本文關(guān)鍵詞：投資者到金融消費者的角色嬗變，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

關(guān)鍵詞: 金融消費者/消費者金融/投資者/綜合監(jiān)管/分業(yè)監(jiān)管

內(nèi)容提要: 傳統(tǒng)消費者概念適用于金融領(lǐng)域時存在的不確定性，以及現(xiàn)有金融行業(yè)立法在保護性上的不足，使得在我國構(gòu)建金融消費者概念具有現(xiàn)實必要性。代表性的國外立法實踐表明，金融消費者的概念和范圍主要是實踐塑造而非理論推演的產(chǎn)物，與金融監(jiān)管模式和監(jiān)管體制有著不可分割的內(nèi)在聯(lián)系。從我國現(xiàn)實情況出發(fā)，較為可行的做法是對金融消費者進行寬松的界定，使其涵蓋整個金融服務(wù)領(lǐng)域，而在消費者保護制度方面則遵循最低限度協(xié)調(diào)原則，只做出總體性、原則性的規(guī)定，由行業(yè)監(jiān)管部門基于行業(yè)特點和監(jiān)管需要制定實施細則；與此同時，保留和延續(xù)既有的證券投資者概念和投資者保護制度，實現(xiàn)金融消費者和投資者這兩個概念、兩套制度的并存和并用。

    全球金融危機以來，金融消費者保護成為我國理論界和實務(wù)界的熱議話題。目前學(xué)界對于作為一個群體的“金融消費者”應(yīng)當給予專門保護這一點已經(jīng)達成共識，但對于在這個概念之下應(yīng)當對哪些主體進行保護、為什么選擇他們而不是其他主體進行保護以及應(yīng)當從何種角度對其進行保護，則尚無定論。而要回答這些問題，必須在法律層面對金融消費者進行適當界定。對此國內(nèi)已有一些文獻專門論及， 但關(guān)于可資參照的國外代表性立法的深入分析尚不多見。有鑒于此，本文選擇英國和美國的相關(guān)規(guī)定進行比較分析，希望借此為我國確立金融消費者的適當概念和范圍提供借鑒�！�

　　一 為何討論“金融消費者”　

　　盡管消費者一詞已為人們耳熟能詳，但金融消費者在我國仍屬新興概念。 在展開討論之前，一個需要明確的前置問題是，何以專門討論金融消費者問題？換言之，為何會有金融消費者這一概念？從語義和邏輯上說，金融消費者屬于消費者的子概念，是消費者群體的一部分。既然如此，在我國已經(jīng)制定《消費者權(quán)益保護法》，且該法并未將金融服務(wù)領(lǐng)域排除在外的情況下， 為何要專門討論金融消費者及其權(quán)益保護？一種較具代表性的觀點是，金融消費交易相對于普通消費交易具有特殊性，由此決定了金融消費者相對于普通消費者在交易地位方面具有特殊性，其弱勢性更為突出，因此需要特別加以保護。例如，有論者總結(jié)了金融消費交易的六大特殊性，即交易標的的無形性、交易內(nèi)容的信息化、交易意思表示的格式化、交易方式的電子化、銷售方式的高度勸誘性，以及金融業(yè)所具有的天然壟斷性和高度行業(yè)利益認同。

　　這種論證看似自洽，但卻面臨兩個無法回避的問題：首先，這些所謂“特殊性”是否為金融領(lǐng)域所獨有？即以上述六大特殊性為例，若套用于電信領(lǐng)域的消費活動，似也無一不符。其次，退一步說，即使金融消費的獨特性成立，是否就當然意味著應(yīng)該給予單獨、特別的保護？其他諸多行業(yè)領(lǐng)域的消費也都存在其各自的特殊性，循此邏輯，是否也應(yīng)當分別構(gòu)建諸如“電信消費者”、“房地產(chǎn)消費者”、“網(wǎng)絡(luò)游戲消費者”等等子概念并給予專門法律保護？ 實際上，無論是英國、美國還是歐盟的相關(guān)立法，均未直接使用“金融消費者”（financial consumer）的概念，而是將傳統(tǒng)的消費者概念引入金融服務(wù)領(lǐng)域，規(guī)定金融市場參與者在哪些交易中、何種條件下構(gòu)成消費者，從而能夠享受消費者保護法所規(guī)定的一般權(quán)利，以及金融領(lǐng)域相關(guān)立法所規(guī)定的特殊權(quán)利。對此下文將有詳細討論，這里僅舉一例略作說明。英國2000年《金融服務(wù)與市場法》被國內(nèi)研究者指為“首次采用了‘金融消費者’的概念，是消費者成為立法明確定義的保護對象的開創(chuàng)”， 并且這一論斷還被其他研究者廣泛援引。而事實上，這部法律從始至終都沒有直接出現(xiàn)“金融消費者”這樣的表述，而只有對“消費者”的描述和限定。 在筆者看來，金融消費者概念近來之所以浮出水面并引起熱議，并非應(yīng)然推演的結(jié)果，而是實然限制的產(chǎn)物，究其原因主要有二：其一，《消費者權(quán)益保護法》中的消費者概念是否以及在多大程度上能夠適用于各類金融服務(wù)接受者，存在模糊和分歧之處；其二，我國金融領(lǐng)域長期以來重金融秩序和金融機構(gòu)、輕服務(wù)對象的立法傳統(tǒng)，使得金融服務(wù)接受者無法從既有法律法規(guī)中獲得充分保護。一方面，盡管《消費者權(quán)益保護法》并未直接給出消費者的定義，但理論界一般根據(jù)該法第2條的規(guī)定，將之界定為“為生活消費的需要而購買商品或者接受服務(wù)的自然人”。 正是“生活消費”這一限定語，使得消費者的概念在適用于金融領(lǐng)域時存在若干分歧和爭議。較為傳統(tǒng)的觀點是，金融活動大多不屬于生活消費的范疇，尤其是投資活動更是如此�！拔覀儼训姐y行存款或者與保險公司簽訂保險合同的個人描述成消費者可能沒什么困難，，但是當我們將投資人也視為消費者時往往面臨阻礙�！�

