本文關(guān)鍵詞：論我國行政復(fù)議改革的邏輯起點和現(xiàn)實路徑，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

＜甘肅行政學(xué)院學(xué)報）２００９年第４期

學(xué)術(shù)專題：行政法視域的行政改革

論我國行政復(fù)議改革的邏輯起點 和現(xiàn)實路徑
沈開舉鄭磊
（鄭州大學(xué)法學(xué)院，鄭州４５０００１） 【摘要】當前，我國行政糾紛進入高發(fā)期，完善作為解決行政糾紛之主渠道的行政復(fù)議，已經(jīng)引起行政法
學(xué)界和實務(wù)界的普遍關(guān)注。然而，囿于對行政復(fù)議的性質(zhì)和

功能難以形成共識，改革的爭論往往局限在具 體的技術(shù)層面。應(yīng)當看到，行政復(fù)議作為一種糾紛裁判活動，本質(zhì)上就是司法行為。行政復(fù)議的第一要務(wù) 是裁決行政爭議。立足于以上兩個認識來看待我國正在推行的行政復(fù)議委員會試點，不得不承認仍要從 規(guī)范層面解決改革的合法性基礎(chǔ)問題。相應(yīng)的，修訂行政復(fù)議法無疑是行政復(fù)議制度變革的迫切課題和 現(xiàn)實道路。 【關(guān)鍵詞】行政復(fù)議；司法化；行政復(fù)議委員會；立法變革 【中圖分類號】Ｄ９２５．３ 【文獻標識碼】Ａ 【文章編號】１００９—４９９７（２００９）０４—００２０—０６

化解行政糾紛的重心是放在政府，還是留給 法院，歷來是一個爭議較大的問題。隨著十七大確 立“黨委政府主導(dǎo)”的糾紛解決機制思路。這一問 題在行政法學(xué)界和實務(wù)界實際上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為具體 的制度設(shè)計問題。本文試圖從我國現(xiàn)行行政復(fù)議 制度的遭遇尷尬出發(fā)。通過對行政復(fù)議的性質(zhì)和 功能的再詮釋．以及對哈爾濱行政復(fù)議委員會試 點經(jīng)驗進行規(guī)范性反思的基礎(chǔ)上，提出完善我國 行政復(fù)議制度的具體思路，以期對將來行政復(fù)議 法的修訂有所參考。 一、問題的提出及其背景 行政復(fù)議，簡而言之，就是相對人對行政行為 的合法性和合理性存疑時，請求復(fù)議機關(guān)進行審 查并給予救濟的活動。作為政府主導(dǎo)的糾紛解決 機制．行政復(fù)議制度為世界上許多國家和地區(qū)所 采用。并在實踐中發(fā)揮著裁決行政爭議、全面審查 行政決定和減輕法院負擔等重要作用。當前我國 正處于社會轉(zhuǎn)型時期，一個突出特點就是社會矛 盾多發(fā)，政府與公民之間的關(guān)系趨于緊張。例如，
收稿日期：２００９－０７—２８

有數(shù)據(jù)顯示。２００３年全國黨政信訪部門共受理 １２７２．３萬人ｆ件）次公民來信來訪，比２００２年上升 ４．１％；＂ｑ９８９年至２００４年。全國各級人民法院共受 理行政案件１，００５，７０４件．其中２００４年受理

９２，６１３件，是１９８９年受案數(shù)的９倍多。啪不難看
出，各種（類）針對政府的群體性突發(fā)事件、信訪事 件、行政訴訟案件此起彼伏的背后，是中國社會已 經(jīng)步入了“劇烈行政糾紛的高發(fā)時期”１３１的嚴峻事實。 從邏輯上講．面對日趨增多的“官民”矛盾，作 為一種政府主導(dǎo)的成本低廉、方便快捷的糾紛解決 機制，行政復(fù)議理應(yīng)大有作為。然而，統(tǒng)計數(shù)據(jù)卻顯 示２００１年全國的行政復(fù)議案件計８３，４８７件，２００２ 年則變成７６，４５６件．２００３年又略有減少，計７５，９１８ 件。①原本為保護權(quán)利而設(shè)計的行政復(fù)議制度，不但 沒有呈現(xiàn)預(yù)期的門庭若市景觀，反而案件審理數(shù)量 不斷下滑，，出現(xiàn)了閑置甚至萎縮的征兆。盡管２００５ 年全國各省區(qū)市和國務(wù)院部門共計收到行政復(fù)議 申請９０，６２４件．較２００４年增幅達１０．７％。但與同 期行政訴訟案件相比。仍難脫“向因缺乏資源而不

作者簡介：１．沈開舉（１９６２－），男，河南固始人，鄭州大學(xué)法學(xué)院副院長，教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師，中國法學(xué)會行政法學(xué)研 究會副會長，研究方向：行政法學(xué)；２．鄭磊（１９８孓），鄭州大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)２００８級碩士研究生。
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學(xué)術(shù)專題：行政法視域的行政改革 尊重該權(quán)力的特性和遵循該權(quán)力行使的規(guī)律。 因此，筆者認為，行政復(fù)議不是行政行為，而 是司法行為。首先，我們判斷一個公權(quán)力行為是不 是司法行為。關(guān)鍵不在于機關(guān)的名稱或體制的隸 屬．而必須唯實地從機關(guān)組成與運作方式上考察它 是否符合或大體符合司法權(quán)的獨立、居間、依法、事 后、被動、爭議、有執(zhí)行力等特征。因為，即使是由行 政機關(guān)來行使司法權(quán)力。也并未改變司法權(quán)的性 質(zhì)。所不同的只是這些權(quán)力在不同的機關(guān)轉(zhuǎn)移而 已�！叭绻麤]有利害關(guān)系。那么。行政機關(guān)和法院之 間的職能分立原則上取決于各自的法律權(quán)能。如果 需要專門知識，那么具備行政經(jīng)驗的官員也許是作 出裁決的合適人選；如果需要一般生活知識，那么

