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關(guān)于電子商務(wù)與沖突法的變革 2016-09-27

本文講述了關(guān)于電子商務(wù)與沖突法的變革的內(nèi)容，供大家參考，接下來我們一起具體閱讀下吧。

內(nèi)容提要 電子商務(wù)的發(fā)展給沖突法帶來了沖擊和挑戰(zhàn)，文章通過對(duì)美國、歐盟、海牙國際私法會(huì)議和OECD有關(guān)立法文件的分析，指出：在管轄權(quán)上，協(xié)議管轄和其他一些新的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)將得以確立，管轄權(quán)本位主義再度擴(kuò)張。在連結(jié)點(diǎn)上，主觀性連結(jié)點(diǎn)將發(fā)揮重要的作用，對(duì)其限制逐漸減少;連結(jié)點(diǎn)彈性化傾向?qū)⒏用黠@;傳統(tǒng)屬地性、屬人性連結(jié)點(diǎn)將繼續(xù)適用，但連結(jié)點(diǎn)的含義呈多樣化趨勢(shì)。在沖突規(guī)范方面，電子商務(wù)的沖突法立法將在規(guī)則趨向、價(jià)值取向和立法基礎(chǔ)上發(fā)生一些變革。在準(zhǔn)據(jù)法上，電子商務(wù)實(shí)體法的趨同化和統(tǒng)一化趨勢(shì)明顯，電子商務(wù)的自治規(guī)則將在規(guī)范電子商務(wù)方面發(fā)揮重要作用，公法適用的可能性增加。 關(guān)鍵詞 沖突法 電子商務(wù) 連結(jié)點(diǎn)

4.對(duì)同一法律關(guān)系的不同方面進(jìn)行分割將進(jìn)一步細(xì)化，對(duì)電子商務(wù)的不同部分或不同環(huán)節(jié)將規(guī)定不同的連結(jié)點(diǎn)。

連結(jié)點(diǎn)的這一變化在海牙國際私法會(huì)議的有關(guān)討論中已得到體現(xiàn)。就合同領(lǐng)域中當(dāng)事人沒有進(jìn)行法律選擇這種情形而言，在日內(nèi)瓦會(huì)議上，第一委員會(huì)認(rèn)為，對(duì)于B2B合同，最好分為“非網(wǎng)上履行合同”和“網(wǎng)上履行合同”。對(duì)于前者，除了合同締結(jié)地外，合同履行地等仍然是有效的和恰當(dāng)?shù)�，而且傳統(tǒng)“特征性履行”方法亦可以用來確定各種不同合同的法律適用。對(duì)于后者，合同締結(jié)地、合同履行地及其他行為地都不適當(dāng)。對(duì)于B2C合同，有專家認(rèn)為在在線環(huán)境下，傳統(tǒng)消費(fèi)者的概念是否有效有待考慮，有的甚至認(rèn)為應(yīng)區(qū)分“消極”(passive)和“積極”(active)消費(fèi)者等。See Catherine Kessedjan, Electronic Data Interchange, Internet and Electronic Commerce, Preliminary Document No.7 of April 2000, p.13-14.從上述的討論可以看出，對(duì)于電子合同首先分為B2B和B2C等合同，B2B合同又可以分為“網(wǎng)上履行合同”和“非網(wǎng)上履行合同”，后者又可以劃分為各種不同性質(zhì)的合同;B2C合同根據(jù)消費(fèi)者的情況又可以分為“消極”和“積極”的消費(fèi)者合同。合同種類不同，相應(yīng)的連結(jié)點(diǎn)也不一樣。電子商務(wù)的復(fù)雜性將使法律關(guān)系的劃分更加細(xì)化，連結(jié)點(diǎn)的確定也將更加復(fù)雜。

四、沖突規(guī)范的發(fā)展

1.規(guī)則趨向——在現(xiàn)代靈活的法律選擇方法框架內(nèi)發(fā)展定型化的電子商務(wù)沖突規(guī)則。

現(xiàn)代沖突法立法，趨向于靈活化、彈性化，但并沒有在“靈活化”和“彈性化”的大潮中完全拋棄傳統(tǒng)沖突法的理念。即使是“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”，依然是傳統(tǒng)與現(xiàn)代、靈活與穩(wěn)定相結(jié)合的表述。在復(fù)雜多變的電子商務(wù)法律關(guān)系中，電子商務(wù)的沖突法規(guī)則依然會(huì)在靈活的法律選擇方法的框架內(nèi)趨向定型化。

(1)當(dāng)事人意思自治原則

電子商務(wù)是一種自由的商務(wù)，而當(dāng)事人意思自治原則則是私法上契約自由和私法自治原則的重要體現(xiàn)，是契約自由原則在國際私法領(lǐng)域的延伸。 參見黃進(jìn)主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第402頁。它以內(nèi)在的自由理念，必將在調(diào)整電子商務(wù)法律關(guān)系中發(fā)揮重要作用。在電子合同中，當(dāng)事人既然有權(quán)按照他們自己的意愿約定他們各自承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)然也有權(quán)來決定適用于他們之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律，二者應(yīng)該是一致地、有機(jī)地結(jié)合在一個(gè)合同之中。另外，互聯(lián)網(wǎng)的法律特征之一是管理的非中心化。網(wǎng)絡(luò)空間是一個(gè)高度自治的空間，用戶的自主選擇是開展網(wǎng)上活動(dòng)的前提。而作為一種規(guī)范當(dāng)事人行為的法律制度，意思自治原則毫無疑問也體現(xiàn)著當(dāng)事人選擇的自主性。

當(dāng)事人意思自治原則的確立，在立法上認(rèn)可了當(dāng)事人在合同中選擇適用法律的效力，本身也是當(dāng)事人意思自治原則這一法律選擇方法在電子商務(wù)領(lǐng)域定型化的一個(gè)表現(xiàn)。盡管當(dāng)事人意思自治原則主要體現(xiàn)著法律選擇的靈活性，但也有著可預(yù)見性和穩(wěn)定性的因素。這是因?yàn)楫?dāng)事人在進(jìn)行法律選擇時(shí)，一般是選擇自己比較熟悉或了解的法律，而不會(huì)選擇自己根本不了解的法律，從而有利于當(dāng)事人預(yù)知行為的后果和維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定。當(dāng)事人意思自治原則還要受到各國強(qiáng)行法、公共秩序的限制。另外，在部分國家，“合理聯(lián)系”的標(biāo)準(zhǔn)依然會(huì)限制當(dāng)事人的選擇范圍。 在美國，也有不少法學(xué)家認(rèn)為，UCITA是一部“早熟的法律”，“在只有零星案例的情況下，為迅速發(fā)展的電子交易進(jìn)行如此詳細(xì)的成文法立法是不明智的。”他們認(rèn)為，立法需要一定程度的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，“商業(yè)立法的目標(biāo)是準(zhǔn)確，而不是創(chuàng)新。” See Jean Braucher, Why UCITA, Like UCC Article 2B, Is Premature and Unsound?， available at

(2)最密切聯(lián)系原則

“最密切聯(lián)系原則”作為一個(gè)靈活的法律適用原則，在現(xiàn)代商事領(lǐng)域得到了廣泛的應(yīng)用。即使是在復(fù)雜多變的電子商務(wù)案件中，通過法官對(duì)“最密切”的權(quán)衡，依然能夠相對(duì)合理地確定案件的法律適用。特別是在目前各國都害怕阻礙電子商務(wù)的發(fā)展而不愿立即著手進(jìn)行新的立法的情形下，無疑有著廣闊的適用空間。但靈活性既是最密切聯(lián)系原則的優(yōu)點(diǎn)，也是它的缺點(diǎn)。因?yàn)橘x予法官自由裁量權(quán)，足以應(yīng)付各種例外情況，使個(gè)案公正得到較為充分地保證。但若是沒有對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制，這種內(nèi)在的合理性很容易轉(zhuǎn)化為法官的肆意裁決，破壞法律的統(tǒng)一性，損害個(gè)案的公正。特別是在目前電子商務(wù)的各種法律關(guān)系尚未定型的情況下，這種損害將會(huì)更為嚴(yán)重。因此，對(duì)最密切聯(lián)系原則中法官自由裁量權(quán)的適當(dāng)限制，將是保證該原則合理性的重要措施。而這種限制就表現(xiàn)為最密切聯(lián)系原則的定型化。最密切聯(lián)系原則的定型化在電子商務(wù)領(lǐng)域主要有兩種方式：