　　由此，一些論者主張消費者概念只能有限地適用于金融領(lǐng)域，對金融市場上的消費者和投資者加以區(qū)分， 或者至少是在一定程度上加以區(qū)分； 另一些論者則主張對“生活消費”做擴張解釋，認為包括證券投資在內(nèi)的各種金融活動都是為了滿足生活中對結(jié)算、信用或資金運用等某一方面的金融需求，從而包括投資者在內(nèi)的所有金融服務(wù)接受者都可以被消費者的概念所涵蓋，只要其滿足交易中的“弱勢地位”這一要件即可。 監(jiān)管和執(zhí)法部門對此問題的認識也存在分歧。銀行業(yè)監(jiān)管部門首倡金融消費者概念并在其相關(guān)文件和工作中廣泛應(yīng)用，保險監(jiān)管部門也已普遍采用“保險消費者”的表述；而證券監(jiān)管部門則對在證券行業(yè)引入消費者概念持否定態(tài)度，主張沿用既有的投資者概念。 北京市工商局有關(guān)負責人也曾在媒體明確表示，股民基民不是消費者，其投資行為不受《消費者權(quán)益保護法》保護。 正是因為一般意義上的消費者概念難以順暢地適用于金融服務(wù)領(lǐng)域，學(xué)界才試圖通過金融消費者的概念，對這一類特定群體的特性（相對于非金融消費者而言）和共性（就各種金融服務(wù)的接受者而言）加以概括和體現(xiàn)。另一方面，即使《消費者權(quán)益保護法》不能妥帖地適用于金融領(lǐng)域，但若該法第2條所指向的“其他有關(guān)法律、法規(guī)”能夠為各類金融服務(wù)接受者提供適當保護，那么對于金融消費者這一概念也不會有多么急迫的需求。但現(xiàn)實恰恰是金融領(lǐng)域的法律法規(guī)未能提供此種保護。我國金融領(lǐng)域的相關(guān)立法基本上是圍繞金融服務(wù)提供者（金融機構(gòu)）制定，罕有從金融服務(wù)接受者的角度考慮問題和設(shè)計規(guī)則；在價值導(dǎo)向上也是以維護金融秩序而不是保護消費者/投資者為主，在制裁手段上偏重于對違法違規(guī)的金融機構(gòu)及其工作人員施以行政和刑事處罰，而不是為交易相對方提供民事救濟。 這使得金融服務(wù)接受者難以有效地主張、行使和維護其個人權(quán)利。再者，就其與金融監(jiān)管的關(guān)系而言，消費者/投資者保護屬于行為監(jiān)管的范疇，與以風險防范和控制為核心的審慎監(jiān)管在目標、方法和側(cè)重點上均有所區(qū)別。而銀行和保險監(jiān)管部門傳統(tǒng)上更為關(guān)注和擅長審慎監(jiān)管，在行為監(jiān)管方面相對薄弱，對于金融服務(wù)接受者缺乏較為系統(tǒng)和全面的保護。 這恐怕也是目前我國銀行和保險監(jiān)管部門比證券監(jiān)管部門更加急于提倡和推行消費者保護的一個重要原因。　

　　二 如何界定“金融消費者”　

　　英國和美國的相關(guān)金融立法均對消費者做出了明確界定，從而在實際上確立了各自的金融消費者概念。從其對于金融消費者的概念和范圍的具體規(guī)定中，不難看出作為背景的綜合（混業(yè)）監(jiān)管和多頭（分業(yè)）監(jiān)管體制的深刻影響。 2000年《金融服務(wù)與市場法》是英國的金融監(jiān)管基本法，確立了以金融服務(wù)局（Financial Services Authority, FSA）為單一監(jiān)管機構(gòu)的綜合監(jiān)管體制，并建立了金融領(lǐng)域消費者保護的基本框架。全球金融危機之后，英國決定對其金融監(jiān)管體制進行全面改革。2011年6月16日，新一屆英國政府發(fā)布題為《金融監(jiān)管新方法：改革藍圖》的白皮書，對其改革方案做出全面闡述。2012年1月26日，英國政府正式向議會提交《<2012年金融服務(wù)法>草案》（Draft Financial Services Bill 2012），預(yù)期目標是讓法案在2012年年底前獲得最終批準，新的監(jiān)管體制于2013年初開始運行。由于該草案對《金融服務(wù)與市場法》做了全面修訂，包括對于消費者的具體界定，因此下文的討論均以包含相關(guān)修訂內(nèi)容的《金融服務(wù)與市場法》為依據(jù)，不再另作說明。 根據(jù)《金融服務(wù)與市場法》第1G條，消費者是指具有下列情形之一的人員：（1）使用、曾經(jīng)使用或者可能使用受監(jiān)管金融服務(wù)；（2）對受監(jiān)管金融服務(wù)擁有相關(guān)權(quán)利或利益；（3）已經(jīng)或可能投資于金融工具；（4）對金融工具擁有相關(guān)權(quán)利或利益。從中可以看出兩點：第一，消費者的范圍不限于金融服務(wù)提供者的現(xiàn)有客戶，過去的客戶和未來可能的客戶也在范圍之內(nèi)。例如，照此規(guī)定，金融機構(gòu)“兜售”（offer）服務(wù)的對象即屬消費者，即使尚未正式建立合同關(guān)系。第二，消費者不僅包括直接同金融服務(wù)提供者簽訂合同、接受服務(wù)的人員，還包括對金融服務(wù)或金融工具擁有相關(guān)權(quán)利和利益的人員。根據(jù)第1G條，所謂“擁有相關(guān)權(quán)利和利益”是指某人的權(quán)利和利益來源于或者可以其他方式歸因于其他人對金融服務(wù)的使用或者對金融工具的投資，或者可能受到以其代表或受托人身份行事的其他人對金融服務(wù)的使用或者對金融工具的投資的不利影響。例如，照此規(guī)定，保險受益人即屬消費者�！督鹑诜⻊�(wù)與市場法》本身沒有規(guī)定消費者必須是自然人，但FSA根據(jù)該法授權(quán)制定的《FSA監(jiān)管手冊》（FSA Handbook）明確了這一限定。根據(jù)監(jiān)管手冊，消費者必須是“并非出于貿(mào)易、商業(yè)或職業(yè)目的行事的自然人”。 　