能通過審判購買正義的人們推銷質(zhì)次價廉的正義

而已”嗍的嫌疑。吊詭的是，同樣是行政復(fù)議，美
國的行政法官制度和英國的行政裁判所制度卻以 專業(yè)、高效而公正的糾紛裁決，為自身贏得了獨立、 公正和廉潔的聲譽。這種對比和反差說明，我國行 政復(fù)議制度有可能存在內(nèi)在的、結(jié)構(gòu)性的缺陷。因 為只有結(jié)構(gòu)性的缺陷才能解釋其功能的紊亂與失 調(diào)。對此，我們有必要展開審慎的檢視與探討。 二、正本清源：行政復(fù)議的司法品格 行政復(fù)議的性質(zhì)涉及具體制度構(gòu)建的價值取 向，是我們檢討現(xiàn)行行政復(fù)議制度必須要首先解 決的一個問題。長期以來。行政法學(xué)界對于行政復(fù) 議是行政行為。還是司法行為抑或是準司法行為 爭論不休，并直接影響到了立法的價值抉擇。②為 展開下文的論述，實有梳理斧正之必要。 仔細閱讀１９９０年《行政復(fù)議條例》和１９９９年 《行政復(fù)議法》，行政復(fù)議的定位都是行政機關(guān)內(nèi) 部層級監(jiān)督、自我糾錯的制度，這對于剛剛走出計 劃經(jīng)濟模式和人民公社政治模式，行政糾紛較少、 公民權(quán)利意識薄弱的中國而言．在當時是不會有 多少人去關(guān)心行政復(fù)議的性質(zhì)究竟是行政行為還 是司法行為的。立法者也認為，行政復(fù)議法要“體 現(xiàn)行政復(fù)議作為行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的特點，不宜、 也不必搬用司法機關(guān)辦案的程序，使行政復(fù)議‘司 法’化�！保烙谑呛酢Ｐ姓䦶�(fù)議法就規(guī)定：行政復(fù)議實 行一級復(fù)議制，不搞兩級復(fù)議：具體復(fù)議事項由行 政機關(guān)負責法制工作的機構(gòu)承辦。作為它的一項 工作任務(wù)，不另設(shè)獨立的、自成系統(tǒng)的復(fù)議工作機 構(gòu)；行政機關(guān)進行行政復(fù)議，原則上采取書面審查 的辦法．根據(jù)被申請人提交的當初作出具體行政 行為的證據(jù)和材料對該具體行政行為進行審查． 不再重新取證，等等。然而，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展， 公民權(quán)利意識的勃興。社會有了糾紛解決程序分 流的現(xiàn)實需求．這時人們開始有意識地檢討行政 復(fù)議的性質(zhì)。因為。如果行政復(fù)議的本質(zhì)是司法行 為，那么它就應(yīng)當尊重司法規(guī)律，遵循司法的精神 和原則來架構(gòu)自己的體制、程序規(guī)則、裁決效力和 上訴機制。此時人們很快發(fā)現(xiàn)，長期以來奉守的 “什么機關(guān)行使的就是什么權(quán)力”的一元信條，其 實是個“偽命題”。因為。如果將這一僵化認識放到

接近一般生活的法官可能會更合適。”陽徹其次，從
西方國家行政復(fù)議制度的產(chǎn)生和發(fā)展來看。都未 改變行政機關(guān)解決糾紛行為的司法性質(zhì)。更沒有 不遵守司法的規(guī)則。英國的行政裁判所制度、美國 的行政法官制度、法國的行政法院制度都是如此， 人們甚至為弄清一個機構(gòu)到底是法院還是行政機 構(gòu)而犯難。［６９ｖ５７５．－５７ｓ）為什么呢？就是因為這個機構(gòu)是 解決糾紛的．而解決糾紛就需要這個機構(gòu)有獨立 的地位，有職業(yè)化的人員．有適合解決糾紛的程 序。當然，如果這些問題沒有解決，那么，由行政機 關(guān)來司法就必然會出現(xiàn)公正性危機。同樣的道理， 如果一個稱之為法院的機構(gòu)不具備這些條件，由 它來司法，也和行政機關(guān)一樣會出現(xiàn)同樣的問題。 最后．行政復(fù)議之所以是司法行為。還在于社會需 要一個不同于傳統(tǒng)意義的法院，而不是需要一個 行政機關(guān)。因為行政機關(guān)承擔部分司法職能，除程 序簡便、時間迅速、費用低廉和具有靈活性外，更 主要的是由于近現(xiàn)代許多社會立法中所發(fā)生的爭 端需要專門知識才能處理。而解決這些爭端既需 要法律頭腦。也需要理解立法政策和具備行政經(jīng) 驗，普通法院法官往往不能勝任。于是一個新型的 行政機關(guān)解決糾紛的司法制度便應(yīng)運而生了。行 政裁判所、行政法官等逐步取得獨立地位就恰好 說明了這一點。 三、裁決糾紛：行政復(fù)議的功能定位 如前所述，行政復(fù)議的本質(zhì)是司法行為．其第 一要務(wù)也是最重要的功能是裁決行政糾紛。但遺憾 的是，我國行政法學(xué)界和實務(wù)界長期以來一直把它 作為行政行為或準司法行為來對待。忽視其司法 性，強調(diào)其行政性，并由此帶來了一系列問題。 我國在制定行政復(fù)議法時，行政審查制度定 位受到“反司法化”思想的主導(dǎo)，把行政復(fù)議完全 等同于行政系統(tǒng)內(nèi)部的自我糾正錯誤的制度。這
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“必要一充分”條件的邏輯關(guān)系中去檢驗，根本無
法實現(xiàn)互相推導(dǎo)。倒是許多行政機關(guān)行使著裁決 糾紛的司法權(quán)力．司法機關(guān)行使著人員選任、經(jīng)費 保障等很多行政權(quán)力。這時人們終于認識到：其 實，行政權(quán)、司法權(quán)由哪些機關(guān)行使并不重要，重 要的是不管哪個機關(guān)行使行政權(quán)、司法權(quán)，都必須