其一，特征性履行方法的適用。 為了解決最密切聯(lián)系原則的廣泛的自由裁量權(quán)，自本世紀(jì)60年代開始，許多國家尤其是大陸法系國家大都采用特征性履行方法來貫徹最密切聯(lián)系原則，即將最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法相結(jié)合，以最密切聯(lián)系原則為合同法律適用的原則，而以合同的特征性履行作為確定最密切聯(lián)系的客觀依據(jù)。例如，奧地利、丹麥、德國、前南斯拉夫、比利時(shí)、瑞士和中國的立法，以及1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》，都采用了這種做法。在電子商務(wù)領(lǐng)域，特征性履行方法表現(xiàn)為當(dāng)事人未選擇適用于電子合同的法律時(shí)，通過考察電子合同的功能，尤其是電子合同企圖實(shí)現(xiàn)的具體的社會(huì)目的，確定代表其本質(zhì)特征的當(dāng)事人履行合同的行為，即它的特征性履行，并最終適用與特征性履行人聯(lián)系最密切的法律。在電子商務(wù)領(lǐng)域，特征性履行方法依然有適用的空間。特別是對(duì)于那些不完全電子商務(wù)合同或非網(wǎng)上履行合同而言，由于合同只是在網(wǎng)上訂立，而對(duì)于合同的具體履行，則必須在物理空間中完成，有相對(duì)具體的地理位置可以確定。因此，特征性履行方法依舊可以適用。而對(duì)于完全電子商務(wù)合同，也有學(xué)者主張適用所選擇的ISP作為確定特征性履行的標(biāo)準(zhǔn)See, e.g., David R. Johnson & David G. Post, Law and Borders-The Rise of Law in Cyberspace, 48 Stan. L. Rev. (1996).David R. Johnson, Law-making and Law Enforcement in Cyberspace, available at ，即考慮適用賣方的ISP的住所地法或該ISP自己所選擇適用的法律。法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)，將當(dāng)事人的ISP住所地或ISP所選擇的法律作為適用最密切聯(lián)系原則的新的連結(jié)因素。對(duì)于以ISP作為確定特征性履行方法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者雖不敢貿(mào)然茍同，但它至少可以成為判斷電子商務(wù)特征性履行的方法，而且上述學(xué)者的理論，至少反映了電子商務(wù)對(duì)最密切聯(lián)系原則定型化的需求。

其二，確定一些判定最密切聯(lián)系原則的標(biāo)準(zhǔn)或權(quán)衡因素。在電子商務(wù)案件中，亦可以通過確定法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)所應(yīng)權(quán)衡的要素，來定型最密切聯(lián)系原則的適用。具體而言，就像美國《沖突法(第二次)重述》第6條的規(guī)定一樣，列出一定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，由法官根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)最密切聯(lián)系原則進(jìn)行權(quán)衡。前述美國的UCITA§109就采取了這種做法。這種方式雖然表面看來，沒有具體確定有關(guān)國家的法律適用，但在具體的案件中，它限制并排除了一些國家法律對(duì)該案件的適用，使真正應(yīng)該適用的法律得以顯現(xiàn)。

2.價(jià)值取向——在形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義發(fā)展的走勢(shì)中，實(shí)質(zhì)正義將備受關(guān)注， 此處“形式正義”是指法律作為一種普遍性規(guī)則平等地適用于一切法律主體;“實(shí)質(zhì)正義”則是指對(duì)任何具體法律關(guān)系中的法律主體適用法律應(yīng)對(duì)象化、個(gè)別化、具體化，符合特定的目的需求。對(duì)社會(huì)正義的不懈追求是法學(xué)最崇高的理想和最神圣的目標(biāo)之一，也是推動(dòng)人類法制不斷演進(jìn)的最強(qiáng)大的動(dòng)力。國際私法從巴托魯斯到薩維尼，盡管他們完全從不同的角度出發(fā)來解決法律沖突問題，但他們最終都以構(gòu)造基本相似的普遍適用的沖突規(guī)則來解決各種法律沖突，追求的是法律適用的明確性、一致性和穩(wěn)定性，是形式正義的實(shí)現(xiàn)。隨著人類社會(huì)的不斷發(fā)展，法治文明的不斷提高，這種忽視實(shí)質(zhì)正義的做法受到了人們?cè)絹碓蕉嗟呐小H上出現(xiàn)了以卡弗斯為代表的革命性學(xué)說，企圖通過“結(jié)果選擇”來達(dá)到實(shí)質(zhì)正義，并出現(xiàn)了一股對(duì)沖突規(guī)范進(jìn)行“軟化”處理的潮流，其主要目的在于提升國際私法案件處理的個(gè)案公正性。對(duì)弱勢(shì)群體利益的保護(hù)將是電子商務(wù)沖突法立法的一個(gè)重要特色。

在電子商務(wù)中，跨國交易變得極為容易，用戶只要在計(jì)算機(jī)上輕輕敲擊幾下，就可以自由地相互訪問、交流、共享信息、開展跨國商業(yè)活動(dòng)。而且由于網(wǎng)絡(luò)空間與物理空間不具有相互對(duì)應(yīng)的關(guān)系，當(dāng)事人在網(wǎng)上的活動(dòng)，也很難確定其在物理空間中所對(duì)應(yīng)的地理位置。Internet使電子商務(wù)多了許多隨意性、復(fù)雜性，這就要求沖突法在應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的電子商務(wù)法律關(guān)系時(shí)，連結(jié)點(diǎn)所體現(xiàn)的不應(yīng)是單一性與確定性，而應(yīng)是多元性、靈活性和變動(dòng)性。在互聯(lián)網(wǎng)法律沖突案件中，對(duì)理想化的“一致性”的目標(biāo)追尋，將成為一種徒勞，形式正義將在電子商務(wù)中再度失落。在立法尚不健全的情況下，人們必將更多的關(guān)注個(gè)案的公平與公正，實(shí)質(zhì)正義將是電子商務(wù)沖突法追尋的重要目標(biāo)。特別是通過靈活多變的彈性連結(jié)點(diǎn)，如當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則等，來確定電子商務(wù)法律沖突的法律適用，必將得以凸顯。這是因?yàn)檫@些連結(jié)點(diǎn)自身體現(xiàn)著對(duì)貿(mào)易自由的渴望、對(duì)當(dāng)事人意思的尊重和對(duì)理想中實(shí)質(zhì)正義的不懈追求。

另外，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)為外國法的查明帶來了極大地便利，而外國法查明的便利將為法官對(duì)電子商務(wù)案件進(jìn)行“結(jié)果選擇”提供更大的可能性。法官在掌握了案件所涉及的客觀事實(shí)后，可以通過互聯(lián)網(wǎng)查明所涉各國的法律規(guī)定，并在比較分析后，根據(jù)公平和公正的需要，確定案件的法律適用。“結(jié)果選擇”將可能從一種理論上的探索轉(zhuǎn)化為一種法律選擇的現(xiàn)實(shí)。

電子商務(wù)沖突法對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，不僅體現(xiàn)為對(duì)個(gè)案處理的公正和公平，而且體現(xiàn)為對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體的保護(hù)。特別是在B2C合同中，由于消費(fèi)者常常處于被動(dòng)選擇和交易的角色，在管轄權(quán)和法律適用上對(duì)消費(fèi)者給予特別規(guī)定，并強(qiáng)調(diào)某些消費(fèi)者保護(hù)法作為強(qiáng)行法的適用，無疑對(duì)維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益有著重要的作用。對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體的保護(hù)，將是電子商務(wù)沖突法追尋社會(huì)公正的一個(gè)重要體現(xiàn)，是電子商務(wù)沖突法立法的一個(gè)重要特色。

3.立法基礎(chǔ)——從國家利益優(yōu)先向國際社會(huì)利益保護(hù)轉(zhuǎn)換的過程中，國際社會(huì)利益保護(hù)的觀念將得到大大提升，電子商務(wù)沖突法的統(tǒng)一化將得到加強(qiáng)。

美國法學(xué)家博登海默曾指出：“任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對(duì)性的基本價(jià)值。” E·博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，中文版前言。在傳統(tǒng)的國際私法中，以柯里“政府利益分析說”為代表的一批學(xué)者，堅(jiān)持國家本位主義，強(qiáng)調(diào)國家利益的保護(hù)。但隨著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展和民間交往的日益頻繁，國際社會(huì)的聯(lián)系越來越緊密，國際社會(huì)利益保護(hù)得到了越來越多國家學(xué)者的認(rèn)可在美國，許多學(xué)者都主張?jiān)诜梢?guī)則的選擇過程中，不應(yīng)該僅僅考慮本國的利益，如卡弗斯(Cavers)的“結(jié)果選擇說”主張從案件的結(jié)果公正來進(jìn)行法律選擇，馮·邁倫(A. T. Von Mehren)和特勞特曼(D. T. Trautman)的“功用分析說”、克雷默(L. Kramer)的“政策選擇規(guī)則說”(主要體現(xiàn)在其文章Rethinking Choice of Law, 90 Columbia L. Rev. 278-345.1990.)則主張?jiān)谶M(jìn)行法律選擇時(shí)要考慮多州或多國的利益。歐洲大陸學(xué)者也提出了“利益論”，但他們主張國際私法不僅應(yīng)研究國家利益，還應(yīng)該研究國際利益，并將兩者結(jié)合起來加以考慮，從而確定法律適用。參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第76頁。在我國，李雙元教授在論述“國際民商新秩序”、“法律的統(tǒng)一化”和“法律的趨同化”的過程中，對(duì)現(xiàn)代國際私法的價(jià)值轉(zhuǎn)換，特別是對(duì)國際利益的保護(hù)，進(jìn)行了詳細(xì)的論證，參見李雙元等主編：《國際民商新秩序的理論構(gòu)建》，武漢大學(xué)出版社1998年版。，并在新近的一些國家的立法中得以體現(xiàn)。電子商務(wù)的全球性特點(diǎn)使其在沖突法制度方面必將更加深入地體現(xiàn)這一趨勢(shì)，一國的法律遵循某些國際社會(huì)公認(rèn)的準(zhǔn)則成為客觀要求。個(gè)人以至國家為有關(guān)電子商務(wù)法律行為時(shí)，都應(yīng)考慮到不損害國際社會(huì)的共同利益。國際社會(huì)利益保護(hù)將會(huì)得到前所未有的關(guān)注和發(fā)展。

