【摘要】：晚近以來，社會(huì)危害性理論成為刑法學(xué)領(lǐng)域爭議的焦點(diǎn)之一，圍繞社會(huì)危害性的是是非非，學(xué)者們各執(zhí)己見，褒貶不一。本文站在維護(hù)通說的總體立場(chǎng)上，通過對(duì)社會(huì)危害性緣起及發(fā)展歷程的概況回顧，闡述了社會(huì)危害性的內(nèi)涵由政治屬性向法律屬性的嬗變，以論證社會(huì)危害性如今已經(jīng)具有了法學(xué)意義上的規(guī)范性，成為了本土化的“法言法語”；繼而通過闡述社會(huì)危害性在刑事立法以及刑事司法中所發(fā)揮的功用，進(jìn)一步論證社會(huì)危害性之于我國刑法學(xué)的現(xiàn)實(shí)意義，表明社會(huì)危害性不可輕言廢棄；最后針對(duì)當(dāng)前被詬病較多的四要件犯罪構(gòu)成理論，從社會(huì)危害性的角度提出了改造、完善的建議，即在四要件犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上構(gòu)筑“罪質(zhì)——罪量”的階層式犯罪構(gòu)成，以取代傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成。本文共分為五章，各章內(nèi)容分述如下： 第一章圍繞社會(huì)危害性理論的緣起及在我國的移植展開分析，本章共分為兩節(jié)，第一節(jié)論述社會(huì)危害性在蘇俄的緣起與發(fā)展，著重圍繞兩個(gè)方面展開論述，其一，通過1919年《蘇俄刑法指導(dǎo)原則》以及1922年、1926年、1960年三部《蘇俄刑法典》關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，對(duì)社會(huì)危害性概念的確立與發(fā)展進(jìn)行了形式上的回溯，并以各次立法的具體內(nèi)容為據(jù)，指出每次立法都征表社會(huì)危害性向著科學(xué)化、規(guī)范化邁進(jìn)了一步；其二，在形式回溯的基礎(chǔ)上，結(jié)合蘇俄誕生的歷史背景，分析社會(huì)危害性概念何以能夠在蘇俄出現(xiàn)，其答案在于蘇俄是人類歷史上第一個(gè)社會(huì)主義國家，出于意識(shí)形態(tài)需要，在法律觀上要與奉行形式主義的資產(chǎn)階級(jí)刑法徹底決裂，因而從實(shí)質(zhì)的角度構(gòu)筑全新的社會(huì)主義刑法勢(shì)所必然。第二節(jié)論述社會(huì)危害性理論在我國的移植，同樣圍繞兩個(gè)方面展開論述，其一，社會(huì)危害性理論在我國刑法中的確立與發(fā)展，主要圍繞1979年、1997年兩部刑法展開說明，兩部刑法典內(nèi)均采取了形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的犯罪概念，這是“以俄為師”，效法前蘇聯(lián)的結(jié)果，社會(huì)危害性理論由此在我國刑法中牢牢扎根，成為我國刑法的“中樞神經(jīng)”，這種圍繞社會(huì)危害性展開的論述也是一種形式意義上的回溯；其二，對(duì)社會(huì)危害性理論在我國刑法中確立的原因進(jìn)行了分析，認(rèn)為高度趨同的意識(shí)形態(tài)是社會(huì)危害性理論得以移植到我國來的根本原因，同時(shí)，1949年廢除舊法統(tǒng)以及1952年至1953年開展的全國性的司法改革運(yùn)動(dòng)為這種法律移植創(chuàng)造了條件。 第二章圍繞社會(huì)危害性的內(nèi)涵演變展開分析，本章共分為四節(jié)，第一節(jié)論述社會(huì)危害性在蘇聯(lián)（俄）的內(nèi)涵演變，這里首先指出隨著蘇聯(lián)階級(jí)觀以及社會(huì)生活的實(shí)際變化，法律的階級(jí)屬性逐漸弱化，由此使得社會(huì)危害性中的階級(jí)屬性也在逐漸弱化，逐漸由早期的政治內(nèi)涵過渡到法律內(nèi)涵，繼而從蘇俄刑法中相繼出現(xiàn)的類推、犯罪構(gòu)成、犯罪分類等五個(gè)具體視角進(jìn)行例證性說明，以佐證社會(huì)危害性的內(nèi)涵在逐漸發(fā)生變化，其中的政治內(nèi)涵逐漸消退，法律內(nèi)涵則逐步增加，從而逐步由政治內(nèi)涵向法律內(nèi)涵演進(jìn)。第二節(jié)論述社會(huì)危害性在我國的內(nèi)涵演變，通過社會(huì)危害性是否為犯罪的專有屬性、社會(huì)危害性是否為犯罪的本質(zhì)特征、類推存廢等三個(gè)視角的分析，論證社會(huì)危害性中的階級(jí)性色彩逐漸消退，而其中的法律屬性則此消彼漲式地逐漸增加，以1997年刑法典的頒布為標(biāo)志，徹底完成由政治內(nèi)涵向法律內(nèi)涵的過渡。