本文關鍵詞：走出行政許可的尷尬困境，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.115602     　　許可（英語：license，德語：Erlaubnis），與“同意”（英語：permission，德語：Genehmigung）含義相同，可以交替使用{1}（P．210）。在法律制度上主要有民事許可和行政許可。其中，民事許可為民事讓渡的一種方式，而行政許可卻是行政權對公民權利和自由進行事前抑制和干預的一種手段。在行政許可制下，公民要從事一定的行為，首先要經(jīng)行政機關審查同意，并獲得相應的許可憑證。從行政機關來看，行政許可作為一項法律制度，有效地預防著危害社會行為的發(fā)生；從公民角度看，公民獲得了行政機關不得隨意干預其行為的承諾，使從事該行為的法律后果得以明確。因此，許可就成為倍受行政機關青睞的被廣泛應用于行政管理的各個領域�？山Y果并不如人們所愿，科學技術和商品經(jīng)濟的快速發(fā)展所帶來的大量社會問題并沒有得以解決，相反，行政許可環(huán)節(jié)的增加卻給人們帶來了更多的難以解決的社會問題，例如行政許可的自我增殖導致了生產、銷售假冒偽劣產品活動和走私活動的泛濫。[3]這種現(xiàn)實的尷尬，不得不讓我們去反思行政許可面臨的理論困境。
　　一、行政許可面臨的困境
　�。ㄒ唬┬姓S可可以防止“公共事務的悲劇”
　　雖然經(jīng)濟學家百年前就已經(jīng)認識到市場在資源分配中所起的巨大作用，但是自由市場機制也存在蕭澤晨，馮慧：走出行政許可的尷尬困境一些具有普遍性的缺陷：一是自由市場機制限制了人們在福利事業(yè)中具有推動力的信仰因素；二是市場效率與分配公平之間缺乏聯(lián)系，以及看不見的手無法確保個體在追逐個人利益尤其是財產地位優(yōu)勢時，同時導致社會總體福利事業(yè)的進步，以及防止環(huán)境的污染和破壞；第三，伴隨經(jīng)濟增長所帶來的社會和環(huán)境成本越來越大，而市場這只看不見的手卻不能確保這種社會和環(huán)境成本在GDP（國民生產總值）增長的利益中加以沖銷。結果，GDP增長，即經(jīng)濟增長并不意味著社會福利一定會提高{2}（P．216）。這些缺陷都根源于自由市場機制的前提假設[4]很難全部滿足，例如資源就不可能全部是“私益物品”，很多資源屬于共同消費性質的，它們在不同地方、不同時代、不同地位的人身上有著不同的價值，其質和量難以直接衡量，而且對于許多資源的消費與否，個人往往沒有多少選擇，消費者的偏好在這里無法得到充分反映。對于這種類型的資源（經(jīng)濟學家稱之為非私益物品[5]）馬的配置，作為要求排他、交換和自愿交易的市場機制無能為力，因為由市場配置這些資源，無法避免“公共事務的悲劇”。
　　因此，非私益物品的配置只能采取能受大多數(shù)人支持的集體選擇程序，由政府采取管制手段來避免“公共事務的悲劇”。而在政府的所有管制手段中，行政許可自然就成為政府管制不可或缺的手段。
　　首先，盡管政府可以采取禁止令、行政處罰、行政合同、價格管制等管制手段來解決“公共事務的悲劇”問題，但許可管制更具有其他管制手段所不可比擬的優(yōu)越性：（1）作為一種剛柔相濟的行政管理方式，行政許可的管理可因所解決問題的重要程度的不同而不同，這不僅可以靈活應對行政管理問題的復雜性和不確定性，提高行政管理的效率，還有利于加強國家宏觀調控，保護自然環(huán)境，維護人類的生存空間，對資源進行公平、合理、有效的配置，保障公共安全，維護社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益免受侵害。（2）行政許可是一種以事前抑制為主要目的的行政管理手段，可以有效預防和制止非經(jīng)濟生活中有害于他人或社會公共利益的活動，以維護每個公民、組織應該享有的最基本的自由、安全平等和福利。（3）從申請人角度看，行政許可作為由行政機關“主動提出的對一行為在以后無論是實行還是禁止均承擔具有約束力的莊嚴的義務”{3}（P．271），有助于澄清目前存在的有關法律狀況的不確定性，可以使申請人在法律上減少遭受行政機關侵害的風險，使自己及時預見所從事活動的合法性，約束行政機關行使自由裁量權的行為。
　　其次，如果不能在政府機制（其目的是追求社會總體福利的增加）與個人自由之間維持一種變動性的平衡，那么不僅政府機制與個人自由之間的沖突將加劇，而且由于環(huán)境的限制，人們的生存狀況將越來越難以改善，我們的子孫能夠解決因科技進步和日益增長的財富所遺留給后代的問題的可能性將越來越小，技術變革也將無法兌現(xiàn)其早先的承諾。因此，我們不能因為某種活動可能損害社會的總體福利而走向剝奪個人自由的極端，也不能為了保障個人的自由而走向全然不考慮社會的整體進步和總體福利增長的極端，相反，只能在兩者之間找到一個平衡點。也就是說，政府在解決“公共事務的悲劇”問題時，應采取一種既能有效維護社會公共利益又能充分保障個人自由的手段，同時，這種手段對個人自由的限制應具有一定的靈活性，以應對行政管理所面對的具有復雜性、動態(tài)性和多樣性的問題。事實上，在行政管制手段中，行政許可就是最符合這一特點的管制手段，例如建設主管部門如果等到建筑物建成之后再檢查其是否符合有關建筑法律法規(guī)的規(guī)定，一旦發(fā)現(xiàn)違法，就會面臨兩難選擇：要么拆除或部分拆除違章建筑，要么容忍其繼續(xù)存在下去，這兩種方案都是不可取的。因此，由政府通過許可管制，在施工之前對建筑物是否符合有關建筑法律法規(guī)的規(guī)定進行審查，并發(fā)給建筑許可證，就具有極其重要的意義。
