本文關(guān)鍵詞：走出行政許可的尷尬困境，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.115602     　　許可（英語(yǔ)：license，德語(yǔ)：Erlaubnis），與“同意”（英語(yǔ)：permission，德語(yǔ)：Genehmigung）含義相同，可以交替使用{1}（P．210）。在法律制度上主要有民事許可和行政許可。其中，民事許可為民事讓渡的一種方式，而行政許可卻是行政權(quán)對(duì)公民權(quán)利和自由進(jìn)行事前抑制和干預(yù)的一種手段。在行政許可制下，公民要從事一定的行為，首先要經(jīng)行政機(jī)關(guān)審查同意，并獲得相應(yīng)的許可憑證。從行政機(jī)關(guān)來(lái)看，行政許可作為一項(xiàng)法律制度，有效地預(yù)防著危害社會(huì)行為的發(fā)生；從公民角度看，公民獲得了行政機(jī)關(guān)不得隨意干預(yù)其行為的承諾，使從事該行為的法律后果得以明確。因此，許可就成為倍受行政機(jī)關(guān)青睞的被廣泛應(yīng)用于行政管理的各個(gè)領(lǐng)域。可結(jié)果并不如人們所愿，科學(xué)技術(shù)和商品經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展所帶來(lái)的大量社會(huì)問(wèn)題并沒(méi)有得以解決，相反，行政許可環(huán)節(jié)的增加卻給人們帶來(lái)了更多的難以解決的社會(huì)問(wèn)題，例如行政許可的自我增殖導(dǎo)致了生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品活動(dòng)和走私活動(dòng)的泛濫。[3]這種現(xiàn)實(shí)的尷尬，不得不讓我們?nèi)シ此夹姓S可面臨的理論困境。
　　一、行政許可面臨的困境
　　（一）行政許可可以防止“公共事務(wù)的悲劇”
　　雖然經(jīng)濟(jì)學(xué)家百年前就已經(jīng)認(rèn)識(shí)到市場(chǎng)在資源分配中所起的巨大作用，但是自由市場(chǎng)機(jī)制也存在蕭澤晨，馮慧：走出行政許可的尷尬困境一些具有普遍性的缺陷：一是自由市場(chǎng)機(jī)制限制了人們?cè)诟＠聵I(yè)中具有推動(dòng)力的信仰因素；二是市場(chǎng)效率與分配公平之間缺乏聯(lián)系，以及看不見(jiàn)的手無(wú)法確保個(gè)體在追逐個(gè)人利益尤其是財(cái)產(chǎn)地位優(yōu)勢(shì)時(shí)，同時(shí)導(dǎo)致社會(huì)總體福利事業(yè)的進(jìn)步，以及防止環(huán)境的污染和破壞；第三，伴隨經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)所帶來(lái)的社會(huì)和環(huán)境成本越來(lái)越大，而市場(chǎng)這只看不見(jiàn)的手卻不能確保這種社會(huì)和環(huán)境成本在GDP（國(guó)民生產(chǎn)總值）增長(zhǎng)的利益中加以沖銷。結(jié)果，GDP增長(zhǎng)，即經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)并不意味著社會(huì)福利一定會(huì)提高{2}（P．216）。這些缺陷都根源于自由市場(chǎng)機(jī)制的前提假設(shè)[4]很難全部滿足，例如資源就不可能全部是“私益物品”，很多資源屬于共同消費(fèi)性質(zhì)的，它們?cè)诓煌胤�、不同時(shí)代、不同地位的人身上有著不同的價(jià)值，其質(zhì)和量難以直接衡量，而且對(duì)于許多資源的消費(fèi)與否，個(gè)人往往沒(méi)有多少選擇，消費(fèi)者的偏好在這里無(wú)法得到充分反映。對(duì)于這種類型的資源（經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱之為非私益物品[5]）馬的配置，作為要求排他、交換和自愿交易的市場(chǎng)機(jī)制無(wú)能為力，因?yàn)橛墒袌?chǎng)配置這些資源，無(wú)法避免“公共事務(wù)的悲劇”。
　　因此，非私益物品的配置只能采取能受大多數(shù)人支持的集體選擇程序，由政府采取管制手段來(lái)避免“公共事務(wù)的悲劇”。而在政府的所有管制手段中，行政許可自然就成為政府管制不可或缺的手段。