第三節(jié)主要對(duì)社會(huì)危害性內(nèi)涵演變的原因進(jìn)行分析，指出政治因素的隱退、思想解放運(yùn)動(dòng)的引領(lǐng)以及法學(xué)學(xué)術(shù)研究的促進(jìn)是這種內(nèi)涵演變的三大原因，其中我國1978年開展的關(guān)于真理標(biāo)準(zhǔn)的大討論這場(chǎng)思想解放運(yùn)動(dòng)對(duì)我國包括刑法在內(nèi)的法學(xué)觀的影響至為深遠(yuǎn)。第四節(jié)著重圍繞社會(huì)危害性的規(guī)范性進(jìn)行論說，總的結(jié)論是社會(huì)危害性并非如批評(píng)者所言，不具有規(guī)范性，事實(shí)上，社會(huì)危害性完全具有刑法學(xué)所要求的規(guī)范性，只不過這種規(guī)范性有別于法條意義上的微觀規(guī)范性，而是一種整體化、全局化的宏觀規(guī)范性，需要通過一個(gè)個(gè)具體行為的規(guī)范性來達(dá)到，實(shí)際上主要是通過罪刑法定來實(shí)現(xiàn)，以刑事違法性加以制約；同時(shí)通過對(duì)前蘇聯(lián)和我國刑法史的俯瞰，得出一條結(jié)論，即社會(huì)危害性在前蘇聯(lián)和我國都經(jīng)歷了一個(gè)“前規(guī)范時(shí)代——準(zhǔn)規(guī)范時(shí)代——規(guī)范時(shí)代”的演進(jìn)歷程，其中的每一時(shí)代都有其特征所在，并有著著明顯的標(biāo)志性事件可辨。 第三章圍繞社會(huì)危害性與刑事立法展開分析，本章共分為三節(jié)，第一節(jié)分析了社會(huì)危害性對(duì)罪的影響，認(rèn)為社會(huì)危害性不僅決定著罪與非罪的界分，還決定著重罪與輕罪的界分。第二節(jié)分析了社會(huì)危害性對(duì)刑的影響，認(rèn)為社會(huì)危害性不僅決定了刑罰因何存在——將社會(huì)危害性所征表的譴責(zé)與否定性評(píng)價(jià)落到實(shí)處，還決定了刑罰如何存在——通過罪刑均衡而存在。第三節(jié)分析了社會(huì)危害性與但書的關(guān)系，認(rèn)為但書設(shè)立的初衷在于收縮犯罪圈，控制打擊面，因而但書既體現(xiàn)了刑法的謙抑精神，又成為輕微違法行為出罪的法定依據(jù)，具有相當(dāng)明顯的積極意義，故而不宜取消，否則一旦取消，非但上述優(yōu)勢(shì)不復(fù)存在，還將引發(fā)諸多消極影響，例如社會(huì)危害性有無的判斷爭議更大、犯罪數(shù)量倍增、對(duì)其他部門法產(chǎn)生連鎖沖擊反應(yīng)等。本節(jié)還就但書與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系以及但書的適用范圍進(jìn)行了分析，認(rèn)為部分學(xué)者在這兩個(gè)問題上存在認(rèn)識(shí)偏差，但書內(nèi)的社會(huì)危害性與犯罪構(gòu)成所體現(xiàn)出來的社會(huì)危害性之間沒有交集，二者之間是一種互斥關(guān)系，并且從理論上而言，但書應(yīng)當(dāng)適用于刑法分則中的所有個(gè)罪，而非只是部分罪名。 第四章圍繞社會(huì)危害性與刑事司法展開分析，本章共分為三節(jié)，第一節(jié)論證社會(huì)危害性之于刑事司法的必要性，這種必要性主要源自三個(gè)方面，其一，系由犯罪的定量因素所決定，其二，是彌合社會(huì)危害性與刑事違法性間罅隙的需要，其三，是刑罰裁量的需要。第二節(jié)分析社會(huì)危害性在刑事司法中如何發(fā)揮功用，大體而言，在定罪環(huán)節(jié)中，在確認(rèn)犯罪的定量因素時(shí)，注意把握社會(huì)危害性的程度；在社會(huì)危害性和刑事違法性出現(xiàn)不一致時(shí)，以刑事違法性作為主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在出罪的情況下，輔以社會(huì)危害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，將具有刑事違法性而不具有社會(huì)危害性的行為作出罪處理。至于在量刑方面，通過將立法環(huán)節(jié)確立的刑檔、量刑幅度具體化以及犯罪構(gòu)成要件之外的對(duì)量刑能夠產(chǎn)生影響的因素加以綜合考慮而恰當(dāng)?shù)夭昧啃塘P。