首先，注重國際社會(huì)利益保護(hù)是電子商務(wù)的內(nèi)在需求。電子商務(wù)是經(jīng)濟(jì)全球化的產(chǎn)物，而且正是由于它的興起促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)全球化的加速。 參見楊堅(jiān)爭(zhēng)等：《虛擬市場(chǎng)：經(jīng)濟(jì)全球化中的電子商務(wù)》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社、高等教育出版社2001年版，第34頁。電子商務(wù)作為一種新的貿(mào)易方式，已經(jīng)成為國際貿(mào)易中不可分割的一部分。換句話說，電子商務(wù)本身就是貿(mào)易全球化的一項(xiàng)內(nèi)容。因此，關(guān)于電子商務(wù)的立法也應(yīng)該具有全球性視角，立足于國際社會(huì)電子商務(wù)的整體發(fā)展，那種以本國利益為出發(fā)點(diǎn)的立法，其最終必將阻礙本國電子商務(wù)的發(fā)展。另外，電子商務(wù)所依托的Internet是由用戶、服務(wù)器、局域網(wǎng)、廣域網(wǎng)等相互聯(lián)結(jié)而成的網(wǎng)絡(luò)，是當(dāng)今世界規(guī)模最大、覆蓋面最廣、資源最豐富、使用最為迅捷的網(wǎng)絡(luò)信息庫，是電話系統(tǒng)、郵政服務(wù)、新聞媒體、購物中心、信息集散地、音像傳播系統(tǒng)等功能結(jié)合而成的一個(gè)整體。

參見張楚：《電子商務(wù)初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第6頁�；ヂ�(lián)網(wǎng)的價(jià)值在于其整體功效，在于豐富的信息在互聯(lián)網(wǎng)中的自由流動(dòng)。如果互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)個(gè)封閉性的區(qū)域，必將降低其效用和價(jià)值。因此，在互聯(lián)網(wǎng)中不能單從國家利益的角度出發(fā)，而要從有利于整個(gè)人類社會(huì)的發(fā)展出發(fā)，探求國際社會(huì)之間所需的多邊共同政策。因此，電子商務(wù)環(huán)境下的沖突法立法，其所依據(jù)的價(jià)值準(zhǔn)則應(yīng)突破傳統(tǒng)的以國家利益為出發(fā)點(diǎn)的觀念，尋求整個(gè)國際社會(huì)利益與不同國家利益之間的平衡。

其次，在注重國際社會(huì)利益保護(hù)的背景下，電子商務(wù)沖突法規(guī)則的統(tǒng)一化將會(huì)不斷推進(jìn)。電子商務(wù)是一種全球性商務(wù)，電子商務(wù)的健康發(fā)展也同樣有賴于國際合作。而且，由于Internet本身不是國家進(jìn)行自我維護(hù)的工具，它體現(xiàn)的是國際社會(huì)的整體需求，所以，要真正有效地解決電子商務(wù)所帶來的一系列具有全球性的法律問題，必須進(jìn)行國際合作。在注重國際社會(huì)利益保護(hù)的背景下，電子商務(wù)沖突法規(guī)則的統(tǒng)一化將會(huì)不斷推進(jìn)。

一些學(xué)者認(rèn)為，在電子商務(wù)下，制訂一些統(tǒng)一的沖突法規(guī)則比達(dá)成一部實(shí)體法條約具有更大的可能性。See Paul B.Stephan, The Futility of Unification and Harmonization in International Commercial Law, 39Va.J.Int‘l L.785 (1999). See also Maureen A. O‘Rourke, Progressing Towards a Uniform Commercial Code for Electronic Commerce or Racing Towards Nonuniformity?, 14 Berk.TECH.L.J.653-655(1999).實(shí)體法的國際條約實(shí)際上是對(duì)當(dāng)事人強(qiáng)加了一個(gè)固定的交易模式，而在當(dāng)事人違反該交易模式時(shí)，將受到一定的制裁。一個(gè)強(qiáng)加一些違約責(zé)任于當(dāng)事人契約關(guān)系的國際條約，最后可能強(qiáng)加了一些當(dāng)事人本想避免的風(fēng)險(xiǎn)，也就可能增大當(dāng)事人的交易成本。而且，國際條約中規(guī)定的實(shí)體規(guī)則越細(xì)越確定，就可能增加比較多的當(dāng)事人不想遵守的義務(wù)，各國之間達(dá)成國際條約的可能性就越小。相反，如果在條約中規(guī)定一些允許當(dāng)事人可以進(jìn)行法律選擇的沖突法條款，而當(dāng)事人又保證承擔(dān)經(jīng)過沖突法條款所指向的準(zhǔn)據(jù)法所規(guī)定的義務(wù)，則不僅可以降低當(dāng)事人交易的法律風(fēng)險(xiǎn)和交易成本，而且可以增大交易結(jié)果的相對(duì)確定性。另外，在互聯(lián)網(wǎng)上查明外國法的便利與快捷，為各國法律文化的交流提供了便利，也將對(duì)電子商務(wù)沖突法的統(tǒng)一化產(chǎn)生積極的影響。

因此，通過國際條約規(guī)定一些沖突法條款不僅存在著必要性，也存在著很大的可能性。實(shí)際上，在海牙國際私法會(huì)議正在起草的《民商事管轄權(quán)和外國判決公約》中，起草小組正在考慮制訂一些有關(guān)電子商務(wù)規(guī)則的努力。因此，我們認(rèn)為，隨著各國電子商務(wù)市場(chǎng)的日漸成熟，相關(guān)國際私法問題將會(huì)越來越多，國際協(xié)調(diào)與合作的范圍將會(huì)不斷擴(kuò)大，水平將會(huì)不斷提高，達(dá)成一致的沖突法規(guī)則、制訂統(tǒng)一的沖突法條約將是電子商務(wù)沖突法發(fā)展的重要趨勢(shì)之一。

五、準(zhǔn)據(jù)法的變革

技術(shù)的發(fā)展常常帶來法律的變革，網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)也對(duì)現(xiàn)存空間的實(shí)體法提出了挑戰(zhàn)，而且由于法律的相對(duì)滯后性，許多網(wǎng)上的法律行為將可能缺乏法律的規(guī)范。于是，有學(xué)者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)已經(jīng)使傳統(tǒng)的法律在適用于互聯(lián)網(wǎng)的案件時(shí)發(fā)生了困難。 參見張瑞星：《Internet法律問題上線》，臺(tái)灣永然文化出版股份有限公司1997年版，第159頁。也有學(xué)者認(rèn)為，即使我們運(yùn)用現(xiàn)有的法律選擇規(guī)范，確定應(yīng)適用哪一國法律作為準(zhǔn)據(jù)法，最后卻發(fā)現(xiàn)這一切都是徒勞的，因?yàn)樵搰揪蜎]有相應(yīng)的立法，這就出現(xiàn)了準(zhǔn)據(jù)法“落空”的現(xiàn)象。參見肖永平、李臣：《論INTERNET對(duì)國際私法的挑戰(zhàn)》，中國國際私法學(xué)會(huì)2000年年會(huì)論文，第17-18頁。

我們認(rèn)為，對(duì)于電子商務(wù)案件，準(zhǔn)據(jù)法“落空”的可能性是存在的，但不能說沒有相應(yīng)的實(shí)體法可以調(diào)整。首先，目前世界各國和相關(guān)國際組織都在加緊進(jìn)行電子商務(wù)的立法。許多國家和地區(qū)，諸如歐盟、美國、新加坡、香港等等，都已經(jīng)制定了相關(guān)電子商務(wù)法，而且更多國家的電子商務(wù)立法正在起草中。許多國際組織，如聯(lián)合國、OECD、國際商會(huì)等都在起草、制訂或編纂有關(guān)電子商務(wù)的國際條約或慣例。其次，從前述各國的立法和海牙國際私法會(huì)議的討論可以看出，人們依舊用傳統(tǒng)的“合同”、“侵權(quán)”等法律概念來對(duì)電子商務(wù)的各種法律關(guān)系進(jìn)行分類，電子商務(wù)并非另類法律關(guān)系，傳統(tǒng)商事法律的原則和規(guī)則，依舊有適用的空間。參見萬以嫻：《論電子商務(wù)之法律問題》，法律出版社2001年版，第182頁。再次，在傳統(tǒng)的國際私法中，當(dāng)外國法不能查明時(shí)，常常以內(nèi)國法取而代之，或者適用與本應(yīng)適用的外國法相近似或類似的法律，或者適用一般法理，通過這些措施來彌補(bǔ)外國法不能查明時(shí)留下的空白。參見黃進(jìn)主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第276-279頁。同樣道理，當(dāng)某一網(wǎng)絡(luò)案件沒有可以直接適用的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，也應(yīng)該適用相近似或類似的法律，或者適用一般法理，來填補(bǔ)空白，以使案件得到妥善解決。盡管電子商務(wù)的準(zhǔn)據(jù)法不會(huì)落空，但考慮到電子商務(wù)的迅速發(fā)展，加強(qiáng)電子商務(wù)的實(shí)體法立法則是急需的。由于電子商務(wù)與傳統(tǒng)的商務(wù)相比較存在著諸多不同，我們認(rèn)為，電子商務(wù)所適用的準(zhǔn)據(jù)法在重構(gòu)過程中將呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：