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學(xué)術(shù)專題：行政法視城的行政改革 層次分明、相互銜接的“行政救濟鏈條”�！荆鼻漶槼叭� 果政府在這方面的工作比較到位。大量的矛盾或 糾紛就會解決在政府管理過程中．而不會導(dǎo)致大 量糾紛推到法院和信訪部門，引發(fā)嚴重阻塞。 （３）平衡公共政策。行政復(fù)議“非法律專業(yè)”的 最大優(yōu)點還在于，它可以更好地保持決策的連貫 性，并且更有能力通過對法律所規(guī)定問題的現(xiàn)實 狀況的解釋分析和對當今社會條件的反映，給予 法律背后的政策以影響。⑥政府官員、知識型非專 業(yè)人士作為裁判人員，比普通法官更有能力預(yù)見 他們決定的潛在影響，因此更能避免決策中潛在 的異常和不一致。此外，行政復(fù)議機關(guān)并不必嚴格 遵守自身先前的決定。也使其可以根據(jù)每個案件 的特殊事實進行具體的考慮。 四、閱讀實踐：地方探索的規(guī)范反思 明確了行政復(fù)議裁決糾紛的主定位之后，如何 進一步激活它在化解行政爭議中的主渠道功能就 成為一個更為現(xiàn)實的課題。作為一個法治后發(fā)型國 家。我國的法治建設(shè)進程一直表現(xiàn)出中央善許、地 方試點的漸進發(fā)展模式。行政復(fù)議制度改革亦是如 此。２００７年．哈爾濱市在全國率先設(shè)置了專門的行 政復(fù)議委員會。負責行政復(fù)議案件的審理。２００８ 年，國務(wù)院法制辦選擇北京、黑龍江、江蘇、山東、河 南、廣東、海南和貴州等首批８個�。ㄊ校╅_展行政 復(fù)議委員會試點。旨在建立一個“政府主導(dǎo)、專業(yè)保 障和社會專家學(xué)者參與的審理案件模式，即行政復(fù) 議委員會模式”，［ｈｉ以此尋找行政復(fù)議制度自下而 上變革的可能途徑。這里，筆者就以哈爾濱行政復(fù) 議委員會實踐為例，展開規(guī)范性的法律分析。

種定位并非是學(xué)者們單方面的解讀，而是立法提 案機關(guān)和立法工作部門明確的宣示。用國務(wù)院提請 全國人大常委會審議行政復(fù)議法（草案）的議案中， 在立法說明部分用兩處文字不厭其煩地表明了這 一意圖。該立法說明開宗明義地指出：“行政復(fù)議 是行政機關(guān)內(nèi)部自我糾正錯誤的一種監(jiān)督制度。 完善行政復(fù)議制度，充分發(fā)揮行政復(fù)議制度的作 用。對于加強行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督。促進行政機關(guān) 合法、正確地行使職權(quán)，維護社會經(jīng)濟秩序，維護 公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護社會穩(wěn) 定。具有重要意義”；④在說明立法指導(dǎo)原則時，再 次強調(diào)各項制度設(shè)計“體現(xiàn)行政復(fù)議作為行政機 關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的特點，不宜、也不必搬用司法機關(guān)辦 案程序，使行政復(fù)議‘司法’化”。行政復(fù)議法出臺 后。國務(wù)院曾專門下發(fā)文件部署該法的貫徹實施 事宜。其中又重申了“行政復(fù)議是行政機關(guān)自我糾 正錯誤的一種重要監(jiān)督制度”這一觀點，事實上是 將行政復(fù)議與現(xiàn)有的行政監(jiān)察、層級監(jiān)督和信訪 制度相提并論。嘲可喜的是。２００７年國務(wù)院出臺的 《行政復(fù)議法實施條例》糾正了這一認識，其第１ 條規(guī)定：“為了進一步發(fā)揮行政復(fù)議制度在解決行 政爭議、建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會主義和諧社會中 的作用，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》，制定 本條例�！彪S后的答記者問中，也將行政復(fù)議描述 為“行政機關(guān)依法解決行政爭議、化解社會矛盾、 加強層級監(jiān)督的一項重要法律制度平臺�！雹� 通過以上梳理可以發(fā)現(xiàn)，我國行政復(fù)議制度 的基本功能經(jīng)歷了“從內(nèi)部監(jiān)督與自我糾錯到解 決行政糾紛、促進社會和諧的嬗變，這種功能轉(zhuǎn)向 是我國行政復(fù)議制度為了回應(yīng)社會轉(zhuǎn)型時期行政 糾紛激增而做出的務(wù)實性反映”。［９１總結(jié)來看，將行 政復(fù)議制度的功能定位在裁決行政糾紛至少有以 下三個方面的優(yōu)勢： （１）保障公民權(quán)利。行政復(fù)議最基本的功能就 是裁決行政糾紛。不像法院行使司法審查權(quán)那樣。 在審查行政決定時．行政復(fù)議機關(guān)并不局限于某 項決定的“合法”與否，它可以決定法律問題、事實 問題和政策問題。而且。還可以用其對以上問題所 作出的復(fù)議決定來替代最初的行政決定。這樣。就 可以為公民的基本權(quán)利提供更好的救濟保障。 （２）減輕法院負擔。行政復(fù)議具有程序簡易、 時效迅速、成本低廉和高度專業(yè)性的優(yōu)勢，使其成 為司法體系的重要補充。同時，行政機關(guān)具有更多 的解決糾紛的手段和資源．其可以將政府各部門 協(xié)調(diào)起來，從而綜合地、全方位地解決糾紛。如此． 便可形成行政調(diào)處、行政復(fù)議以及司法審查三個
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（一）行政復(fù)議委員會的組成及運行方式
哈爾濱市政府行政復(fù)議委員會設(shè)主任１名． 副主任２名，委員１８名。主任由常務(wù)副市長兼任， 副主任由法制辦主任和分管副主任兼任。委員實 行聘任制�，F(xiàn)任１８名委員全部由具備法律背景的 高校法學(xué)院院長、人大法制委委員、政協(xié)委員、主 任律師、中院主管行政審判的副院長和行政庭庭 長、政法委處級以上干部、省市行政復(fù)議機構(gòu)具有 行政復(fù)議工作經(jīng)驗的處長以上干部組成。在委員 會組成人員中．市政府以外的法律方面的教授、學(xué) 者、資深律師、人大代表、政協(xié)委員等“外部委員” 約占全部委員的８ｌ％。委員會下設(shè)行政復(fù)議辦公 室，作為對行政復(fù)議委員會負責的辦事機構(gòu)，主要 包括：統(tǒng)一接收、轉(zhuǎn)送全市范圍內(nèi)的行政復(fù)議申 請；調(diào)查案件的基本事實；定期向委員會提報需要 議決的行政復(fù)議案件調(diào)查和初審報告；具體辦理 行政復(fù)議委員會議決事項；主持行政復(fù)議調(diào)解工