　　首先，盡管政府可以采取禁止令、行政處罰、行政合同、價(jià)格管制等管制手段來(lái)解決“公共事務(wù)的悲劇”問(wèn)題，但許可管制更具有其他管制手段所不可比擬的優(yōu)越性：（1）作為一種剛?cè)嵯酀?jì)的行政管理方式，行政許可的管理可因所解決問(wèn)題的重要程度的不同而不同，這不僅可以靈活應(yīng)對(duì)行政管理問(wèn)題的復(fù)雜性和不確定性，提高行政管理的效率，還有利于加強(qiáng)國(guó)家宏觀調(diào)控，保護(hù)自然環(huán)境，維護(hù)人類的生存空間，對(duì)資源進(jìn)行公平、合理、有效的配置，保障公共安全，維護(hù)社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益免受侵害。（2）行政許可是一種以事前抑制為主要目的的行政管理手段，可以有效預(yù)防和制止非經(jīng)濟(jì)生活中有害于他人或社會(huì)公共利益的活動(dòng)，以維護(hù)每個(gè)公民、組織應(yīng)該享有的最基本的自由、安全平等和福利。（3）從申請(qǐng)人角度看，行政許可作為由行政機(jī)關(guān)“主動(dòng)提出的對(duì)一行為在以后無(wú)論是實(shí)行還是禁止均承擔(dān)具有約束力的莊嚴(yán)的義務(wù)”{3}（P．271），有助于澄清目前存在的有關(guān)法律狀況的不確定性，可以使申請(qǐng)人在法律上減少遭受行政機(jī)關(guān)侵害的風(fēng)險(xiǎn)，使自己及時(shí)預(yù)見(jiàn)所從事活動(dòng)的合法性，約束行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的行為。
　　其次，如果不能在政府機(jī)制（其目的是追求社會(huì)總體福利的增加）與個(gè)人自由之間維持一種變動(dòng)性的平衡，那么不僅政府機(jī)制與個(gè)人自由之間的沖突將加劇，而且由于環(huán)境的限制，人們的生存狀況將越來(lái)越難以改善，我們的子孫能夠解決因科技進(jìn)步和日益增長(zhǎng)的財(cái)富所遺留給后代的問(wèn)題的可能性將越來(lái)越小，技術(shù)變革也將無(wú)法兌現(xiàn)其早先的承諾。因此，我們不能因?yàn)槟撤N活動(dòng)可能損害社會(huì)的總體福利而走向剝奪個(gè)人自由的極端，也不能為了保障個(gè)人的自由而走向全然不考慮社會(huì)的整體進(jìn)步和總體福利增長(zhǎng)的極端，相反，只能在兩者之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)。也就是說(shuō)，政府在解決“公共事務(wù)的悲劇”問(wèn)題時(shí)，應(yīng)采取一種既能有效維護(hù)社會(huì)公共利益又能充分保障個(gè)人自由的手段，同時(shí)，這種手段對(duì)個(gè)人自由的限制應(yīng)具有一定的靈活性，以應(yīng)對(duì)行政管理所面對(duì)的具有復(fù)雜性、動(dòng)態(tài)性和多樣性的問(wèn)題。事實(shí)上，在行政管制手段中，行政許可就是最符合這一特點(diǎn)的管制手段，例如建設(shè)主管部門如果等到建筑物建成之后再檢查其是否符合有關(guān)建筑法律法規(guī)的規(guī)定，一旦發(fā)現(xiàn)違法，就會(huì)面臨兩難選擇：要么拆除或部分拆除違章建筑，要么容忍其繼續(xù)存在下去，這兩種方案都是不可取的。因此，由政府通過(guò)許可管制，在施工之前對(duì)建筑物是否符合有關(guān)建筑法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行審查，并發(fā)給建筑許可證，就具有極其重要的意義。
　　第三，在民主基礎(chǔ)上建立起來(lái)的行政許可制度本身就是一種資源配置程序，它強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)對(duì)各方利益的權(quán)衡，強(qiáng)調(diào)多數(shù)人的意見(jiàn)對(duì)行政許可結(jié)果的影響，因而是一種既能有效節(jié)約成本，又能考慮不同人們的不同價(jià)值取向的資源配置方式，社會(huì)的公平和公正就有望在這里得以體現(xiàn)，資源配置的結(jié)果有可能獲得最大多數(shù)人的支持。
　�。ǘ┬姓S可可能引發(fā)新的“悲劇”
　　尤其在公共物品領(lǐng)域中存在市場(chǎng)失靈現(xiàn)象，但并非由此就一定要政府來(lái)管，以行政許可為主要手段的政府干預(yù)不是解決一切問(wèn)題的良方。根據(jù)近來(lái)國(guó)外有關(guān)“官僚制”的研究成果，認(rèn)為官僚形式作為一種組織形式，只適用于有平均性和可預(yù)見(jiàn)性的領(lǐng)域，而不適用于要求創(chuàng)新和生產(chǎn)能力的地方，而且官僚機(jī)構(gòu)越大，其工作能力越低{4}（P．135）。因此，行政管理的效率是以行政機(jī)構(gòu)及其人員精簡(jiǎn)為前提的，適合行政管理的領(lǐng)域是有限的。行政許可作為由政府控制社會(huì)生活的一種手段，并不是“韓信點(diǎn)兵，多多益善”。有陽(yáng)光的地方必有陰影，有利的同時(shí)必定有弊，任何事物包括法律制度概不例外，即使制度的創(chuàng)設(shè)是出于絕對(duì)善意的公共目的。我們認(rèn)為，行政許可作為一種高效的管理手段，在給社會(huì)帶來(lái)巨大利益的同時(shí)，也可能因?yàn)楦鞣N原因而未能擺脫暴力配置資源的傳統(tǒng)（即人治方式），并導(dǎo)致以后難以解決的社會(huì)問(wèn)題和負(fù)面影響（例如刺激資源的不合理分配和財(cái)富的“合法”轉(zhuǎn)移），最終可能如同“看不見(jiàn)的手”將人類推向危險(xiǎn)邊緣一樣，給社會(huì)帶來(lái)災(zāi)難性后果。行政許可的這種缺陷突出地表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