第一，電子商務(wù)實(shí)體法的趨同化和統(tǒng)一化的趨勢(shì)更加明顯。

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關(guān)于電子商務(wù)與沖突法的變革 2016-09-27

電子商務(wù)實(shí)體法的趨同化和統(tǒng)一化，既有利于有關(guān)電子商務(wù)的法律沖突的解決，也為電子商務(wù)準(zhǔn)據(jù)法的確定提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。

電子商務(wù)實(shí)體法的趨同化，主要是指各個(gè)不同國家，在進(jìn)行電子商務(wù)實(shí)體法立法時(shí)，相互吸收，相互滲透，從而趨于接近甚至趨于一致的現(xiàn)象。其表現(xiàn)形式是在國內(nèi)法律的創(chuàng)制和運(yùn)作過程中，越來越多地涵納國際社會(huì)的普遍實(shí)踐與國際慣例，并積極參與國際法律統(tǒng)一的活動(dòng)等。電子商務(wù)實(shí)體法的趨同化主要來源于以下幾點(diǎn)原因：首先，在法律的趨同化過程中，法律文化的交流毫無疑問將發(fā)揮決定性的作用。如果說在過去通信設(shè)施不發(fā)達(dá)的時(shí)代里，由于收集別國的法律文化資料很不方便，進(jìn)而減少了各國法律文化相互交流的機(jī)會(huì)，從而阻礙了法律的趨同化進(jìn)程，那么，在當(dāng)今的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)的便捷為人們查詢資料提供極大地方便，這一障礙將不再存在或大大削弱。其次，在調(diào)整國際貿(mào)易的各國法律制度中，無論是資本主義國家還是社會(huì)主義國家，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，都存在著各國都能接受的共同的或相似的基本原則、規(guī)則和制度。

參見黃進(jìn)、胡永慶：《現(xiàn)代商人法論》，載《比較法研究》1997年第2期，第146-150頁。各國在進(jìn)行商事立法的實(shí)踐中，也不再只考慮自己國家的法律制度，而是通過比較分析，吸收共同的法律原則和理念，逐漸消除彼此的差異。電子商務(wù)是一種商務(wù)活動(dòng)，而其本質(zhì)又是全球性的在國際經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織1998年《全球電子商務(wù)行動(dòng)計(jì)劃》第一部分“OECD電子商務(wù)部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議結(jié)論”中就有“電子商務(wù)本質(zhì)上是全球性的”結(jié)論。，支配電子商務(wù)的法律要具有兼容性和共同性也就成了其內(nèi)在需求。因此，在進(jìn)行電子商務(wù)立法時(shí)，毫無疑問要遵守商事法律許多共同的或相似的基本原則、規(guī)則和制度。電子商務(wù)實(shí)體法立法的趨同化，目前已經(jīng)在各國的電子商務(wù)立法上得到體現(xiàn)，如，由于受1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)的《電子商務(wù)示范法》的影響，美國、加拿大、新加坡、澳大利亞等許多國家和地區(qū)(如中國香港)的電子商務(wù)立法都具有高度的一致性。

電子商務(wù)實(shí)體法的統(tǒng)一化，主要是指有關(guān)電子商務(wù)實(shí)體法條約的制訂問題。統(tǒng)一化是目前商事領(lǐng)域國際造法活動(dòng)的重要發(fā)展趨勢(shì)之一，必將在電子商務(wù)領(lǐng)域得到體現(xiàn)。首先，互聯(lián)網(wǎng)本身是國際合作的產(chǎn)物，互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展也同樣有賴于國際合作。See Paul B.Stephan, The Futility of Unification and Harmonization in International Commercial Law, 39Va.J.Int‘l L.785 (1999). See also Maureen A. O‘Rourke,Progressing Towards a Uniform Commercial Code for Electronic Commerce or Racing Towards Nonuniformity?, 14 Berk.TECH.L.J.653-655 (1999).互聯(lián)網(wǎng)的跨國性的特點(diǎn)要求其立法模式所依據(jù)的價(jià)值準(zhǔn)則應(yīng)突破傳統(tǒng)的以國家利益和國家內(nèi)部的社會(huì)利益和個(gè)人利益為出發(fā)點(diǎn)的觀念，轉(zhuǎn)而尋求整個(gè)國際社會(huì)利益與不同國家利益及個(gè)人利益之間的平衡。其次，電子商務(wù)是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間或與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的商事活動(dòng)，由于商事活動(dòng)的相似性和反復(fù)性，目前商事領(lǐng)域是法律規(guī)則統(tǒng)一化程度最高的一個(gè)領(lǐng)域，國際社會(huì)已經(jīng)在商事領(lǐng)域制訂了大量的國際條約。而且，電子商務(wù)的存在是以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為基礎(chǔ)的，同一領(lǐng)域的技術(shù)規(guī)范本身就具有高度的統(tǒng)一性。因此，我們認(rèn)為，電子商務(wù)領(lǐng)域的實(shí)體法條約將在規(guī)范電子商務(wù)活動(dòng)方面發(fā)揮重要的作用。 1998年美國政府向聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)工作組提出了制訂一個(gè)電子交易國際條約的建議。美國政府認(rèn)為，有必要根據(jù)該《示范法》中的授權(quán)條款(enabling principles)來達(dá)成一個(gè)有約束力的國際協(xié)議，以形成電子商務(wù)統(tǒng)一原則的國際體制。See PROPOSAL BY THE UNITED STATES OF AMERICA, U.N. GAOR Comm‘n on Int‘l Trade Law, 33rd Sess., Note by the Secretariat, U.N. Doc.A/CN.9/WG.IV/WP.77(1998). Available at (visited Sept. 12, 200) uncitral/en-index.html. 另外，在1999年美國電子商務(wù)工作組第二年度工作報(bào)告中，也提到了制訂國際條約的努力。歐盟也有類似的表示。See The Need for Strengthened International Coordination, COM (98) 50 final. See also Electronic Commerce Directive.

第二，電子商務(wù)的自治規(guī)則將在規(guī)范電子商務(wù)活動(dòng)方面發(fā)揮重要作用。

在網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展中，許多不成文的網(wǎng)絡(luò)規(guī)則實(shí)際上發(fā)揮了相當(dāng)程度的網(wǎng)絡(luò)規(guī)范作用。隨著網(wǎng)絡(luò)的商業(yè)化及普及化，大量使用者涌入網(wǎng)絡(luò)社會(huì)并將其在現(xiàn)實(shí)世界中所接受的法律觀念與制度，有意無意地移植到網(wǎng)絡(luò)空間中，這些受到移植的法律觀念、法律制度，逐漸形成多數(shù)網(wǎng)絡(luò)使用者所認(rèn)同的網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣法與網(wǎng)絡(luò)禮儀(netiquette)， See Susan B. Ross, Department: technology & Law: Netiquette, Etiquette over the Abn and the Internet, 33 AZ Attorney 13 (1996).available at 成為許多網(wǎng)絡(luò)社區(qū)形成的基礎(chǔ)。See Roger Clarke,Encouraging Cyberculture, available at /people/.; See also Lawrence Lessig, Social Meaning and Social Norms, 144U. Pa. L. Rev. 2181 (1996).就像商人習(xí)慣法的產(chǎn)生和適用一樣，這些網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣法，由于是網(wǎng)絡(luò)空間活動(dòng)主體自發(fā)形成的一些規(guī)則，將在規(guī)范電子商務(wù)活動(dòng)方面起到重要的作用。特別是在私人利益和公共利益的平衡被打破，而政府的角色并非不可替代以前，網(wǎng)絡(luò)空間的自治規(guī)則可能更受當(dāng)事人的歡迎和喜愛。See Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).

第三，在準(zhǔn)據(jù)法的選擇中，公法適用的可能性增加。

在傳統(tǒng)的國際私法中，盡管適用外國公法性質(zhì)的法律不乏其例，有些國家在立法上也作出過規(guī)定， 1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第13條也曾指出：“本法對(duì)外國法的指定，包括所有依據(jù)外國法適用于該案件的法律規(guī)定，不得僅以該外國法律規(guī)定被認(rèn)為具有公法性質(zhì)而排除其適用。”有的學(xué)者還特別對(duì)經(jīng)濟(jì)法這一明顯具有公法性質(zhì)的法律部門域外適用的可能性進(jìn)行了分析尤爾根·巴塞多：《論經(jīng)濟(jì)法上的沖突規(guī)則》，劉東華譯，載《外國法譯評(píng)》1996年第3期。作者分析了經(jīng)濟(jì)法這一明顯具有公法性質(zhì)的法律部門所引起的法律沖突問題，并以競(jìng)爭(zhēng)法為例，分析了在經(jīng)濟(jì)法的沖突中效力原則和來源國規(guī)則的運(yùn)用，指出雙向沖突規(guī)范不可避免地出現(xiàn)于經(jīng)濟(jì)沖突法之中。，但在Internet中，公法適用的機(jī)會(huì)將大大增加。由于因特網(wǎng)的虛擬性和全球性，網(wǎng)絡(luò)上的大量信息可能泥沙俱下、魚目混珠。由于各國歷史背景和文化傳統(tǒng)的不同，有些信息在一些國家是違法的，而在另一些國家則可能是合法的。如果以這些信息為交易對(duì)象，必將涉及各國之間公法的沖突，公法的選擇適用就將成為沖突法的一個(gè)重要任務(wù)。

