)( 54%) 和高校及科研院所( 46%，包括中科院、北京大學、復旦大學、上海交大、中國科技大學、吉林大學、哈工大等) ，其中上市民營企業(yè)或國企 23% ( 百度、騰訊、中軟國際等) 、未上市民營企業(yè) 17% ( 豆瓣、蔚秀云創(chuàng)、億贊普等) 、外企 14%( IBM、谷歌、諾基亞西門子通信等) 。所在單位主要從事的軟件研發(fā)領(lǐng)域方面，60% 涉及了系統(tǒng)軟件，63%涉及了應(yīng)用軟件( 包括互聯(lián)網(wǎng)和移動應(yīng)用) ，22%涉及了嵌入式軟件。

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