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（甘肅行政學(xué)院學(xué)報）２００９年第４期 作；直接辦理適用簡易程序的行政復(fù)議案件；開展 行政復(fù)議方面的調(diào)查研究等工作。 行政復(fù)議委員會實行案件調(diào)查權(quán)與議決權(quán)相 分離，即行政復(fù)議辦公室具體調(diào)查行政復(fù)議事項， 委員會委員集體表決行政復(fù)議決定。對于適用簡 易程序?qū)徖淼陌讣�，由行政�?fù)議辦公室負責審議。 對于簡易程序以外的案件，由行政復(fù)議辦公室制 作案件調(diào)查報告。并提出初步處理意見，集中一定 數(shù)量后提報委員會議決。每次參加案件議決會議 的委員為５—９人單數(shù)。其中“外部委員”不少于參 加議決委員的１／２。委員會采用書面審理方法。實 行少數(shù)服從多數(shù)原則，以市政府名義作出行政復(fù) 議決定。委員會主任認為案件需要重新議決的，應(yīng) 當責成行政復(fù)議辦公室另行組織召開不少于９名 委員參加的案件議決會議或召開由２／３以上委員 參加的委員會會議。按少數(shù)服從多數(shù)的表決方式 議決。委員會主任認為重新作出的議決意見需要 市政府再次研究決定的，應(yīng)當報請市人民政府常 務(wù)會議集體研究作出決定。⑦

學(xué)術(shù)專題：行政法視域的行政改革 任免等事項的規(guī)定，委員職務(wù)保障條款亦不明確； 現(xiàn)任委員中吸收了很多人大代表、政協(xié)委員、法官， 其妥當性和合法性實有深思熟慮之必要。 （３）從復(fù)議權(quán)集中上看，按照現(xiàn)行行政復(fù)議法 第１２、１３、１４條之規(guī)定，對縣級以上地方各級人民 政府工作部門的具體行政行為不服的，可以向該 部門的本級人民政府．也可以向上一級主管部門 申請行政復(fù)議：對地方各級人民政府的具體行政 行為不服的．向上一級地方人民政府申請行政復(fù) 議：對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政 府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行 為的國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府 申請行政復(fù)議。哈爾濱行政復(fù)議委員會的獨立運 作，實質(zhì)上已經(jīng)調(diào)整了現(xiàn)行行政復(fù)議體制．采用了 行政復(fù)議權(quán)相對集中模式，從嚴格意義上講是缺 少法律依據(jù)的。＠ （４）從審理程序上看，哈爾濱市政府行政復(fù)議 委員會實行定期集中審核行政復(fù)議委員會辦公室 提報的重大、疑難、復(fù)雜案件初審報告并提出意 見．它不采取公開的方式審理案件．也不能以自己 的名義作出行政復(fù)議決定，作出的議決意見也缺 乏明確的法律效力．政府若不采納如何處理也不 明確。⑨這些程序規(guī)則的缺失實際上將行政復(fù)議委 員會置于十分尷尬的地位。 透過上面的分析，筆者認為，我國行政復(fù)議改 革乃是一個還原司法權(quán)本來面目的過程。涉及司 法權(quán)的優(yōu)化配置問題．必須納入憲政建設(shè)的總體 思路來考慮．當?shù)胤降奶剿鹘?jīng)驗積累到一定程度 而達到質(zhì)變的臨界點時，勢必要求進行中央層面 的立法變革，重塑行政復(fù)議制度。 五、改革路徑：從地方到中央的立法性變革模式 我國長期以來對行政復(fù)議制度的尷尬定位，以 及行政復(fù)議法本身的缺陷，使得完善行政復(fù)議制度 需要克服兩個困難：從理論上，打破行政權(quán)與司法權(quán) 間存在的認識誤區(qū)：從實踐上，解決好行政復(fù)議制度 的重構(gòu)問題。在當前中國國情下，試圖通過解釋學(xué)的 思路擴充行政復(fù)議法的適用空間和制度生命力是捉 襟見肘的�？疾旄母镩_放以來的立法實踐，走一條為 我們非常熟悉的從地方到中央的“立法性變革”之 路，似乎才是最為合理、現(xiàn)實的選擇。在修訂《行政復(fù) 議法》過程中，應(yīng)當完善以下幾個問題： （一）明確行政復(fù)議的司法性質(zhì) 任何行政法律制度的變革．都必須考慮一國 具體的憲政背景。那么在我國，行政復(fù)議司法化能 否跨過憲法之門呢？（１）憲法第５７條規(guī)定：“中華 人民共和國全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機
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（二）“哈爾濱模式”的規(guī)范反思
客觀地說．行政復(fù)議委員會來審議行政復(fù)議 案件，在一定程度上改變了套用一般行政事務(wù)的 處理方式來審理案件的做法：委員會吸納資深專 業(yè)人士參與行政復(fù)議案件審理．在構(gòu)成上也具有 較強的專業(yè)性、代表性和獨立性．增進了申請人對 案件裁判結(jié)果的認同。但審慎地思考，我們不得不 承認委員會在組織和運作方式上．依然面臨著合 法性不足的問題�？偨Y(jié)起來主要有以下幾個方面： （１）從組織定位上看，哈爾濱市政府行政復(fù)議 委員會是“直接對政府主要領(lǐng)導(dǎo)負責的行政復(fù)議 案件議決機構(gòu)。是在政府授權(quán)下的行政復(fù)議案件 決策組織”。它在機構(gòu)、人員、職權(quán)和財政供給上并 未取得獨立地位。而獨立性也被認為是作為政府