例如，在對(duì)待納粹物品問題上，2000年4月，在法國的國際反種族主義協(xié)會(huì)和法國猶太學(xué)生聯(lián)合會(huì)共同向法國法院起訴美國雅虎公司一案資料來源，2001年5月24日訪問。中，原告認(rèn)為雅虎公司收錄的一個(gè)網(wǎng)站拍賣納粹物品，而該網(wǎng)站在法國可以自由地登錄，其違反了法國不允許展示或出售納粹物品的有關(guān)規(guī)定。法國法院最后也適用了本國法律，要求雅虎公司必須在三個(gè)月內(nèi)采取措施，阻止法國用戶進(jìn)入該網(wǎng)站，并請(qǐng)求美國法院對(duì)該項(xiàng)裁決予以承認(rèn)和執(zhí)行。在這個(gè)案例中，不僅涉及美國和法國的公法沖突，即法國法律認(rèn)為展示或出售納粹物品是違法的，而美國法律則不予禁止，而且還涉及到公法的域外效力，即美國法院對(duì)法國的該項(xiàng)裁決的承認(rèn)和執(zhí)行問題。再如，在對(duì)待目前網(wǎng)絡(luò)上泛濫的色情讀物上，在美國，色情讀物在言論自由的保護(hù)范圍之內(nèi)，它只是簡(jiǎn)單地交給民眾自己去判斷。

但有一點(diǎn)是共同的，色情圖片與兒童色情圖片以及性虐待、非自然性交圖片是不同的，對(duì)于后者，世界各國的態(tài)度一般都是一致否定并視為犯罪行為的。而在中國，在網(wǎng)上展售色情讀物是違法行為。因此，如果在美國及與其相似制度的國家的當(dāng)事人之間，進(jìn)行色情讀物的交流可能是正常的電子交易，而要是發(fā)生在美國人與中國人之間的這種交易，就有可能被視為犯罪行為，涉及公法的沖突與適用。公法沖突有時(shí)并不僅僅局限于國與國之間，在一國之內(nèi)，由于各個(gè)法域之間法律規(guī)定的不同，也會(huì)發(fā)生公法上的沖突。如在1996年的U.S. v. Thomas(74. F.3d 701 6th Cir. 1996.資料來源)一案中，湯瑪斯的行為如依加州的法律不構(gòu)成犯罪，而根據(jù)田納西州的法律則構(gòu)成淫穢罪。但田納西州法院最終適用了田納西州的法律判決湯瑪斯夫婦有罪。

另外，在電子商務(wù)的財(cái)政稅收、反壟斷法的效力 美國與歐盟之間已經(jīng)有這方面的爭(zhēng)議，并開始了對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易中反壟斷問題的討論。參見邵宇奇：《美國企業(yè)間(B2B)電子交易市集與反托拉斯法之探討》，載《萬國法律》(臺(tái)北)2000年第8期，第108-115頁。、電子商務(wù)的認(rèn)證等方面，都將涉及各國公法的規(guī)定，并可能引發(fā)公法適用的沖突。在電子商務(wù)中所涉公法沖突大量增加的情況下，不管適用哪一國的法律，其結(jié)果都是導(dǎo)致公法在電子交易活動(dòng)中適用的機(jī)率增大。因此，我們認(rèn)為，在電子商務(wù)準(zhǔn)據(jù)法的選擇中，公法適用的可能性增加。

由互聯(lián)網(wǎng)帶來的技術(shù)革命使我們的生存領(lǐng)域由物理空間延伸到無形的網(wǎng)絡(luò)空間。網(wǎng)絡(luò)空間所具有的許多與物理空間截然不同的特質(zhì)，尤其是互聯(lián)網(wǎng)自身所具備的非中心化傾向、全球性、虛擬性以及高度自治性特征，對(duì)傳統(tǒng)的法律制度提出了挑戰(zhàn)。非中心化傾向在一定程度上否定國家的控制和管轄;全球性特征使互聯(lián)網(wǎng)得以產(chǎn)生大量的跨國法律問題，也使司法管轄區(qū)域的界限變得模糊;由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，許多傳統(tǒng)的觀念，如國家、國界等，難以套用到網(wǎng)絡(luò)空間，當(dāng)事人的住所、國籍、財(cái)產(chǎn)、行為、意志等因素將喪失與物理空間的關(guān)聯(lián)性。在這種背景下，以物理空間屬地主義為主導(dǎo)的傳統(tǒng)法律制度面臨著極大的挑戰(zhàn)，沖突法的適用也面臨著發(fā)展與變革的問題，正如1997年海牙國際私法會(huì)議所達(dá)成的共識(shí)那樣，“互聯(lián)網(wǎng)本質(zhì)是跨國性的;互聯(lián)網(wǎng)中也許真正存在的是法律過剩，而并非法律真空，這就有必要重新定義國際私法規(guī)則。” Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).

一、新近電子商務(wù)的沖突法立法

(一)美國

在電子商務(wù)案件管轄權(quán)問題上，1999年7月《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》(以下簡(jiǎn)稱“UCITA”)第110條規(guī)定：“雙方可以協(xié)議選擇一個(gè)排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平。(2)除非雙方協(xié)議明確規(guī)定，雙方協(xié)議選擇的管轄法院不具有排他性。”該條認(rèn)可了在線交易當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的效力，但在當(dāng)事人沒有有效的商業(yè)目的，并且對(duì)其他當(dāng)事人有嚴(yán)重的和不公平的損害時(shí)，則協(xié)議無效。UCITA §110 cmt. 3.在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇管轄法院的情況下，UCITA沒有作出規(guī)定。美國法院通過大量的判例就網(wǎng)絡(luò)空間的屬人管轄權(quán)問題初步形成了一些規(guī)則，即將網(wǎng)絡(luò)“對(duì)人管轄權(quán)”案件大致分為被告在法院管轄地有實(shí)際營業(yè)活動(dòng)和無實(shí)際營業(yè)活動(dòng)兩種類型，對(duì)前一類案件，法院對(duì)被告有管轄權(quán)并無疑義，但對(duì)后一類案件，則視具體情形由法院決定可否對(duì)被告行使“長(zhǎng)臂管轄”。

關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法的選擇，UCITA的立法理由指出，此系UCITA對(duì)于電子商務(wù)最重要的貢獻(xiàn)之一。 See SECTION 2B-107, Reporter‘s Note: 2. Purpose of Rules.UCITA§109(a)規(guī)定：“雙方可以協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律，但如果在一項(xiàng)消費(fèi)者合同中作出的此種選擇改變了根據(jù)有管轄權(quán)地區(qū)的法律不得以協(xié)議加以改變的規(guī)則，則此種選擇無效。”UCITA §109(a). 該條承認(rèn)在線當(dāng)事人的意思自治原則，基本上可以說是美國《統(tǒng)一商法典》第1條和《沖突法(第二次)重述》第187條的延伸。在當(dāng)事人沒有選擇的情況下，UCITA§109(b)規(guī)定：“如沒有關(guān)于法律選擇的有效協(xié)議，則下列規(guī)則將決定在合同法范圍內(nèi)應(yīng)適用的法律：(1)訪問合同或規(guī)定拷貝的電子交付的合同應(yīng)適用締約時(shí)許可方所在地法律;(2)要求以有形介質(zhì)交付拷貝的消費(fèi)者合同應(yīng)適用向消費(fèi)者交付拷貝的地方或本應(yīng)向消費(fèi)者交付拷貝地方的法律;(3)在其他任何情況下，合同應(yīng)適用與該交易有最密切聯(lián)系的法域的法律。”UCITA§109(c)進(jìn)一步規(guī)定：“在(b)款得以適用的情形下，如其法律應(yīng)予以適用的法域在美國境外，則該法域的法律只有向沒有位于該法域的一方當(dāng)事人也提供了與本法類似的保護(hù)和權(quán)利時(shí)，才應(yīng)予以適用。否則應(yīng)適用美國與該交易有最密切聯(lián)系的州的法律。”應(yīng)該說UCITA§109(c)是§109(b)適用的例外。但有關(guān)該條的立法評(píng)論認(rèn)為，法院只有在極其例外的情況下才能****§109(b)的結(jié)果，適用§109(c)的規(guī)定。See UCITA §109 cmt. 5.另外，修訂后的美國《統(tǒng)一商法典》的§1-301除了在消費(fèi)者合同中要考慮公共政策和合理聯(lián)系的規(guī)定外，也將無條件的允許當(dāng)事人意思自治。 See Rev. U.C.C.§1-301. If one of the parties is a consumer, then the choice of law is enforceable only if the chosen jurisdiction has some connection to the consumer. See id. §1-301(b).在當(dāng)事人沒有進(jìn)行法律選擇時(shí)，《統(tǒng)一商法典》允許管轄法院直接適用法院地的沖突規(guī)則。