　　第三，在民主基礎上建立起來的行政許可制度本身就是一種資源配置程序，它強調行政機關對各方利益的權衡，強調多數(shù)人的意見對行政許可結果的影響，因而是一種既能有效節(jié)約成本，又能考慮不同人們的不同價值取向的資源配置方式，社會的公平和公正就有望在這里得以體現(xiàn)，資源配置的結果有可能獲得最大多數(shù)人的支持。
　�。ǘ┬姓S可可能引發(fā)新的“悲劇”
　　尤其在公共物品領域中存在市場失靈現(xiàn)象，但并非由此就一定要政府來管，以行政許可為主要手段的政府干預不是解決一切問題的良方。根據(jù)近來國外有關“官僚制”的研究成果，認為官僚形式作為一種組織形式，只適用于有平均性和可預見性的領域，而不適用于要求創(chuàng)新和生產能力的地方，而且官僚機構越大，其工作能力越低{4}（P．135）。因此，行政管理的效率是以行政機構及其人員精簡為前提的，適合行政管理的領域是有限的。行政許可作為由政府控制社會生活的一種手段，并不是“韓信點兵，多多益善”。有陽光的地方必有陰影，有利的同時必定有弊，任何事物包括法律制度概不例外，即使制度的創(chuàng)設是出于絕對善意的公共目的。我們認為，行政許可作為一種高效的管理手段，在給社會帶來巨大利益的同時，也可能因為各種原因而未能擺脫暴力配置資源的傳統(tǒng)（即人治方式），并導致以后難以解決的社會問題和負面影響（例如刺激資源的不合理分配和財富的“合法”轉移），最終可能如同“看不見的手”將人類推向危險邊緣一樣，給社會帶來災難性后果。行政許可的這種缺陷突出地表現(xiàn)在以下幾個方面：
　　其一是導致壟斷和財富的“合法”轉移。行政許可作為一種公共物品私人化并排他性地分配給特定社會成員的資源分配方式，其產生的社會關系在一定時期內具有持續(xù)穩(wěn)定性的特點，即使這種分配是采取競爭手段完成的，壟斷也會因此產生。同時，因為行政許可能夠帶來不同層次的壟斷利益，因而任何一種許可都必然激勵著一些人設法影響政府權力的行使，并達到進行財富“合法”轉移的目的（例如目前補償標準比較低的房屋拆遷許可，從一定程度上講就是將土地使用權廉價地轉移到房地產開發(fā)商手中，剝奪被拆遷人應該享有的一些利益）。這種財富的“合法”轉移只是一種在社會財富總量沒有增加的前提下在不同主體之間配置資源的一種活動，是一種零和博弈。由于這種博弈還要消耗大量的資源，因而確切地說，這是一種負和博弈。當全社會的人們都投入到通過行政許可進行財富的“合法”轉移的活動中時，人們將不愿從事生產性勞動以創(chuàng)造財富，社會發(fā)展將呈停滯局面。
　　其二是導致管制者為被管制者所“俘虜”。由享有某一資源的被許可人所形成的壟斷集團對資源具有絕對的控制力，，相對于集團外的其他成員占據(jù)絕對優(yōu)勢地位，并有足夠的力量影響政府的政策，而集團外的成員對此將無能為力。這就出現(xiàn)國外學者經(jīng)常提到的管制者為被管制者所“俘虜”的現(xiàn)象，公眾利益受侵犯而得不到保護。
　　其三是限制競爭和阻止創(chuàng)造性經(jīng)濟的發(fā)展。首先，行政許可所導致的資源的所有或使用關系一旦被持續(xù)穩(wěn)定地確立，就必然產生抑制新的競爭（例如通過壟斷信息，造成政府與被許可人之間信息的嚴重不對稱）的結果，從而使某一領域或區(qū)域固定化，損害根據(jù)市場變化和國民需要而調整價格和收費標準的靈活性，甚至會阻止革新性因素的引進。尤其是完全排他性壟斷者可以隨意處置或使用公共資源，很大程度上可能導致資源的閑置和浪費；而由部分排他性資源使用者所形成的壟斷集團對其既得利益也必然極力維護，禁止和抑制新的競爭者，從而使改革更加困難。其次，由于“官僚組織”固有的保守性，再加上被管制者維護既得利益的欲望，使得黑色經(jīng)濟中孕育出來的創(chuàng)造性經(jīng)濟本來就很難被承認和接受。如果不能對行政許可權進行有效的約束，那么，行政機關中有私心的人必然與一些利益集團一起，為保護少數(shù)人利益，千方百計阻止在

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【注釋】                                                                                                     

【參考文獻】
{1}（德）哈特穆特·毛雷爾行政法學總論（M）高家偉譯．北京：法律出版社，2001．
{2}（美）理查德·布隆克質疑自由市場經(jīng)濟（M）．林季紅譯．南京：江蘇人民出版社，2000．
{3}（德）羅爾夫·斯特博．德國經(jīng)濟行政法（M）蘇穎霞，陳少康譯．北京：中國政法大學出版社．1999．
{4}（德）何夢筆主編．德國秩序政策理論與實踐文集（c）．龐健，馮興元譯上海：上海人民出版社，2000．
{5}（美）H·A·哈耶克．通往奴役之路（M）．芝加哥：芝加哥大學出版社，1944．
{6}秦暉．問題與主義（M）．長春：長春出版社，1999．

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