決策的外部制衡者——法院有效運作的關(guān)鍵所
在。此外，按照現(xiàn)行行政復(fù)議法第３條之規(guī)定，行 政復(fù)議機關(guān)負責法制工作的機構(gòu)具體辦理行政復(fù) 議事項．設(shè)置行政復(fù)議委員會“越俎代庖”，雖為善 意但合法性令人質(zhì)疑。 （２）從人員構(gòu)成上看，哈爾濱市尚未建立專職 復(fù)議人員數(shù)據(jù)庫、專家?guī)旌屠娼M織代表人員數(shù)據(jù) 庫，依然面臨著行政復(fù)議辦公室隨意指定參審委員 的風險：現(xiàn)任委員主要是各級領(lǐng)導(dǎo)干部，往往本職 工作已經(jīng)十分繁重，很難保障足夠的時間投入；現(xiàn) 任委員全是具備法律背景的人士，缺乏土地、礦產(chǎn) 資源、社會保障、環(huán)境保護等行政復(fù)議案件多發(fā)領(lǐng) 域的專家；缺乏關(guān)于委員的聘任、考核、薪俸、懲戒、

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＜甘肅行政學(xué)院學(xué)報＞２００９年第４期 關(guān)�！庇纱丝梢姡覈鴮嶋H上確立了代議機關(guān)至上 的憲政體制。（２）仔細推敲憲法第１２３條“中華人 民共和國人民法院是國家的審判機關(guān)”之規(guī)定，我 們發(fā)現(xiàn)，憲法僅僅規(guī)定人民法院是“審判機關(guān)”，并 沒有規(guī)定“司法權(quán)”屬于“人民法院”．這就為司法 權(quán)的重新配置預(yù)留了空間。（３）結(jié)合憲法第８９條 第１０項“（十八）全國人民代表大會和全國人民代 表大會常務(wù)委員會授予的其他職權(quán)”及第６７條： “全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)： ……（－－）制定和修改除應(yīng)當由全國人民代表大會 制定的法律以外的其他法律”。我們可以看到，全 國人大及其常委會仍可通過大幅修汀行政復(fù)議法 或者運用最高國家權(quán)力機關(guān)授予的其他職權(quán)這一 “復(fù)合條款”來授予行政機關(guān)司法權(quán)。 （二）完善行政復(fù)議組織 １．改革行政復(fù)議體制。我國應(yīng)在單一制憲政結(jié) 構(gòu)下。明確中央和地方事務(wù)，中央事務(wù)按條條原則 處理，可以按部門設(shè)置行政復(fù)議委員會辦理復(fù)議 事項。而地方事務(wù)屬于地方自治的范圍。一般的行 政領(lǐng)域，設(shè)立統(tǒng)一的行政復(fù)議委員會；專業(yè)性、技 術(shù)性較強的行政領(lǐng)域．可以成立既裁決民事糾紛 又進行行政復(fù)議的專門行政裁判機構(gòu)。＠例如土地 管理、稅務(wù)、社會保障等領(lǐng)域。 ２．應(yīng)當明確行政復(fù)議委員會的獨立地位。行政 復(fù)議委員會仍可設(shè)在行政機關(guān)內(nèi)部．與所在行政 機關(guān)只是指導(dǎo)、咨詢關(guān)系。但復(fù)議委員會的成員工 資福利獨立于所在行政機關(guān)，由財政單列。復(fù)議委 員會在進行復(fù)議時，只服從法律、法規(guī)和規(guī)章。 ３．嚴格要求復(fù)議人員的任職資格。行政復(fù)議委 員會委員應(yīng)當由法律、技術(shù)方面的專家和相關(guān)利 益組織的代表組成。＠復(fù)議審理人員由當事人從統(tǒng) 一建立的復(fù)議委員會委員數(shù)據(jù)庫中隨機抽出，不 得由復(fù)議機構(gòu)隨意指定。非因法定事由、非經(jīng)法定 程序．行政復(fù)議委員會委員不被免職、降職、辭退 或者處分：非因違反法律，不受追究。＠ ４．設(shè)立類似于美國文官委員會或行政聽證局的 機構(gòu)。由該機構(gòu)統(tǒng)一監(jiān)督管理全國的復(fù)議人員，負責 復(fù)議人員的工資待遇、獎懲、任免以及培訓(xùn)等事項。 （三）全面擴大行政復(fù)議范圍 行政復(fù)議法對原有行政復(fù)議范圍有較大拓寬。 但仍有若干明顯不足。（１）行政復(fù)議法首次把抽象 行政行為納入行政復(fù)議的受案范圍．這本身就說明 行政復(fù)議法不僅解決因具體行政行為引發(fā)的行政 復(fù)議，也解決因抽象行政行為引發(fā)的行政爭議。既 然如此，行政復(fù)議法第二條規(guī)定公民、法人或者其 他組織因具體行政行為與行政機關(guān)之間發(fā)生的行
一２４一