本章最后一節(jié)花費(fèi)了較多筆墨，著重通過當(dāng)前刑法學(xué)界盛行的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之爭所帶來的啟發(fā)，對(duì)社會(huì)危害性介入刑事司法環(huán)節(jié)的限度進(jìn)行了分析說明，提出了一條較具新意的觀點(diǎn)，即認(rèn)為對(duì)于處于邊緣社會(huì)危害性的行為而言，法官在進(jìn)行裁判時(shí)，本著利益衡量原則，以其良知與智識(shí)進(jìn)行價(jià)值評(píng)判，只要沒有超出國民的預(yù)測(cè)可能性，無論結(jié)果是有罪還是無罪，都應(yīng)當(dāng)被接受，這類邊緣社會(huì)危害性的案件本身就沒有標(biāo)準(zhǔn)答案可言。 第五章圍繞社會(huì)危害性與犯罪構(gòu)成展開分析，本章共分為三節(jié)，第一節(jié)對(duì)四要件犯罪構(gòu)成中的犯罪客體進(jìn)行了分析，認(rèn)為犯罪客體是在前蘇聯(lián)發(fā)展得尚不成熟之際引入我國的，引入我國之后又面臨諸多爭議，但犯罪客體仍有其無可替代的功能與價(jià)值，從微觀層面來看，犯罪客體是區(qū)分此種社會(huì)危害性與彼種社會(huì)危害性的關(guān)鍵因素，從宏觀層面來看，犯罪客體是刑法分則對(duì)犯罪進(jìn)行分類的基礎(chǔ)。因而，一方面否定犯罪客體的觀點(diǎn)不能認(rèn)同，另一方面又有必要對(duì)犯罪客體加以改造，不應(yīng)當(dāng)讓犯罪犯罪客體在犯罪成立與否的判斷上居于主導(dǎo)地位。第二節(jié)通過對(duì)大陸法系三階層犯罪論中構(gòu)成要件與違法性之間的違法推定關(guān)系及各自功能的分析，認(rèn)為二者所體現(xiàn)出來的由形式判斷過渡到實(shí)質(zhì)判斷的位階關(guān)系是合理的，符合人類認(rèn)知事物的一般規(guī)律，在改造我國平面式四要件犯罪構(gòu)成理論時(shí)可予借鑒。第三節(jié)提出了“罪質(zhì)——罪量”犯罪構(gòu)成模式，這一犯罪構(gòu)成模式是在原有的四要件犯罪構(gòu)成模式之上加以改造而得出的，具體的改造方案是：首先，保留原有的四要件，統(tǒng)稱為“罪質(zhì)”要件，但四個(gè)要件的內(nèi)容有所變化，均只涉及社會(huì)危害性的基本屬性，而不再涉及社會(huì)危害性的程度大小，原先反映社會(huì)危害性程度大小的內(nèi)容從四個(gè)要件中析離出來，其中犯罪客體要件只定位于區(qū)分此種社會(huì)危害性與彼種社會(huì)危害性上；其次，增設(shè)反映社會(huì)危害性之量的“罪量”要件，原四個(gè)要件中析離出來的反映社會(huì)危害性程度大小的要素納入新設(shè)的“罪量”要件內(nèi)，“罪量”要件所蘊(yùn)含的內(nèi)容包括原犯罪客體的內(nèi)容、情節(jié)犯、數(shù)額犯、正當(dāng)化事由等；再次，將“罪質(zhì)”與“罪量”之間的關(guān)系定位為階層式關(guān)系，“罪質(zhì)”要件反映的是行為社會(huì)危害性的屬性，而“罪量”要件反映的則是社會(huì)危害性之量，“罪質(zhì)”要件的判斷是一種形式判斷，關(guān)注的是行為是否具有危害社會(huì)的屬性，而“罪量”要件的判斷則是在“罪質(zhì)”要件基礎(chǔ)上的實(shí)質(zhì)化判斷，關(guān)注的是這種社會(huì)危害性的量的大小，由此，“罪質(zhì)”與“罪量”之間形成一種階層式關(guān)系。這種改造后的犯罪構(gòu)成能夠更加合理地呼應(yīng)犯罪概念中的定量要求，符合由形式判斷到實(shí)質(zhì)判斷的邏輯思維進(jìn)路，同時(shí)還可以通過對(duì)正當(dāng)化事由的考察，實(shí)現(xiàn)積極判斷與消極判斷的結(jié)合，同時(shí)暢通入罪與出罪的渠道。 本文總的觀點(diǎn)是，社會(huì)危害性概念的誕生有其歷史必然性，其經(jīng)過在我國數(shù)十年的發(fā)展，已經(jīng)完成了本土化演變，成為刑法領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)范用語，對(duì)于我國刑法理論的發(fā)展有著重要的現(xiàn)實(shí)意義，不應(yīng)當(dāng)輕言廢棄，當(dāng)前要做的應(yīng)當(dāng)是如何根據(jù)我國的實(shí)際情況去對(duì)社會(huì)危害性理論加以完善，使之更好地服務(wù)于我國的刑事司法實(shí)踐。
【學(xué)位授予單位】：華東政法大學(xué)
【學(xué)位級(jí)別】：博士
【學(xué)位授予年份】：2013
【分類號(hào)】：D914

【參考文獻(xiàn)】

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本文編號(hào)：2782072