(二)歐盟

歐盟關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)在1968年訂于布魯塞爾的《關(guān)于民商事件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》之中，考慮到電子商務(wù)的迅速發(fā)展給司法管轄所帶來的挑戰(zhàn)以及布魯塞爾公約的滯后性，歐盟理事會(huì)決定制訂一部新的條例。為此，歐盟委員會(huì)于1999年7月14日正式提交了《關(guān)于在民事和商事領(lǐng)域的司法管轄以及相互承認(rèn)和執(zhí)行裁決的條例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)，并于2000年獲得通過。 Available at(visited Dec. 20, 1999) bscw2.ispo. cec.be/ e-commerce/legal/ favorit. html. 同布魯塞爾公約相比，《條例》主要在以下幾個(gè)方面進(jìn)行了修訂：首先，《條例》重申了被告住所地管轄的一般原則，同時(shí)增加了有關(guān)消費(fèi)者合同糾紛管轄的特別規(guī)則�！稐l例》規(guī)定，，在有消費(fèi)者參與訂立的合同出現(xiàn)糾紛時(shí)，消費(fèi)者可選擇在自己住所地成員國法院或?qū)Ψ阶∷爻蓡T國法院對(duì)合同另一當(dāng)事方提起訴訟;反之，當(dāng)消費(fèi)者作為被告方時(shí)，訴訟只能由消費(fèi)者住所地成員國法院管轄。根據(jù)這一規(guī)定，從事電子商務(wù)的企業(yè)在同消費(fèi)者發(fā)生合同糾紛時(shí)，勢(shì)必將面臨著在各成員國被提起訴訟的局面。有鑒于此，《條例》區(qū)別了兩種情況：一是當(dāng)事企業(yè)所從事的商業(yè)活動(dòng)“直接指向消費(fèi)者所居住的成員國”時(shí)，作為原告，消費(fèi)者有權(quán)選擇管轄法院;二是當(dāng)事企業(yè)得以證明所從事的商業(yè)活動(dòng)并非“直接指向”該消費(fèi)者住所地成員國時(shí)，則消費(fèi)者只能接受法定法院的管轄。然而，問題在于，試圖說明一企業(yè)所售商品或提供的服務(wù)并非“指向”特定成員國，在電子商務(wù)的環(huán)境下是十分困難的。因此，《條例》這一旨在保護(hù)消費(fèi)者的條款，在實(shí)踐中將導(dǎo)致針對(duì)電子商務(wù)經(jīng)營者的有差別的、更加嚴(yán)格的限制性制度。

歐盟所采取的消費(fèi)者住所地管轄原則受到許多美國學(xué)者的批判。有學(xué)者指出，“也許，在因特網(wǎng)國際管轄權(quán)方面最令人頭痛的發(fā)展就是最近歐盟指令草案了。它對(duì)消費(fèi)者實(shí)行‘原地管轄(home jurisdiction)’。一些觀察家聲稱，這種管轄權(quán)方法可能嚴(yán)重阻礙電子商務(wù)的發(fā)展，并導(dǎo)致與美國之間破壞性的貿(mào)易糾紛。”“如果消費(fèi)者有權(quán)聲明，管轄權(quán)的確立不應(yīng)考慮因特網(wǎng)商業(yè)冒險(xiǎn)合同與法院地的緊密聯(lián)系，則會(huì)抑制電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展�；蛘�，源自指令草案的法律風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)迫使因特網(wǎng)企業(yè)將歐盟消費(fèi)者排除在網(wǎng)站之外。”參見羅伯特.L.霍格、克里斯托夫.P.博姆：《因特網(wǎng)與其管轄權(quán)——國際原則已經(jīng)出現(xiàn)但對(duì)抗也隱約可見》，何乃剛譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年春季號(hào)，第49-50頁。其次，《條例》對(duì)所有各類消費(fèi)者參與訂立的合同都規(guī)定了司法管轄，同時(shí)補(bǔ)充了對(duì)個(gè)人勞動(dòng)合同管轄的規(guī)定，并增加了在訴訟未決期間管轄的一般原則。再次，《條例》規(guī)定了簡(jiǎn)單快捷的執(zhí)行程序，而且還對(duì)法人住所的概念做了統(tǒng)一的定義。

電子商務(wù)跨國界的性質(zhì)使其法律適用成為一個(gè)難點(diǎn)，歐盟雖然不主張建立任何新的沖突法規(guī)則或者管轄權(quán)規(guī)則，但是認(rèn)為依照原有規(guī)則適用的法律不應(yīng)限制提供信息社會(huì)服務(wù)的自由。2000年6月8日，歐盟通過并頒布了《關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)中信息社會(huì)服務(wù)特別是電子商務(wù)的若干法律問題的指令》(以下簡(jiǎn)稱為《歐盟電子商務(wù)指令》) Council Directive on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internet Market, 2000/31/EC, art.3 (3) & Annex, Recital 23, 2000 O.J. (L178). See also Amended Proposal for a European Parliament and Council Directive on certain legal aspects of electronic Commerce in the Internet Market, COM (99) 427 final.。根據(jù)該指令第2條“定義”的內(nèi)容，當(dāng)某一在線商人在成員國內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)時(shí)，該成員國應(yīng)保證在其領(lǐng)土內(nèi)設(shè)立的信息服務(wù)供應(yīng)商所提供的信息服務(wù)遵守根據(jù)指令協(xié)調(diào)一致規(guī)則而制定的本國國內(nèi)法律。上述規(guī)定實(shí)際意味著適用于信息服務(wù)供應(yīng)商的法律是其設(shè)立國法，其他歐盟成員國無權(quán)規(guī)制該信息服務(wù)供應(yīng)商的活動(dòng)。在保護(hù)消費(fèi)者的問題上，歐盟依舊強(qiáng)調(diào)適用消費(fèi)者住所地國法作為適用信息服務(wù)商所在地法的前提，旨在加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。

(三)海牙國際私法會(huì)議

海牙國際私法會(huì)議作為一個(gè)以逐漸統(tǒng)一國際私法規(guī)范為目的的政府間組織，近年來對(duì)電子商務(wù)領(lǐng)域中的國際私法問題給予了特別關(guān)注，舉辦了多次國際會(huì)議。1997年召開的“Internet中國際私法問題”的研討會(huì)達(dá)成了以下共識(shí)：(1)互聯(lián)網(wǎng)本質(zhì)是跨國性的;(2)互聯(lián)網(wǎng)中也許真正存在的是法律過剩，而并非法律真空，這就有必要重新定義國際私法規(guī)則;(3)當(dāng)虛擬空間與現(xiàn)實(shí)空間存在某種聯(lián)系時(shí)，確定在線活動(dòng)的位置是可能的;(4)當(dāng)私人利益和公共利益的平衡被打破，政府的角色并非不可替代以前，網(wǎng)絡(luò)空間的自治規(guī)則可能更受當(dāng)事人的歡迎和喜愛;(5)各國應(yīng)該合作制訂國際性普遍接受的規(guī)則，而并非單獨(dú)行事。Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of ) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).1999年9月日內(nèi)瓦圓桌會(huì)議上，共有七個(gè)工作委員會(huì)分別就合同、侵權(quán)、法院選擇和法律選擇、數(shù)據(jù)保護(hù)的法律適用、國外送達(dá)、國外取證、在線爭(zhēng)議解決機(jī)制和程序標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了分組討論。2000年2月，海牙國際私法會(huì)議又在加拿大渥太華召開了工作組會(huì)議，以便決定是否修改管轄權(quán)公約的內(nèi)容來適應(yīng)電子商務(wù)的迅速發(fā)展。在這次會(huì)議的討論中，各國除在法院選擇和法律選擇領(lǐng)域基本態(tài)度一致外，尚未在其他領(lǐng)域達(dá)成一致的意見。 Catherine Kessedjan, Electronic Data Interchange, Internet and Electronic Commerce, Preliminary Document No.7 of April 2000.又見外交部條法司三處：《管轄權(quán)公約電子商務(wù)問題工作組會(huì)議小結(jié)》，2000年3月10日。

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關(guān)于電子商務(wù)與沖突法的變革 2016-09-27

(四)國際經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)

OECD近年對(duì)電子商務(wù)的法律問題也給予了很大的關(guān)注，其《電子商務(wù)條件下消費(fèi)者保護(hù)指南》規(guī)定，“B2C跨界交易，無論是否以電子形式或其他形式執(zhí)行，受有關(guān)法律適用和準(zhǔn)據(jù)法的既存法律框架的支配。”“電子商務(wù)對(duì)既存的法律框架提出了許多挑戰(zhàn)，因此，隨著電子商務(wù)的不斷發(fā)展，有必要考慮是否修改既存的法律適用和管轄權(quán)的法律框架，或者適用不同的規(guī)定，以保證消費(fèi)者保護(hù)的有效性和透明度。”該指南還規(guī)定在考慮是否修改既存的框架時(shí)，政府應(yīng)該在消費(fèi)者和公司之間提供公平救濟(jì)，促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展。特別是對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，能夠提供公平、及時(shí)的爭(zhēng)議解決機(jī)制和救濟(jì)方法，而沒有過多的增加消費(fèi)者的訴訟成本和負(fù)擔(dān)。

上述美國、歐盟、海牙國際私法會(huì)議和OECD有關(guān)電子商務(wù)沖突法的規(guī)定和討論，呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)的沖突法許多不同的特點(diǎn)，筆者試對(duì)之予以分析并對(duì)電子商務(wù)沖突法的發(fā)展予以展望。

二、管轄權(quán)的重構(gòu)

(一)協(xié)議管轄得到國際社會(huì)的一致認(rèn)可

當(dāng)事人協(xié)議選擇解決爭(zhēng)議的法院在傳統(tǒng)的商事領(lǐng)域得到了國際社會(huì)的一致認(rèn)可，在電子商務(wù)領(lǐng)域也得到了普遍的認(rèn)同。美國的UCITA§110條肯定了當(dāng)事人選擇法院的權(quán)利，歐盟的《條例》也沒有改變1968年布魯塞爾公約有關(guān)協(xié)議管轄的規(guī)定。而且，在海牙國際私法會(huì)議的日內(nèi)瓦和渥太華會(huì)議上，各國也對(duì)當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院達(dá)成了一致意見。