學(xué)術(shù)專題：行政法視域的行政改革

政糾紛申請復(fù)議適用本法，顯然是以偏概全。０（２） 國家賠償法和最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理行政 賠償案件若干問題的規(guī)定》已經(jīng)把具體行政行為和 非具體行政行為劃分開來。這里所稱的非具體行政 行為主要是指與國家行政機關(guān)行使職權(quán)有關(guān)的事 實行為。這些行為雖然不是具體行政行為，但都很 容易造成公民、法人或其他組織的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán) 等合法權(quán)益的損害，一經(jīng)確認，便構(gòu)成行政賠償?shù)?前提。所以無論是行政賠償訴訟．還是行政復(fù)議中 的行政賠償糾紛，非具體行政行為違法的確認都涉 及到行政訴訟法和行政復(fù)議法的適用。（３）現(xiàn)行行 政復(fù)議局限于外部行政行為．對于行政機關(guān)對其工 作人員的任免、處分以及待遇問題。還不能申請復(fù) 議，只能訴諸一般的申訴途徑。有鑒于此，立足于公 正解決行政糾紛的目標。應(yīng)當允許所有的行政行 為，都可以申請復(fù)議。 （四）完善行政復(fù)議程序 １．增設(shè)回避制度。自行回避應(yīng)當是行政機關(guān)公 務(wù)員的一項義務(wù)。如復(fù)議人員有自行回避的情形 而不回避的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。申請回避 應(yīng)當是行政相對人的一項法定權(quán)利．只要行政相 對人發(fā)動回避程序，有權(quán)決定回避申請的機關(guān)必 須在法定期間內(nèi)給予一個明確的決定。否則，行政 相對人可以啟動行政救濟程序。 ２．增設(shè)律師代理制度。行政復(fù)議法應(yīng)明確規(guī)定 律師有權(quán)參加行政復(fù)議．并明確規(guī)定律師在行政 復(fù)議中的權(quán)利、義務(wù)及律師介入行政復(fù)議的程序 和方式。 ３．增設(shè)告知制度。復(fù)議決定書上應(yīng)告知復(fù)議請 求人不服復(fù)議決定時，有在起訴期間向管轄法院 提起行政訴訟的權(quán)利。 ４．明確聽證審理方式。（１）要開庭聽取當事人陳 述，由當事人進行辯論質(zhì)證，除非案件特別簡單，方 可采取書面審理的方式。并且，采取行政復(fù)議案卷 制度。凡未經(jīng)審理計入案卷的證據(jù)、依據(jù)一律不能 作為作出復(fù)議決定的根據(jù)。最低限度應(yīng)做到只要當 事人申請就應(yīng)開庭聽審。（２）除非涉及國家機密、商 業(yè)秘密或當事人隱私。行政復(fù)議聽審一律公開進 行．公眾可以旁聽。此外，復(fù)議申請人也可以主動申 請不公開聽審，是否準許由復(fù)議委員會決定。 ５．完善司法審查機制。行政復(fù)議的司法化，不 僅僅是程序的司法化，而且也要實現(xiàn)復(fù)議決定的 司法化。承認了行政復(fù)議機關(guān)的司法地位，其復(fù)議 決定就可歸類為司法性質(zhì)的初次審查，相當于我 國法院的一審判決，如果當事人對行政復(fù)議決定 不服，應(yīng)當向基層人民法院或中級人民法院上訴．

萬 　 方數(shù)據(jù)

＜甘肅行政學(xué)院學(xué)報）２００９年第４期 由法院擔當整個救濟鏈條的最后一道防線。 （五）取消原裁決機關(guān)審理復(fù)議案件的制度和 行政復(fù)議終局制度 １．根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定。原機關(guān)復(fù)議的制度 主要集中在國務(wù)院各部門和省、自治區(qū)、直轄市人 。民政府作出的行政行為的案件上。建議修改為國 務(wù)院各部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府作出的 行政行為的案件，向國務(wù)院申請復(fù)議。 ２．我國行政復(fù)議法規(guī)定行政機關(guān)的最終裁決 制度主要涉及國務(wù)院對復(fù)議案件的最終裁決權(quán)和 省、自治區(qū)、直轄市人民政府對自然資源的所有權(quán) 和使用權(quán)的復(fù)議最終裁決權(quán)問題。建議修改為對 國務(wù)院作出的復(fù)議裁決不服和對省、自治區(qū)、直轄 市人民政府就自然資源的所有權(quán)、使用權(quán)作出的 復(fù)議決定不服，可以向人民法院提起行政訴訟。 ３．修改稅收征管法、外國公民入境管理法、中國 公民出境管理法等法律。取消第５６條納稅人、扣繳 義務(wù)人、納稅擔保人只有繳納相關(guān)款項后，才能申 請行政復(fù)議的規(guī)定；取消公安機關(guān)就中國公民出境 及外國公民入境的復(fù)議裁決是終局裁決的規(guī)定。［１２１
注釋：