　　其一是導(dǎo)致壟斷和財(cái)富的“合法”轉(zhuǎn)移。行政許可作為一種公共物品私人化并排他性地分配給特定社會(huì)成員的資源分配方式，其產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系在一定時(shí)期內(nèi)具有持續(xù)穩(wěn)定性的特點(diǎn)，即使這種分配是采取競(jìng)爭(zhēng)手段完成的，壟斷也會(huì)因此產(chǎn)生。同時(shí)，因?yàn)樾姓S可能夠帶來(lái)不同層次的壟斷利益，因而任何一種許可都必然激勵(lì)著一些人設(shè)法影響政府權(quán)力的行使，并達(dá)到進(jìn)行財(cái)富“合法”轉(zhuǎn)移的目的（例如目前補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)比較低的房屋拆遷許可，從一定程度上講就是將土地使用權(quán)廉價(jià)地轉(zhuǎn)移到房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商手中，剝奪被拆遷人應(yīng)該享有的一些利益）。這種財(cái)富的“合法”轉(zhuǎn)移只是一種在社會(huì)財(cái)富總量沒(méi)有增加的前提下在不同主體之間配置資源的一種活動(dòng)，是一種零和博弈。由于這種博弈還要消耗大量的資源，因而確切地說(shuō)，這是一種負(fù)和博弈。當(dāng)全社會(huì)的人們都投入到通過(guò)行政許可進(jìn)行財(cái)富的“合法”轉(zhuǎn)移的活動(dòng)中時(shí)，人們將不愿從事生產(chǎn)性勞動(dòng)以創(chuàng)造財(cái)富，社會(huì)發(fā)展將呈停滯局面。
　　其二是導(dǎo)致管制者為被管制者所“俘虜”。由享有某一資源的被許可人所形成的壟斷集團(tuán)對(duì)資源具有絕對(duì)的控制力，，相對(duì)于集團(tuán)外的其他成員占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，并有足夠的力量影響政府的政策，而集團(tuán)外的成員對(duì)此將無(wú)能為力。這就出現(xiàn)國(guó)外學(xué)者經(jīng)常提到的管制者為被管制者所“俘虜”的現(xiàn)象，公眾利益受侵犯而得不到保護(hù)。
　　其三是限制競(jìng)爭(zhēng)和阻止創(chuàng)造性經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。首先，行政許可所導(dǎo)致的資源的所有或使用關(guān)系一旦被持續(xù)穩(wěn)定地確立，就必然產(chǎn)生抑制新的競(jìng)爭(zhēng)（例如通過(guò)壟斷信息，造成政府與被許可人之間信息的嚴(yán)重不對(duì)稱）的結(jié)果，從而使某一領(lǐng)域或區(qū)域固定化，損害根據(jù)市場(chǎng)變化和國(guó)民需要而調(diào)整價(jià)格和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的靈活性，甚至?xí)柚垢镄滦砸蛩氐囊M(jìn)。尤其是完全排他性壟斷者可以隨意處置或使用公共資源，很大程度上可能導(dǎo)致資源的閑置和浪費(fèi)；而由部分排他性資源使用者所形成的壟斷集團(tuán)對(duì)其既得利益也必然極力維護(hù)，禁止和抑制新的競(jìng)爭(zhēng)者，從而使改革更加困難。其次，由于“官僚組織”固有的保守性，再加上被管制者維護(hù)既得利益的欲望，使得黑色經(jīng)濟(jì)中孕育出來(lái)的創(chuàng)造性經(jīng)濟(jì)本來(lái)就很難被承認(rèn)和接受。如果不能對(duì)行政許可權(quán)進(jìn)行有效的約束，那么，行政機(jī)關(guān)中有私心的人必然與一些利益集團(tuán)一起，為保護(hù)少數(shù)人利益，千方百計(jì)阻止在

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【注釋】                                                                                                     

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