　　這一限制包含兩層含義：首先，消費者只能是自然人，而不能是法人或其他實體；其次，消費者具有非營業(yè)性，出于經(jīng)營目的使用金融服務(wù)或者投資于金融工具的人不屬于消費者。這一規(guī)定實際上來自于歐盟指令。2002年《消費者金融服務(wù)遠程營銷指令》第2條即規(guī)定，消費者是指“在本指令所涵蓋的任何遠程合同中并非出于貿(mào)易、商業(yè)或職業(yè)目的行事的任何自然人”。 《金融服務(wù)與市場法》對“受監(jiān)管金融服務(wù)”（regulated financial services）和“金融工具”（financial instruments）的界定進一步明確了金融領(lǐng)域消費者的范圍。根據(jù)該法第1H條，受監(jiān)管金融服務(wù)包括如下服務(wù)：（1）被許可人員在從事受監(jiān)管活動過程中提供的服務(wù)；（2）被許可人員在從事與吸收存款有關(guān)的消費者信貸業(yè)務(wù)過程中提供的服務(wù)；（3）被許可人員在向他人發(fā)出投資邀請過程中提供的服務(wù)；（4）投資公司或信貸機構(gòu)提供的相關(guān)輔助服務(wù)；（5）指定代表人提供的服務(wù)；（6）支付服務(wù)提供商提供的支付服務(wù)；（7）電子貨幣發(fā)行商在發(fā)行電子貨幣過程中提供的服務(wù)；（8）發(fā)起人向證券發(fā)行人提供的服務(wù)；（9）初級信息提供商向金融工具發(fā)行人提供的服務(wù)。進而言之，“受監(jiān)管活動”（regulated activities）的范圍也非常廣泛�！督鹑诜⻊�(wù)與市場法》第22條規(guī)定，受監(jiān)管活動是指以營業(yè)方式從事的、與規(guī)定種類的投資有關(guān)或者與某人的財務(wù)狀況信息有關(guān)的活動。作為次級立法的2001年《<金融服務(wù)與市場法>（受監(jiān)管活動）指令》（以下簡稱《受監(jiān)管活動指令》） 進一步規(guī)定，受監(jiān)管活動具體包括吸收存款、發(fā)行電子貨幣、作為本人訂立或執(zhí)行保險合同、作為本人或代理人進行投資交易、安排投資交易、經(jīng)營多邊交易設(shè)施、管理投資、協(xié)助管理和履行保險合同、保管和管理投資、發(fā)送無紙化指令、建立集合投資計劃、提供投資咨詢意見、從事住房融資活動、提供住房融資咨詢意見等，幾乎覆蓋了整個金融服務(wù)領(lǐng)域�！氨辉S可人員”（authorized persons）是指經(jīng)審慎監(jiān)管局（Prudential Regulation Authority, PRA）或金融行為監(jiān)管局（Financial Conduct Authority, FCA）許可從事一種或多種受監(jiān)管活動的自然人、法人或非法人實體。 但是，根據(jù)第1G條，如果被許可人員以外的人員從事受監(jiān)管活動，那么使用、曾經(jīng)使用或者可能使用其服務(wù)的人也構(gòu)成消費者。換之，未經(jīng)監(jiān)管機構(gòu)許可提供金融服務(wù)并不影響服務(wù)對象的消費者身份�！�

　　另一個重要概念“金融工具”則是直接援引了2004年歐盟《金融工具市場指令》的定義，主要指向證券產(chǎn)品和金融衍生產(chǎn)品。根據(jù)《金融工具市場指令》附件1第C節(jié)，金融工具包括可轉(zhuǎn)讓證券，貨幣市場工具，集合投資計劃單位，與證券、貨幣、利率或商品有關(guān)的期權(quán)、期貨、掉期、遠期協(xié)議或其他衍生合約，信用風險轉(zhuǎn)移衍生工具，以及金融差價合約。 可見，英國《金融服務(wù)與市場法》上的消費者概念非常廣泛，基本上覆蓋了整個金融服務(wù)領(lǐng)域的非專業(yè)交易者和投資者。應(yīng)當看到，這與英國的綜合監(jiān)管體制密不可分。1997年英國合并原有的9家金融監(jiān)管機構(gòu)成立FSA，并通過《金融服務(wù)與市場法》確立了其匯集所有金融監(jiān)管職能的單一監(jiān)管者地位。在此基礎(chǔ)上，F(xiàn)SA整合相關(guān)監(jiān)管規(guī)則，制定了統(tǒng)一的《FSA監(jiān)管手冊》。不僅如此，《金融服務(wù)與市場法》還建立了金融申訴專員制度，負責接受和處理各類金融服務(wù)消費者的投訴。正是基于這樣的綜合監(jiān)管體制，涵蓋整個金融領(lǐng)域的消費者概念以及統(tǒng)一的消費者保護制度才具有了可行性和現(xiàn)實意義。盡管《<2012年金融服務(wù)法>草案》計劃將FSA分拆為PRA和FCA，但PRA將只負責審慎監(jiān)管，包括消費者保護在內(nèi)的行為監(jiān)管仍將由FCA統(tǒng)一負責，從而使得大一統(tǒng)的金融消費者概念仍然具有現(xiàn)實基礎(chǔ)。 這種綜合性的金融消費者的概念與歐盟相關(guān)指令的精神也是一致的。例如，《消費者金融服務(wù)遠程營銷指令》第2條即規(guī)定，該指令所涵蓋的“遠程合同”是指服務(wù)提供者與消費者之間簽訂的關(guān)于金融服務(wù)的任何合同，而“金融服務(wù)”則是指具有銀行、信貸、保險、個人年金、投資或者支付性質(zhì)的任何服務(wù)。相比之下，美國的聯(lián)邦消費者金融保護傳統(tǒng)上從屬于銀行業(yè)監(jiān)管。 正如有論者描述的那樣，“被稱為消費者金融保護的規(guī)章旨在防止借款人在獲得消費者信貸產(chǎn)品時過度承擔風險”，其意圖是“抑制不公平、濫用性或掠奪性的借貸行為”。 筆者認為，這一相對狹義的理解源自美國根深蒂固的分業(yè)監(jiān)管體制、發(fā)達成熟且自成系統(tǒng)的投資者保護制度，以及聯(lián)邦層面的保險法和相應(yīng)監(jiān)管執(zhí)法機構(gòu)的缺位。在此情況下，美國的消費者金融保護制度主要表現(xiàn)為與銀行業(yè)務(wù)有關(guān)的法律和規(guī)章。這一點清楚地反映在美國1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》中。 這部法律雖然是混業(yè)經(jīng)營浪潮的產(chǎn)物，但卻固守了既有的分業(yè)監(jiān)管體制。該法共有7章，第3章（“保險”）、第5章第1節(jié)（“非公開的個人信息的披露”）和第7章第1節(jié)（“自動柜員機收費改革”）均涉及消費者金融保護問題。其中，第3章主要是要求聯(lián)邦銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)制定必要規(guī)章確保存款機構(gòu)在代理保險業(yè)務(wù)過程中保護消費者，第7章第1節(jié)則是對1978年《電子資金劃撥法》進行若干修改，二者均未對消費者做出任何特別界定，實際上都不出銀行業(yè)監(jiān)管的范圍。與此不同，第5章第1節(jié)對消費者做了明確而寬泛的界定，即“主要出于個人、家庭或家用目的而從金融機構(gòu)處獲得金融產(chǎn)品或服務(wù)的個人及其法定代表”， 并將金融機構(gòu)界定為從事金融性質(zhì)的活動或其附帶活動的任何機構(gòu)。

　　然而，這一綜合性的消費者定義的范圍僅限于第5章第1節(jié)（“As used in this subtitle……”），亦即關(guān)于消費者個人信息保護的有關(guān)規(guī)定。不僅如此，第5章第1節(jié)還要求聯(lián)邦銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)、全國信用社管理局、財政部、證券交易委員會和聯(lián)邦貿(mào)易委員會分別制定必要的實施細則，適用于各自監(jiān)管之下的金融機構(gòu)。 顯然，《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》并未試圖構(gòu)建大一統(tǒng)的金融消費者概念并據(jù)此設(shè)計相關(guān)制度。 2010年7月通過的《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》（以下簡稱《多弗法》）延續(xù)了這一傳統(tǒng)。 該法第10章（“消費者金融保護局”）規(guī)定在美國聯(lián)邦儲備系統(tǒng)內(nèi)設(shè)立消費者金融保護局（Consumer Financial Protection Bureau, CFPB）， 負責根據(jù)聯(lián)邦消費者金融法對兜售或者提供消費者金融產(chǎn)品或服務(wù)的行為進行監(jiān)管。其對于“消費者金融產(chǎn)品或服務(wù)”（consumer financial product or service）和“聯(lián)邦消費者金融法”（federal consumer financial law）的界定，比《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》更為清晰和直觀地反映了消費者與銀行業(yè)之間的對應(yīng)關(guān)系�！抖喔シā窙]有在消費者這一概念本身上花費太多筆墨，只是簡單地將之界定為個人或者代表個人行事的代理人、受托人或代表人， 轉(zhuǎn)而通過對消費者金融產(chǎn)品或服務(wù)和聯(lián)邦消費者金融法的詳細規(guī)定，確定了金融消費者的范圍。根據(jù)該法，所謂“消費者金融產(chǎn)品或服務(wù)”是指向消費者兜售或提供的，主要供其出于個人、家庭或家用目的而使用的以下產(chǎn)品或服務(wù)：（1）提供信貸和償付貸款；（2）提供或居間安排在功能上相當于租購融資的動產(chǎn)或不動產(chǎn)租賃；（3）提供房地產(chǎn)結(jié)算服務(wù)；（4）吸收存款、轉(zhuǎn)移或交換資金，或者以其他方式保管消費者所使用的資金或任何金融工具；（5）出售、提供或發(fā)行儲值或支付工具；（6）提供支票兌現(xiàn)、托收或擔保服務(wù)；（7）向消費者提供支付或其他財務(wù)數(shù)據(jù)處理產(chǎn)品；（8） 提供財務(wù)咨詢服務(wù)，但不包括由受證券交易委員會監(jiān)管的主體提供的與證券有關(guān)的服務(wù)；（9）收集、分析、維護或提供消費記錄信息或其他賬戶信息；（10）追收與任何消費者金融產(chǎn)品或服務(wù)有關(guān)的欠債。 進而，所謂“聯(lián)邦消費者金融法”是指：（1）《多弗法》第10章（可單獨稱為《2010年消費者金融保護法》）；（2）《多弗法》第1002（12）條所列舉的10余部法律，即所謂“列明的消費者法律”（enumerated consumer laws）； （3）根據(jù)《多弗法》第10章第6節(jié)和第8節(jié)，執(zhí)法權(quán)從美聯(lián)儲、貨幣監(jiān)理署、儲貸協(xié)會監(jiān)理署和聯(lián)邦存款保險公司等機構(gòu)轉(zhuǎn)移給CFPB的那些法律；（4）CFPB根據(jù)上述法律制定和發(fā)布的任何規(guī)則和命令。 不難看出，這里所說的消費者金融產(chǎn)品或服務(wù)基本上都屬于銀行業(yè)務(wù)，而聯(lián)邦消費者金融法也基本上是與銀行業(yè)務(wù)有關(guān)的法律法規(guī)。換言之，基于《多弗法》的規(guī)定，“金融消費者”基本上是“銀行業(yè)消費者”的同義詞。 由此也不難理解，CFPB何以在中央銀行系統(tǒng)內(nèi)設(shè)立�！�

　　三 金融消費者與投資者的關(guān)系　

　　從本文第一部分的討論中可以看出，如何處理金融消費者與投資者這兩個概念之間的關(guān)系，是確立金融消費者的適當概念和范圍的關(guān)鍵點之一。作為證券法上的重要概念，投資者概念的形成和確立要遠早于金融消費者。作為現(xiàn)代證券法奠基之作的美國1933年《證券法》和1934年《證券交易法》就將投資者保護作為基本宗旨，并構(gòu)建起以信息披露為核心的投資者保護制度。相比之下，世界范圍內(nèi)的消費者運動萌芽于20世紀30年代后期，勃興于20世紀50年代，到20世紀60年代才形成消費者權(quán)利的概念。 而金融消費者概念從理論探討走向立法實踐，更是20世紀末21世紀初的事情。實際上，在傳統(tǒng)的分業(yè)經(jīng)營背景下，與證券投資者相提并論的概念是銀行存款人和保險投保人；隨著金融創(chuàng)新和混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展，金融產(chǎn)品和服務(wù)不斷細分并日益交叉，存款人和投保人這樣的稱謂已不足以全面涵蓋銀行和保險機構(gòu)的客戶，這才給了金融消費者概念以用武之地。另一方面，投資者一詞由于其固有的概括性和包容性，仍能較好地適用于整個資本市場，從而形成金融消費者與投資者概念并存的局面。英國《金融服務(wù)與市場法》和美國《多弗法》對于二者之間的關(guān)系采取了不同的處理方式，從中同樣可以看出綜合監(jiān)管與分業(yè)監(jiān)管體制的深刻影響�！督鹑诜⻊�(wù)與市場法》沒有對投資者進行界定，但從其對“投資”的描述和列舉中，可以大致確定投資者的基本概念和范圍。該法第22條規(guī)定，投資包括任何資產(chǎn)、權(quán)利或利益。《受監(jiān)管活動指令》進一步規(guī)定，投資包括存款、電子貨幣、保險合同下的權(quán)利、股份、創(chuàng)設(shè)或者承認債務(wù)的工具、政府和公共證券、代表特定證券的憑證、集合投資計劃單位、個人年金計劃下的權(quán)利、期權(quán)、期貨、差價合約、受監(jiān)管抵押貸款合同下的權(quán)利等。不難看出，這里所說的投資已然超出證券領(lǐng)域，基本上成為金融產(chǎn)品的同義詞。相應(yīng)地，投資者這一概念也就超出了傳統(tǒng)的證券投資者或資本市場投資者的范圍，而擴展成為金融投資者，亦即各類金融產(chǎn)品的購買者和使用者的統(tǒng)稱。這也能夠解釋第22條為何將金融活動（受監(jiān)管活動）定義為與投資有關(guān)的活動。可以說，《金融服務(wù)與市場法》是用大一統(tǒng)的投資者概念，來與同樣是大一統(tǒng)的金融消費者概念在行業(yè)覆蓋范圍上實現(xiàn)對接。但在主體資質(zhì)方面，由于FSA規(guī)定消費者必須是自然人且具有非營業(yè)性，因此機構(gòu)投資者和以投資為業(yè)的專業(yè)/職業(yè)投資者就被排除在金融消費者范圍之外。這樣，金融消費者在一定程度上成為投資者的下位概念，或者說構(gòu)成消費者與投資者的交集。 而在這種一體化關(guān)系的背后，是經(jīng)過跨行業(yè)整合的監(jiān)管機構(gòu)、統(tǒng)一的監(jiān)管規(guī)則以及單一的金融服務(wù)賠償計劃。盡管如此，《金融服務(wù)與市場法》仍然強調(diào)，F(xiàn)CA在確定何種程度的消費者保護為適當時，必須考慮到不同種類的投資或交易所包含的程度不等的風險，以及不同消費者所擁有的程度不等的經(jīng)驗和知識。 換言之，大一統(tǒng)的金融消費者/投資者概念，并不妨礙監(jiān)管者基于可能的行業(yè)差別、產(chǎn)品差別和個體差別，對消費者/投資者做進一步細分，提供不同力度的保護�！�

　　在美國，證券交易委員會（Securities and Exchange Commission, SEC）依據(jù)1933年《證券法》和1934年《證券交易法》行使廣泛的投資者保護職責。與此不同，聯(lián)邦銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)的傳統(tǒng)職責并非消費者保護，只是從20世紀60年代后期開始，美國國會才通過一系列立法賦予銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)以消費者保護職責。 但必須看到，這些立法的主要動機并不是同SEC或其他聯(lián)邦監(jiān)管機構(gòu)爭奪勢力范圍，而是限制乃至排除州消費者保護法對聯(lián)邦特許銀行的適用， 是縱向而非橫向擴權(quán)的產(chǎn)物。這一基調(diào)在《多弗法》中得到了延續(xù)�！抖喔シā冯m然設(shè)立了統(tǒng)一的消費者金融保護機構(gòu)CFPB，但其“統(tǒng)一性”僅限于將原本分散在不同的銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)（美聯(lián)儲、貨幣監(jiān)理署、儲貸協(xié)會監(jiān)理署和聯(lián)邦存款保險公司）手中的消費者金融保護職能集中起來統(tǒng)一行使，并未越出銀證分業(yè)監(jiān)管的藩籬。這種定位也體現(xiàn)在《多弗法》對于金融消費者與投資者這對概念之間關(guān)系的處理上。《多弗法》單設(shè)第9章，題為“投資者保護與證券監(jiān)管改進”（可單獨稱為《2010年投資者保護與證券改革法》），與關(guān)于消費者金融保護的第10章前后并列；從第9章的內(nèi)容來看，始終將投資者保護與證券監(jiān)管聯(lián)系在一起，相關(guān)監(jiān)管和保護職責也是由SEC等證券監(jiān)管機構(gòu)來行使。結(jié)合本文第二部分所討論的消費者金融產(chǎn)品和服務(wù)的概念和范圍，可以看出《多弗法》基本上是將“金融消費者”與“投資者”作為兩個并列的概念，前者主要適用于銀行業(yè)領(lǐng)域，后者則主要適用于證券領(lǐng)域。這也鮮明地反映了美國根深蒂固的金融分業(yè)監(jiān)管格局�！�

　　四 借鑒與思考　

　　比較英國和美國的相關(guān)立法可以看出，金融消費者的具體概念和范圍并非理論推演的結(jié)果，而是實踐“生長”的產(chǎn)物，與監(jiān)管模式和監(jiān)管體制有著不可分割的內(nèi)在聯(lián)系。否則，就無法解釋何以金融消費者在英國涵蓋整個金融領(lǐng)域，而在美國卻局限于銀行業(yè)領(lǐng)域；也無法解釋何以金融消費者和投資者之間在英國法上表現(xiàn)為從屬關(guān)系，而在美國法上卻表現(xiàn)為并列關(guān)系�！�

　　由此筆者認為，在討論我國的金融消費者概念時，恐怕也不必過于追求理論上的完善和周延，而應(yīng)更加關(guān)注其相對于市場和監(jiān)管實踐而言的現(xiàn)實性和適當性。就我國的現(xiàn)實情況而言，一方面金融市場的成熟度和融合度還不高，銀行、證券、保險等行業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)之間還存在較為明顯的界線；另一方面，“一行三會”的分業(yè)監(jiān)管格局總體運行正常，無論機構(gòu)合并還是規(guī)則整合，在可預(yù)見的將來都不大可能發(fā)生。在此情況下，要想如英國那樣推行大一統(tǒng)的金融消費者概念，乃至制定一部“超越銀行法、證券法、保險法等具體金融業(yè)別立法，以規(guī)范金融服務(wù)行為、提升金融服務(wù)品質(zhì)、保護金融消費者權(quán)利為出發(fā)點”的統(tǒng)一的金融服務(wù)業(yè)基本法， 無疑困難重重。前述“三會”對于引入和使用金融消費者概念的不同態(tài)度也印證了這一點。實際上，探究銀行和保險監(jiān)管部門積極推廣金融消費者（保險消費者）概念的原因，一方面固然是要對長于審慎監(jiān)管短于行為監(jiān)管的傳統(tǒng)做法有所矯正，另一方面恐怕也是因為缺少一個類似“投資者”這樣具有高度概括性和包容性、能夠有效涵蓋其各自監(jiān)管領(lǐng)域的核心概念。反觀證券監(jiān)管部門，顯然缺乏這樣的需求和動力。其實，無論如何界定金融消費者，也無論如何處理金融消費者與投資者之間的關(guān)系，基本出發(fā)點都是為金融市場上一定范圍內(nèi)的弱勢交易主體提供傾斜性的保護。　

　　在這個意義上，金融消費者保護和投資者保護的基本精神和原則是相通的。如果我們認同金融消費者保護的基本理由和思路在于解決現(xiàn)代金融交易中存在的嚴重信息不對稱問題， 那么應(yīng)當看到，以信息披露為核心的證券法及其投資者保護制度，其著眼點也正在于此。同樣地，無論是金融消費者保護還是投資者保護，適度性都是其重要原則。投資者保護固然不能無視“買者自負”這一基本法則， 金融消費者保護也必須實現(xiàn)與消費者自己責任之間的恰當平衡�！督鹑诜⻊�(wù)與市場法》規(guī)定FCA在確定何種程度的消費者保護為適當時，必須考慮到消費者應(yīng)當為自己的決定負責這項一般原則， 其實就是“買者自負”在消費者保護語境中的具體體現(xiàn)。再者，消費者保護的力度也并不必然高于投資者保護。如前所述，不同消費者所擁有的程度不等的知識和經(jīng)驗，以及不同金融交易所包含的程度不等的風險，都會影響對消費者的具體保護程度。這與證券法上對機構(gòu)投資者與個人投資者（零售投資者、散戶）、專業(yè)投資者與非專業(yè)投資者、成熟投資者與不成熟投資者進行區(qū)分保護的做法顯然是一脈相通的�！�

　　有鑒于此，筆者認為我國目前可以法律或行政法規(guī)的方式對金融消費者給予較為寬松的界定，使其能夠涵蓋整個金融服務(wù)領(lǐng)域，但同時只對金融消費者保護做出總體性、原則性的規(guī)定，而授權(quán)/責成行業(yè)監(jiān)管部門基于行業(yè)特點和監(jiān)管需要制定實施細則，并借助“一行三會”的法定監(jiān)管協(xié)調(diào)機制進行必要的溝通和協(xié)調(diào)。具言之，可以將金融消費者定義為“基于非營業(yè)目的而購買或使用金融產(chǎn)品或服務(wù)的自然人”，并對“金融產(chǎn)品或服務(wù)”進行寬松的界定，使其完整涵蓋一般所理解的金融服務(wù)領(lǐng)域；與此同時，保留和延續(xù)既有的證券投資者概念及其相關(guān)制度和規(guī)則。這樣，金融消費者和投資者之間實際上形成交叉關(guān)系：就資本市場而言，金融消費者大致與零售投資者相對應(yīng)，成為投資者的子概念；而在投資者概念所不能涵蓋的、資本市場以外的金融領(lǐng)域，金融消費者則成為統(tǒng)和存款人、投保人、銀行卡持卡人、消費貸款人等群體的集合概念，與資本市場投資者相并列。由此形成兩個概念、兩套制度的并存，以最大限度地適應(yīng)分業(yè)監(jiān)管的現(xiàn)實格局，確保立法方案的現(xiàn)實可行性。對于混業(yè)經(jīng)營和金融創(chuàng)新所帶來的產(chǎn)品和業(yè)務(wù)的交叉，則可以根據(jù)個體交易者所處的具體領(lǐng)域和交易階段，選擇適用乃至同時適用消費者保護和投資者保護的相關(guān)規(guī)則。而在制定總體性的金融消費者保護法時，可以考慮借鑒歐盟金融服務(wù)法中的最低限度協(xié)調(diào)原則，只對行業(yè)相關(guān)規(guī)則中的基本要素加以協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，以減少立法阻力。在這個方面，包括中國在內(nèi)的二十國集團于2011年10月通過的《二十國集團金融消費者保護高層原則》列舉了金融消費者保護應(yīng)當涉及的基本領(lǐng)域和應(yīng)當遵循的基本原則， 可以作為立法的一個重要參照�！�

注釋:
      例如，可參見何穎：《金融消費者芻議》，《金融法苑》總第75輯（2008年）；郭丹：《金融消費者之法律界定》，《學(xué)術(shù)交流》2010年第8期；于春敏：《金融消費者的法律界定》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2010年第4期；李健男：《金融消費者法律界定新論——以中國金融消費者特別保護機制的構(gòu)建為視角》，《浙江社會科學(xué)》2011年第6期；陳潔：《投資者到金融消費者的角色嬗變》，《法學(xué)研究》2011年第5期。 　
  　　在筆者查閱范圍內(nèi)，國內(nèi)對于金融消費者問題的專門討論最早見于王偉玲：《金融消費者權(quán)益及其保護初探》，《重慶社會科學(xué)》2002年第5期，官方文件中最早使用金融消費者這一概念則是2006年銀監(jiān)會發(fā)布的《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》（銀監(jiān)發(fā)〔2006〕87號）�！�
  　　《消費者權(quán)益保護法》第2條規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護�！逼洳⑽磳⑷魏翁囟ㄐ袠I(yè)領(lǐng)域排除在適用范圍之外�！�
  　　參見李健男：《金融消費者法律界定新論——以中國金融消費者特別保護機制的構(gòu)建為視角》，《浙江社會科學(xué)》2011年第6期�！�
  　　郭丹：《金融消費者權(quán)利法律保護研究》，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文（2009年），第30頁。　
  　　Financial Services and Markets Act 2000, ukpga/2000/8/enacted。本文網(wǎng)絡(luò)資料的最后訪問時間均為2012年4月18日�！�
  　　梁慧星：《關(guān)于消法四十九條的解釋適用》，《人民法院報》2001年3月29日第3版；又見王利明：《消費者的概念及消費者權(quán)益保護法的調(diào)整范圍》，《政治與法律》2002年第2期�！�
  　　Peter Cartwright, Consumer Protection in Financial Services, Kluwer Law International, 1999, p. 5，轉(zhuǎn)引自何穎：《金融消費者芻議》，《金融法苑》總第75輯（2008年）�！�
  　　參見王振棟：《論金融消費者與投資者的識別標準》，《上海金融》2011年第6期�！�
  　　參見于春敏：《金融消費者的法律界定》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2010年第4期。　
  　　參見何穎：《金融消費者芻議》，《金融法苑》總第75輯（2008年）；中國人民銀行成都分行法律事務(wù)處課題組：《金融消費者概念之反思——基于一元化視角構(gòu)建我國消費者金融權(quán)益保護制度》，《西南金融》2011年第7期�！�
  　　可資為證的是，保監(jiān)會于2011年10月成立了保險消費者權(quán)益保護局，人民銀行和銀監(jiān)會也在籌備各自的消費者保護部門，而證監(jiān)會則于2011年11月成立了投資者保護局�！�
  　　參見廖愛玲：“股民基民交易屬投資 不受消費者權(quán)益法保護”，。　
  　　例如，有論者指出，我國證券法作為一個主要規(guī)范證券發(fā)行與交易活動中市場主體之間民事關(guān)系的私法，實質(zhì)上逐漸地轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓䴔C構(gòu)管理證券發(fā)行與交易活動的證券管理法。參加陳甦：《證券法專題研究》，高等教育出版社2006年版，第26頁�！�
  　　例如，有論者在提及美國銀行業(yè)的消費者保護問題時指出：“聯(lián)邦銀行監(jiān)管者的不同職責之間存在沖突。聯(lián)邦銀行監(jiān)管者的首要職責是確保金融機構(gòu)的安全和穩(wěn)健，而安全和穩(wěn)健在最終意義上意味著盈利性，因為只有能盈利的金融機構(gòu)才能是安全和穩(wěn)健的。不幸的是，不公平和濫用性的做法往往也是頗為有利可圖的�！眳⒁夾dam Levitin, Hydraulic Regulation: Regulating Credit Markets Upstream, 26 Yale Journal on Regulation 143, 155 (2009)。 　
  　　整合了《<2012年金融服務(wù)法>草案》相關(guān)內(nèi)容的《金融服務(wù)與市場法》最新版本見Consolidated version of the Financial Services and Markets Act (FSMA) highlighting amendments by the Financial Services Bill at Introduction, �！�
  　　FSA, The Full Handbook, Glossary, 　
  　　Directive 2002/65/EC of The European Parliament and of The Council of 23 September 2002 concerning the distance marketing of consumer financial services and amending Council Directive 90/619/EEC and Directives 97/7/EC and 98/27/EC, Official Journal of the European Communities, L 271/16, 9.10.2002, Article 2(d). 　
  　　The Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001, 　
  　　參見《金融服務(wù)與市場法》第31、55A條�！�<2012年金融服務(wù)法>草案》對英國金融監(jiān)管體制進行了全面改革，將FSA分拆為PRA和FCA，分別負責審慎監(jiān)管和行為監(jiān)管。具言之，PRA負責對吸收存款機構(gòu)（包括銀行、住房貸款協(xié)會和信用社）、保險公司和大型或復(fù)雜投資公司進行審慎監(jiān)管，F(xiàn)CA負責對上述主體進行行為監(jiān)管；FCA負責對一般投資公司、投資交易所及其他金融機構(gòu)（如保險經(jīng)紀公司、基金管理公司等）進行審慎和行為監(jiān)管。關(guān)于二者在經(jīng)營許可的申請和授予方面的分工與協(xié)調(diào)，詳見廖凡、張怡：《英國金融監(jiān)管體制改革的最新發(fā)展及其啟示》，《金融監(jiān)管研究》2012年第2期�！�
  　　Directive 2004/39/EC of The European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on markets in financial instruments amending Council Directives 85/611/EEC and 93/6/EEC and Directive 2000/12/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 93/22/EEC, L 145/1, 30.4.2004, Annex I, Section C. 　