學(xué)術(shù)專題：行政法視城的行政改革 ⑦本部分主要參考哈爾濱市人民政府法制辦公室 行政復(fù)議處佟宇：《對行政復(fù)議委員會組織形式的探索 與實踐》，國務(wù)院法制辦公室官方網(wǎng)站（最后訪問時間：
２００９年７月２２日）。

⑧參見李立：《國務(wù)院法制辦創(chuàng)新行政復(fù)議體制權(quán) 威詳解》，《法制日報》２００８年１２月１２日；李立：《行政復(fù) 議法十年醞釀適時修改》，《法制日報）２００９年４月５日。 ⑨以我國臺灣地區(qū)為例，雖然訴愿決定是以市縣政府 的名義作出的，但是事實上，訴愿委員會的決定，市縣長是 從來不否認的。參見劉莘：《讓行政復(fù)議真正成為有效的糾 紛解決機制》，《法制日報））２００６年１２月７日，第３版。 ⑩參見彭書清：《關(guān)于建立統(tǒng)一行政復(fù)議機關(guān)的思 考》，《行政法學(xué)研究）１９９７年第２期；李洪雷：《行政復(fù) 議制度改革應(yīng)處理好四組關(guān)系》，《法學(xué)研究）２００４年第 ２期；李洪雷：《英國行政復(fù)議制度初論》，《環(huán)球法律評 論）２００４年春季號。 ⑨現(xiàn)代行政的技術(shù)性、民主性不斷增強，吸收專家
和利益組織的代表，更有利于保障糾紛解決的公正性和

民主性。同時，也有利于節(jié)約行政資源。 ⑩我國雖然制定了《行政復(fù)議法》，但復(fù)議機構(gòu)并未 取得獨立地位，復(fù)議人員辦案完全聽命于行政首長。這 種既當運動員又當裁判員的體制很難保障復(fù)議機關(guān)辦 案的公正性。因此，有必要依法確立行政復(fù)議機關(guān)的獨
立地位。

⑩《行政復(fù)議法》雖然規(guī)定申請人可以一并提出對 行政規(guī)定（抽象行政行為）的審查申請，但來具體規(guī)定審
查的程序和合法性標準，這對保障《行政復(fù)議法》的貫徹

①筆者曾做過一個統(tǒng)計，２００１—２００５年間，我國行
政復(fù)議案件數(shù)量分別是８３，４８７件、７６，４５６件、７５，９１８

實施、監(jiān)督行政機關(guān)的抽象行政行為和保護當事人權(quán)利
是不利的。 參考文獻：

件、８１，８３３件和９０，６２４件。近三年雖然有所增長，但基
本上維持在年均８—１０萬件左右，相比上千萬的信訪案 件可謂小巫見大巫。

②從《行政復(fù)議法》第ｌ奈“維護和監(jiān)督行政機關(guān)依
法行使職權(quán)……”的立法目的來看，應(yīng)屬采準司法行為

中的“偏行政”觀點；２００７年國務(wù)院《行政復(fù)議法實施務(wù) 例》有了可喜變化，該條例第１條規(guī)定：“為了進一步發(fā)
揮行政復(fù)議制度在解決行政爭議、建設(shè)法治政府、構(gòu)建

【ｌ】于建嶸．信訪制度改革與完政建設(shè)——圍繞《信 訪條例》修改的爭論【Ｊ】．二十一世紀，２００６，（６）． 【２】奚曉明．在中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會年會上的 發(fā)言ｆＡｌ．中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會．中國行政法之回 顧與展望【Ｃ１．北京：中國政法大學(xué)出版社，２００６：９． 【３１蔡仕鵬．法社會學(xué)視野下的行政糾紛解決機制叨．
中國法學(xué)，２００６，（３）．

社會主義和諧社會中的作用”，一定程度上確立了救濟 功能的優(yōu)先位階�？蓞⒁姉钚≤姡骸段覈姓䦶�(fù)議制度研 究》．北京：法律出版社２００２年版，第ｌ頁。 ③④參見時任國務(wù)院法制辦公室主任楊景宇：《關(guān) 于＜中華人民共和國行政復(fù)議法（草案）＞的說明—— １９９８年１０月２７ Ｅｌ在第九屆全國人民代表大會常務(wù)委 員會第五次會議上》。 ⑤參見《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》第 ｌ條，以及國務(wù)院法制辦負責人就《中華人民共和國行
政復(fù)議法實施條例）ｇ－記者問。

【４１【日］棚瀨孝雄．糾紛的解決與審判制度［Ｍ】．王亞新
譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，１９９４：４７．

【５】【英】詹寧斯．法與憲法【Ｍ】．龔祥瑞，侯健譯．三聯(lián)書
店，１９９８：１７０．

１６１王名揚．法國行政法【Ｍ】．北京：中國政法大學(xué)出版
社。１９８９：５７５—５７８．

【７】青鋒．關(guān)于制定行政復(fù)議法的幾個問題探討【Ｊ】．中
國工商管理研究，１９９８，（９）．

【８１方軍．論中國行政復(fù)議的觀念更新和制度重構(gòu)叨．
環(huán)球法律評論，２００４． ［９】孟鴻志．我國行政復(fù)議制度的功能定位與重構(gòu)

⑥例如當前國際金融危機背景下，國務(wù)院和地方各 級人民采取了一系列應(yīng)對危機的政策措施，從某種意義 上講，大都屬于“非常時期”的“非常舉措”，在實施中不 同程度上對現(xiàn)有行政程序作出調(diào)整，這些都很可能以行 政爭議的形式表現(xiàn)出來。對此，如果簡單地把這類行政 爭議混同于一般糾紛，那么，就可能影響到國家應(yīng)對金 融危機的相關(guān)政策措施的落實。參見國務(wù)院法制辦公室
副主任郜風濤：《緊緊圍繞黨和國家工作大局積極主動