協(xié)議管轄作為意思自治原則在司法管轄權(quán)中的擴(kuò)張，不僅體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人的尊重，而且可以減少管轄權(quán)沖突。承認(rèn)當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利，實(shí)際上是允許當(dāng)事人根據(jù)案件所涉及的各方面情況，選擇在他們看來最合適、最方便的法院來處理案件，參見韓德培主編：《中國沖突法研究》，武漢大學(xué)出版社1993年版，第373-374頁。這樣就排除了與案件有關(guān)的其他國家的法院管轄權(quán)。另外，協(xié)議管轄有利于實(shí)現(xiàn)訴訟公平和效率。協(xié)議管轄融合了原、被告雙方的意志，可以防止原告單方面挑選法院，即防止因原告的故意設(shè)計(jì)而給被告造成的不必要的負(fù)擔(dān)和困難。協(xié)議管轄還可消除管轄權(quán)、程序規(guī)則以及其他問題的不確定性，從而大大提高通過訴訟解決爭(zhēng)議的效率。但各國為了防止意思自治泛濫而可能產(chǎn)生的弊端，都在立法和實(shí)踐中對(duì)其進(jìn)行一定的限制。UCITA§110條排除了當(dāng)事人的選擇不合理、不公平時(shí)協(xié)議管轄的效力。歐盟不僅排除了當(dāng)事人選擇不公平時(shí)協(xié)議管轄的效力，而且要求當(dāng)事人的選擇要有書面證明。

(二)管轄權(quán)本位主義再度擴(kuò)張

在國際民商事領(lǐng)域，各國從本國利益出發(fā)，競(jìng)相擴(kuò)大本國法院的管轄權(quán)。在新興的電子商務(wù)領(lǐng)域，管轄權(quán)本位主義再度擴(kuò)張，其主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.采用彈性管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)來主張本國法院的管轄權(quán)。在近年的電子商務(wù)案件中，彈性管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)得到了最大限度地推廣。尤其是在美國，“最低限度聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)以其靈活性、包容性和軟性特征，使得美國法院不必拘泥于傳統(tǒng)的硬性規(guī)則，而是根據(jù)具體案情作出符合網(wǎng)絡(luò)案件特性和本國需要的管轄權(quán)判斷，并進(jìn)而形成了一些判例和規(guī)則。在權(quán)衡“最低限度聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，網(wǎng)址的特性(交互性或被動(dòng)性)、管轄地所在州與爭(zhēng)議的利害關(guān)系的深淺、甚至訪問網(wǎng)址的數(shù)量等都將構(gòu)成美國法院行使管轄權(quán)的重要因素。另外，彈性管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)在海牙國際私法會(huì)議的討論中也得到了響應(yīng)，有一些委員在確定侵權(quán)行為管轄權(quán)問題上就認(rèn)為應(yīng)該考慮重力中心說和最密切聯(lián)系原則。See Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of ) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).

2.在B2C合同中，各國都側(cè)重于對(duì)本國消費(fèi)者的保護(hù)，消費(fèi)者住所地這一管轄標(biāo)準(zhǔn)得到了許多國家的首肯。前述OECD《電子商務(wù)條件下消費(fèi)者保護(hù)指南》中的規(guī)定反映了世界各國在這一問題上的普遍立場(chǎng)，實(shí)際上，不論電子商務(wù)比較發(fā)達(dá)的美國，以及相對(duì)落后的歐盟都十分強(qiáng)調(diào)對(duì)本國消費(fèi)者的保護(hù)。

3.傳統(tǒng)屬地管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)含義的多樣化。由于網(wǎng)絡(luò)空間所具有的獨(dú)特性，許多傳統(tǒng)的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的含義將發(fā)生變化。如就合同簽訂地而言，就可能被理解為信息發(fā)出地、信息收到地、信息所經(jīng)過的ISP所在地;而信息發(fā)出(收到)地又可以被理解為發(fā)出(收到)信息的計(jì)算機(jī)所在地、發(fā)出(收到)信息者的住所地、發(fā)出(收到)信息的網(wǎng)址所在地，等等。某一管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)如此多樣化的含義在傳統(tǒng)的沖突法中是很難想象的，而在現(xiàn)在的司法實(shí)踐中卻成為現(xiàn)實(shí)。中國2000年12月21日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)就力圖使“侵權(quán)行為地”的含義盡量廣泛，其第1條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地。對(duì)難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。”該條在內(nèi)容上有利于保護(hù)原告人的利益。從涉外的角度來看，似乎為中國法院行使管轄權(quán)留下很大的余地。但是，該條的規(guī)定依然存在著一些缺陷，并受到了一些學(xué)者的批判。有學(xué)者認(rèn)為：“如此擴(kuò)大‘侵權(quán)行為地’的外延是錯(cuò)誤的，因?yàn)閷?duì)于‘侵權(quán)行為地’的理解和解釋應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持‘行為’性。在‘行為’性的前提下，將‘侵權(quán)行為地’解釋為‘侵權(quán)行為實(shí)施地’和‘侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地’是合理的。但是，將實(shí)施某一‘行為’的工具、載體所在地也納入‘侵權(quán)行為地’的范疇，這是不科學(xué)的、不合理的。”參見陳潛等主編：《電子商務(wù)政策法律理論與實(shí)踐》，百家出版社2001年版，第271頁。另外，該條的規(guī)定主要在于擴(kuò)大對(duì)“侵權(quán)行為實(shí)施地”的解釋，而對(duì)于“侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地”則沒有作出規(guī)定，有排除“侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地”管轄之嫌，在某些特殊的涉外案件中，似乎對(duì)中國法院主張管轄權(quán)不利。。

(三)許多新的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)將得以確立

由于網(wǎng)絡(luò)空間所具有的與物理空間所不同的特性，一些新的管轄權(quán)連結(jié)因素將可能因此而產(chǎn)生。例如，有學(xué)者就認(rèn)為，在沒有統(tǒng)一的有關(guān)因特網(wǎng)的國際法的情況下，各國在理論上可以對(duì)處于其領(lǐng)土上的網(wǎng)址及這些網(wǎng)址的內(nèi)容適用其本國法。而且，網(wǎng)址、服務(wù)器所在地等連結(jié)因素已在美國的司法實(shí)踐得以運(yùn)用。參見[法]埃馬紐埃爾·米修主編：《法國與歐洲信息技術(shù)法律實(shí)務(wù)指南》，盧盛輝譯，中國法制出版社2000年版，第313頁。一般來說，一個(gè)新的事物的產(chǎn)生總會(huì)對(duì)所涉及的規(guī)則、制度帶來一些新的變化，因網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)的出現(xiàn)而產(chǎn)生的新的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，也具有一定的必然性。

三、連結(jié)點(diǎn)的嬗變

現(xiàn)代沖突法立法，在確定連結(jié)點(diǎn)上趨于靈活、多樣和彈性化，電子商務(wù)沖突法更加深化了這一特性。盡管由于網(wǎng)絡(luò)空間的特殊性，傳統(tǒng)連結(jié)點(diǎn)受到前所未有的挑戰(zhàn)和沖擊，但這并不意味著發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的案件沒有可以選擇的連結(jié)點(diǎn)。首先，對(duì)于立法者來說，他們必須根據(jù)法律關(guān)系的組合情況，運(yùn)用抽象的方法，對(duì)連結(jié)點(diǎn)作出選擇，而不可能首先考慮被選擇法律的具體規(guī)則是否符合案件的需要。對(duì)于法官來說，他首先也要根據(jù)具體法律關(guān)系的構(gòu)成要素的指引，確定個(gè)案的法律適用，而且對(duì)某一種法律關(guān)系的法律選擇必須具有一定規(guī)律，否則，就可能導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用和法律虛無主義的產(chǎn)生。其次，連結(jié)點(diǎn)的構(gòu)成及其含義不是一成不變的，一個(gè)新的連結(jié)點(diǎn)的形成與發(fā)展都有其客觀依據(jù)，它與客觀民商事法律關(guān)系的發(fā)展密切相關(guān)。比如，意思自治原則就是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。因此，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)案件來說，連結(jié)點(diǎn)的確定不僅十分必要，而且將會(huì)發(fā)生一些重要變革。

1.主觀性連結(jié)點(diǎn)將發(fā)揮重要作用，對(duì)其限制逐漸減少。

對(duì)于電子商務(wù)爭(zhēng)議，在新的連結(jié)點(diǎn)尚未得到各國立法認(rèn)可以前，要選擇一個(gè)能較好地適用于電子合同的法律，既不能通過機(jī)械的立法一蹴而就，也不能由法院自作主張地實(shí)現(xiàn)，而允許當(dāng)事人就他們之間的電子商務(wù)爭(zhēng)議的法律適用達(dá)成協(xié)議，無疑是解決問題的最好辦法。而且，這在目前已有的立法文件中已得到了體現(xiàn)，如前述UCITA§109(a)的規(guī)定。在海牙國際私法會(huì)議的討論中，人們唯一達(dá)成一致的就是法院選擇條款和法律選擇條款。在歐盟，《歐盟電子商務(wù)指令》并沒有制訂新的國際私法規(guī)則，羅馬公約的法律選擇條款依然適用。也許有學(xué)者會(huì)質(zhì)疑拆封授權(quán)合同(shrink-wrap contract)拆封授權(quán)合同，即軟件廠商在銷售其產(chǎn)品時(shí)，在軟件產(chǎn)品的外包裝上印明，如果購買者打開該包裝，須受印在該包裝上或里面的協(xié)議約束的合同。拆封授權(quán)合同源自美國，由于在付款之前，消費(fèi)者無暇閱讀、甚至無法得知拆封授權(quán)合同之內(nèi)容，因此，消費(fèi)者能否主張不受該合同條款的約束就成了爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。美國第三巡回上訴法院在Step-Saver Inc. v. Wyse Technology (939 F.2d 91.3rd Cir. 1991) 案中否認(rèn)了該合同的效力，而在ProCD Inc. v. Zeidenberg (86F.3d 1447.7th Cir. 1996)案中承認(rèn)了該合同的效力。