  　　實際上，F(xiàn)CA的三大操作目標（operational objectives）之一就是消費者保護。參見《金融服務(wù)與市場法》第1B、1C條　
  　　參見Daniel Lamb, A Specter is Haunting the Financial Industry-The Specter of the Global Financial Crisis: A Comment on the Imminent Expansion of Consumer Financial Protection in the United States, United Kingdom, and the European Union, 31 Journal of the National Association of Administrative Law Judiciary 213, 216-217 (2011)�！�
  　　Daniel Lamb, A Specter is Haunting the Financial Industry-The Specter of the Global Financial Crisis: A Comment on the Imminent Expansion of Consumer Financial Protection in the United States, United Kingdom, and the European Union, p. 223. 　
  　　Conference Report and Text of Gramm-Leach-Bliley Bill, 　
  　　參見《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》第509（9）條�！�
  　　參見《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》第509（3）條�！�
  　　參見《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》第504（a）（1）條�！�
  　　Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, 　
  　　CFPB雖然是在美國聯(lián)邦儲備體系內(nèi)設(shè)立，但具有獨立法律地位，應(yīng)被視為《美國法典》第5編第105條所指的“行政機構(gòu)”（Executive agency）。參見《多弗法》第1011（a）條。　
  　　參見《多弗法》第1002（4）條�！�
  　　參見《多弗法》第1002（5）、（15）條。　
  　　具體包括1982年《可選擇抵押貸款交易平價法》、1976年《消費者租賃法》、1978年《電子資金劃撥法》、1974年《信貸機會均等法》、1975年《公平信貸結(jié)賬法》、1970年《公平信用記錄報告法》、1998年《房主保護法》、1977年《公平收債行為法》、1950年《聯(lián)邦存款保險法》第43條第2—6款、1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》第502—509條、1975年《住房抵押貸款披露法》、1994年《住房所有權(quán)及權(quán)益保護法》、1974年《房地產(chǎn)結(jié)算程序法》、2008年《安全公平實施抵押貸款許可法》、1968年《誠實貸款法》、1991年《誠實儲蓄法》、2009年《綜合撥款法》第26條和1968年《州際土地銷售充分披露法》�！�
  　　參見《多弗法》第1002（14）條�！�
  　　《多弗法》第5章（“保險”）也提及消費者保護，但直接使用了“保險消費者”（insurance consumer）這樣的表述�！�
  　　參見梁慧星：《消費者運動與消費者權(quán)利》，《法律科學(xué)》1991年第5期�！�
  　　當然，嚴格說來即使是在這種情形下金融消費者也未必能完全被投資者的概念所覆蓋。根據(jù)《金融服務(wù)與市場法》第1G條之規(guī)定，消費者不僅包括使用金融產(chǎn)品和服務(wù)的人，還包括雖然不直接使用金融產(chǎn)品和服務(wù)但對其擁有相關(guān)權(quán)利和利益的人，而后一類人恐怕并不都能稱為投資者。　
  　　參見《金融服務(wù)與市場法》第1C（a）、（b）條�！�
  　　參見Heidi Mandanis Schooner & Michael Taylor, United Kingdom and United States Responses to the Regulatory Challenges of Modern Financial Markets, 38 Texas International Law Journal 317, 327 (2003)�！�
  　　參見Elizabeth F. Brown, A Comparison of the Handling of the Financial Crisis in the United States, the United Kingdom, and Australia, 55 Villanova Law Review 509, 535 (2010)�！�
  　　馮果：《金融服務(wù)橫向規(guī)制究竟能走多遠》，《法學(xué)》2010年第3期�！�
  　　參見李健男：《金融消費者法律界定新論——以中國金融消費者特別保護機制的構(gòu)建為視角》，《浙江社會科學(xué)》2011年第6期；Daniel Lamb, A Specter is Haunting the Financial Industry-The Specter of the Global Financial Crisis: A Comment on the Imminent Expansion of Consumer Financial Protection in the United States, United Kingdom, and the European Union, p. 223�！�
  　　關(guān)于投資者保護與“買者自負”之間關(guān)系的闡述，可參見陳潔：《投資者到金融消費者的角色嬗變》，《法學(xué)研究》2011年第5期�！�
  　　參見《金融服務(wù)與市場法》第1C（d）條。　
  　　參見G20 High-Level Principles on Financial Consumer Protection, 。該文件就金融消費者保護的法律和監(jiān)管框架、監(jiān)管機構(gòu)的職責、公平對待消費者、信息披露和透明度、金融教育和金融意識、負責任的經(jīng)營行為、保護消費者資產(chǎn)免受欺詐和濫用、保護消費者數(shù)據(jù)和隱私、投訴處理和救濟以及促進競爭等內(nèi)容做出了原則性規(guī)定�！�
  

出處:經(jīng)濟法網(wǎng)

  本文關(guān)鍵詞：投資者到金融消費者的角色嬗變，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。