——基于法律文本的分析【Ｊ】．法學(xué)論壇，２００８，（３）．
ｆｌＯ］Ｍｉｃｈａｅｌ Ａｄｌｅｒ，Ｔｒｉｂｕｎａｌ Ｒｅｆ０１＂ｔｉｌ：Ｐｒｏｐｏｒｔｉｏｎａｔｅ Ｄｉｓ－ Ｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎ ａｎｄ ｔｈｅ Ｐｕｒｓｕｉｔ ｏｆ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｊｕｓｔｉｃｅ， Ｍｏｄｅｍ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ，Ｖｏｌｕｍｅ ６９ Ｉｓｓｕｅ ６．Ｐａｇｅｓ ９５８．－９８５．
Ｄｕｔｅ

【１ｌ】李立．國務(wù)院法制辦推出行政復(fù)議委員會試點
工作ＩＮ］．法制日報，２００８一１２一１２．

做好金融危機下的行政復(fù)議應(yīng)訴工作——在應(yīng)對金融 危機行政復(fù)議與行政訴／．ｉｆ．Ｙ－作座談會上的講／６））（２００９
年５月１２日ｏ

【１２１＂；．４５開舉．ｗｒｏ與我國行政裁決公正性研究【Ｊ】．中
國法學(xué)，２００２，（５）．

（責任編輯：李鋼）
一２５—

萬 　 方數(shù)據(jù)

論我國行政復(fù)議改革的邏輯起點和現(xiàn)實路徑
作者： 作者單位： 刊名： 英文刊名： 年，卷(期)： 沈開舉， 鄭磊 鄭州大學(xué),法學(xué)院,鄭州,450001 甘肅行政學(xué)院學(xué)報 JOURNAL OF GANSU INSTITUTE OF PUBLIC ADMINISTRATION 2009(4)

參考文獻(27條) 1.劉莘 讓行政復(fù)議真正成為有效的糾紛解決機制 2006 2.李立 行政復(fù)議法十年醞釀適時修改 2009 3.李立 國務(wù)院法制辦創(chuàng)新行政復(fù)議體制權(quán)威詳解 2008 4.佟宇 對行政復(fù)議委員會組織形式的探索與實踐 2009 5.風濤 緊緊圍繞黨和國家工作大局積極主動做好金融危機下的行政復(fù)議應(yīng)訴工作--在應(yīng)對金融危機行政復(fù)議與行 政訴訟工作座談會上的講話 2009 6.中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例 7.楊景宇 關(guān)于《中華人民共和國行政復(fù)議法(草案)》的說明--1998年10月27日在第九屆全國人民代表大會常務(wù)委 員會第五次會議上 8.楊小軍 我國行政復(fù)議制度研究 2002 9.沈開舉 WTO與我國行政裁決公正性研究[期刊論文]-中國法學(xué) 2002(05) 10.李立 國務(wù)院法制辦推出行政復(fù)議委員會試點工作 2008 11.Michael Adler Tribunal Reform:Proportionate Dispute Resolution and the Pursuit of Administrative Justice 12.孟鴻志 我國行政復(fù)議制度的功能定位與重構(gòu)--基于法律文本的分析[期刊論文]-法學(xué)論壇 2008(03) 13.方軍 論中國行政復(fù)議的觀念更新和制度重構(gòu)[期刊論文]-環(huán)球法律評論 2004(1) 14.青鋒 關(guān)于制定行政復(fù)議法的幾個問題探討 1998(09) 15.王名揚 法國行政法 1989 16.詹寧斯;龔祥瑞;侯健 法與憲法 1998 17.棚瀨孝雄;王亞新 糾紛的解決與審判制度 1994 18.蔡仕鵬 法社會學(xué)視野下的行政糾紛解決機制[期刊論文]-中國法學(xué) 2006(03) 19.奚曉明 在中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會年會上的發(fā)言 2006 20.于建嶸 信訪制度改革與憲政建設(shè)--圍繞<信訪條例>修改的爭論 2006(06) 21.《行政復(fù)議法》雖然規(guī)定申請人可以一并提出對行政規(guī)定(抽象行政行為)的審查申請,但未具體規(guī)定審查的程序 和合法性標準,這對保障《行政復(fù)議法》的貫徹實施、監(jiān)督行政機關(guān)的抽象行政行為和保護當事人權(quán)利是不利的 22.我國雖然制定了《行政復(fù)議法》,但復(fù)議機構(gòu)并未取得獨立地位,復(fù)議人員辦案完全聽命于行政首長.這種既當運 動員又當裁判員的體制很難保障復(fù)議機關(guān)辦案的公正性.因此,有必要依法確立行政復(fù)議機關(guān)的獨立地位 23.現(xiàn)代行政的技術(shù)性、民主性不斷增強,吸收專家和利益組織的代表,更有利于保障糾紛解決的公正性和民主性.同 時,也有利于節(jié)約行政資源 24.李洪雷 英國行政復(fù)議制度初論[期刊論文]-環(huán)球法律評論 2004(春季號) 25.李洪雷 行政復(fù)議制度改革應(yīng)處理好四組關(guān)系[期刊論文]-法學(xué)研究 2004(02) 26.彭書清 關(guān)于建立統(tǒng)一行政復(fù)議機關(guān)的思考 1997(02)

27.筆者曾做過一個統(tǒng)計,2001-2005年間,我國行政復(fù)議案件數(shù)量分別是83,487件、76,456件、75,918件、81,833件 和90,624件.近三年雖然有所增長,但基本上維持在年均8-10萬件左右,相比上千萬的信訪案件可謂小巫見大巫

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