和點(diǎn)擊包裝合同(click-wrap contract)“點(diǎn)擊包裝合同”在網(wǎng)絡(luò)交易上與“拆封授權(quán)合同”概念上十分相似，許多網(wǎng)絡(luò)商店會(huì)將交易雙方之權(quán)利義務(wù)訂在網(wǎng)頁上，欲進(jìn)行交易必須觸按鼠標(biāo)點(diǎn)擊“同意”，表示接受該合同條款之內(nèi)容，然后才能繼續(xù)完成交易的后續(xù)程序。一旦完成一定程序后，即視為接受該合同條款的內(nèi)容。1998年美國加州北區(qū)聯(lián)邦地方法院在Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc.一案中作出了首例確認(rèn)點(diǎn)擊包裝合同效力之判決，但該合同的效力仍然受到人們的廣泛置疑。中意思自治的效力 參見肖永平、李臣：《國際私法在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下面臨的挑戰(zhàn)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2001年第1期，第105頁;美國Raymond A. Kurz, etc, Internet and the Law 147 (1997).，但我們認(rèn)為就像提單中的法律選擇條款一樣，這些特殊合同中的法律選擇條款并不構(gòu)成對(duì)意思自治原則的否定。在電子商務(wù)領(lǐng)域，當(dāng)事人既然有權(quán)按照他們的意志協(xié)議各自所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，也應(yīng)有權(quán)決定適用于他們之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律，二者是統(tǒng)一的。

在美國，UCITA不僅允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法律，而且起草者認(rèn)為，在全球進(jìn)入信息社會(huì)的背景下，要求當(dāng)事人所選擇的法律和在線交易有“合理聯(lián)系”是十分不合適的和武斷的，并將增加電子商務(wù)的成本和不確定性。 See UCITA §109(a); Rev. UCC§1-301.修訂后的美國《統(tǒng)一商法典》的§1-301規(guī)定，除了在消費(fèi)者合同中要考慮公共政策和合理聯(lián)系的規(guī)定外，也將無條件地允許當(dāng)事人意思自治。See Rev. U.C.C.§1-301. If one of the parties is a consumer, then the choice of law is enforceable only if the chosen jurisdiction has some connection to the consumer. See id. §1-301(b).這是因?yàn)?ldquo;合理聯(lián)系”的標(biāo)準(zhǔn)在在線交易的情況下將很難得以適用。例如，當(dāng)交易完全發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間時(shí)，當(dāng)事人的位置不易確定，交易信息在網(wǎng)絡(luò)空間里也沒有固定的行進(jìn)路徑，或者說難以確定交易信息的行進(jìn)路徑，因此，也就很難判斷哪一個(gè)國家或地方的法律與交易有合理的聯(lián)系。 See Raymond T. Nimmer, UCITA: Modern Contract Law for a Modern Information Economy, 574 P.L.I. 255 (1999).因此，我們認(rèn)為，拋棄“合理聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)，減少對(duì)當(dāng)事人意思自治的限制將成為主觀性連結(jié)點(diǎn)發(fā)展的一個(gè)重要特征，但意思自治原則將依然受適用于在線交易的強(qiáng)行法如消費(fèi)者保護(hù)法、產(chǎn)品責(zé)任法的限制，這在前述美國、歐盟以及OECD的立法文件中均有所體現(xiàn)。

2.連結(jié)點(diǎn)所體現(xiàn)的法律與地域的聯(lián)系將相對(duì)薄弱化，連結(jié)點(diǎn)彈性化的傾向?qū)⒏用黠@。

連結(jié)點(diǎn)作為把沖突規(guī)范中“范圍”所指的法律關(guān)系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介，反映了該法律關(guān)系與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在的、實(shí)質(zhì)的聯(lián)系或隸屬關(guān)系。參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第142-143頁。就電子商務(wù)，特別是就在線交易而言，由于網(wǎng)絡(luò)空間與物理空間不具有對(duì)應(yīng)關(guān)系，當(dāng)事人上網(wǎng)的位置具有很大的隨意性，信息在網(wǎng)絡(luò)中的行進(jìn)路徑也難以確定，連結(jié)點(diǎn)所反映的法律與地域之間的聯(lián)系將相對(duì)薄弱化。值得指出的是，這種“薄弱化”是相對(duì)于物理空間而言的，但就網(wǎng)絡(luò)案件來說，依然會(huì)強(qiáng)調(diào)連結(jié)點(diǎn)所指向的法律與特定地域的緊密性。

連結(jié)點(diǎn)所體現(xiàn)的法律與地域之間聯(lián)系的相對(duì)薄弱化以及網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，也將促進(jìn)連結(jié)點(diǎn)的軟化處理。比如，意思自治原則的出現(xiàn)本身就是連結(jié)點(diǎn)軟化處理的一個(gè)體現(xiàn)，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，“合理聯(lián)系”限制的解除無疑在一定程度上擴(kuò)大了意思自治原則的適用范圍。“最密切聯(lián)系”是另一個(gè)靈活性連結(jié)點(diǎn)，由于法律關(guān)系適用與其有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)的法律是連結(jié)點(diǎn)的自然要求，“最密切聯(lián)系”作為連結(jié)點(diǎn)不僅被許多國家的立法認(rèn)可，而且被應(yīng)用于廣泛的領(lǐng)域。在網(wǎng)絡(luò)案件中，由于傳統(tǒng)屬地性、屬人性連結(jié)點(diǎn)受到挑戰(zhàn)和沖擊，“最密切聯(lián)系”以其自身內(nèi)在的彈性必將更加廣泛地得到運(yùn)用。例如，在一個(gè)網(wǎng)上履行合同中，合同簽訂地、合同履行地等失去了其在物理空間的意義，其作為連結(jié)點(diǎn)也不再能反映范圍與系屬之間的本質(zhì)聯(lián)系，而此時(shí)采用“最密切聯(lián)系”連結(jié)點(diǎn)，由法官根據(jù)具體案情去找尋可適用的法律，無疑更加靈活，又不失連結(jié)點(diǎn)的本質(zhì)要求。如前述美國UCITA§109(b)就規(guī)定，除兩種情形外，其他均采用“最密切聯(lián)系”的連結(jié)點(diǎn)。 但在確定最密切聯(lián)系原則時(shí)，起草者也列出了所要權(quán)衡的標(biāo)準(zhǔn)，以限制法官自由裁量權(quán)的濫用。這些標(biāo)準(zhǔn)是：(1)合同締結(jié)地;(2)合同談判地;(3)合同履行地;(4)合同標(biāo)的物所在地;(5)當(dāng)事人的住所、居所、國籍、公司成立地以及營業(yè)地;(6)州際或國際體制的需要;(7)法院地州和其他州的相關(guān)利益……。

3.傳統(tǒng)屬地性、屬人性連結(jié)點(diǎn)將繼續(xù)適用，但許多連結(jié)點(diǎn)的內(nèi)涵和外延將需要重新界定，連結(jié)點(diǎn)的含義呈多樣化趨勢(shì)。

網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性以及與物理空間的非對(duì)應(yīng)性，使得發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的案件與發(fā)生在物理空間的案件有著重要的區(qū)別。但需要注意的是，發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的案件依然要由現(xiàn)實(shí)中的法院來解決，網(wǎng)絡(luò)案件的主體也是物理空間的人，網(wǎng)絡(luò)法律關(guān)系的最終結(jié)果也可以在物理空間得以顯現(xiàn)，因此，在網(wǎng)絡(luò)空間尚沒有自治規(guī)則或自治規(guī)則難以適用的情況下，法官最終要以傳統(tǒng)的法律意識(shí)來識(shí)別網(wǎng)絡(luò)案件的法律事實(shí)，并最終適用物理空間中某一國家或地區(qū)的法律。而法官在進(jìn)行識(shí)別時(shí)，一方面，傳統(tǒng)的連結(jié)點(diǎn)的含義已根深蒂固，而且具有適用的必要性，另一方面，又不得不考慮網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性。在虛擬與現(xiàn)實(shí)的交融中，對(duì)連結(jié)點(diǎn)的解釋必將多元化，也即連結(jié)點(diǎn)除其具有傳統(tǒng)的含義外，還增加了在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下它所應(yīng)具備的含義。就“侵權(quán)行為地”的含義而言，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，就可能會(huì)突破傳統(tǒng)的侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的二分法，考慮豐富其內(nèi)涵和擴(kuò)大其外延，如2000年中國最高人民法院的《解釋》就規(guī)定，侵權(quán)行為地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地。對(duì)難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。這一界定無疑超出和改變了傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地的內(nèi)涵和外延，侵權(quán)行為地的含義呈多樣化。

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本文編號(hào)：200490