本文關(guān)鍵詞：行政訴訟目的論，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　[摘要]目的論是解釋行政訴訟法的一種方式，是研究行政訴訟法的起點。行政訴訟應具有二元目的，即對個體權(quán)利的救濟保護和對行政權(quán)的規(guī)制監(jiān)督。行政訴訟的二元目的論決定著行政訴訟受案范圍、原告資格、審查范圍、審查強度等各種制度的解釋運作和行政訴訟法的漏洞補充方式。當然，行政訴訟法目的論解釋要把握其合理的界限，它要受制于審判權(quán)的性質(zhì)、審判權(quán)與行政權(quán)的分工、行政訴訟之于憲法訴訟的定位、行政訴訟法的成文法屬性。

　　[關(guān)鍵詞]行政訴訟 目的論 權(quán)利救濟 合法性規(guī)制

　　法律工作者的重要使命之一即在于解釋法律，無論是完善的還是有缺陷的行政訴訟法，解釋都是適用所必需的基本方法。本文試圖運用目的論（teleology）的方法來解釋行政訴訟法中的問題，以此為現(xiàn)實中適用和發(fā)展行政訴訟法提供一種理論上的鏡鑒。當然，文章最后也注意到了運用目的論解釋行政訴訟法所應注意的界限。

　　一、行政訴訟法目的論解釋的地位

　　傳統(tǒng)哲學先后并側(cè)重地占據(jù)三個世界性領域，分化為三個部門：本體論、目的論和認識論。本體論專門探索整個世界的本原，而目的論則專門探討人類目的之本原，認識論專門探索人類認識的本原。在哲學體系中，本體論作為關(guān)于整個世界本原的學說，天然地充當基礎，指導并制約目的論和認識論。反過來，任何目的論和認識論都自覺或不自覺地需要最深廣的理論支持，從而建立并擁有自己的本體論立場。目的論就是用目的或目的因解釋世界的哲學學說，它認為某種觀念的目的是預先規(guī)定事物、現(xiàn)象存在和發(fā)展以及它們之間關(guān)系的原因和根據(jù)。它有外在目的論和內(nèi)在目的論、主觀目的論和客觀目的論等諸多學說，也多有爭議。但是，目的論本身還是有其可取之處的，只要能合理地把握其界限，目的論還是能夠在解釋事物中發(fā)揮其重要的作用的。目的，在制度設計的起點即發(fā)揮作用，控制著整個制度的架構(gòu)；它在制度運行過程中也會發(fā)生作用，會控制整個制度的運行，會滲透到整個制度的運行過程及其結(jié)果之中——這樣也就可以據(jù)此對制度加以評價；目的在制度運行過程中也會發(fā)生變化，會隨著社會需求而有所側(cè)重。[①]所謂行政訴訟目的，是指國家設立行政訴訟制度所希望達到的理想目標。目的具有主觀性，但是目的又內(nèi)含于制度之中，所以又是可以被認識的。研究行政訴訟的目的，是研究行政訴訟制度的邏輯起點，是構(gòu)建行政訴訟體系的基礎，也是說明行政訴訟制度合理性根據(jù)的需要。

　　在法解釋學中，目的解釋是一種非常重要的方法，也就是以法規(guī)范的目的來闡釋法律疑義的方法。“法律規(guī)范目的在維護整個法律秩序的體系性，個別規(guī)定或多數(shù)規(guī)定均受此一目的之支配，所有之解釋，絕不能與此目的相違。透過目的解釋，各個法律條文間之‘不完全性’或‘不完整性’，均能完整順暢而無沖突。”[②]行政訴訟法是由若干條文組成的，在邏輯體系上又可以分為概念、規(guī)范和原則幾個部分。應該說，對行政訴訟進行目的解釋，這是其他幾種解釋行政訴訟法方法的基礎和目標。任何解釋都是從條文規(guī)范出發(fā)的，文義是所有解釋首要的出發(fā)點。從法律文義的表達中可以得出立法者的規(guī)范意圖和具體規(guī)范的目的，但語言本身是有歧義的，是不確定的。這時僅僅進行文義解釋就是不夠的，僅僅是文義也不能說明對某個規(guī)范是應當進行限縮解釋還是擴張解釋。這個問題需要由規(guī)范目的，也就是立法的調(diào)整意圖來決定。文本通常只能在上下文中獲得其具體涵義，法官的任務就是要在體系上把握一切既有的、有效的價值并通過協(xié)調(diào)的解釋來創(chuàng)造事實上不存在的法律秩序的評價統(tǒng)一。對此的指導原則就是可推測的立法的調(diào)整意旨，而不是法律適用者的法政策上的調(diào)整思想。另外，法規(guī)范產(chǎn)生的時間和適用的時間是不一致的。歷史解釋的核心目標就在于查明立法的法政策上的意圖和調(diào)整目標，它們決定性地影響著立法過程的表達和法政策的貫徹。歷史解釋就是要力圖從法律規(guī)定產(chǎn)生時的上下文中確定規(guī)定要求的內(nèi)容和規(guī)范目的。[③]可以看出，在對法進行文義、體系、歷史等方法的解釋時，其最終目標都在于發(fā)現(xiàn)法律的真實涵義，都服從于法目的的探尋。在通過各種方法進行解釋，或者對個別規(guī)定可能有多種解釋的可能時，“解釋者必須一直考慮規(guī)定整體所追求的全部目的”。[④]也就是說在對行政訴訟法進行解釋時，需要以整個行政訴訟制度的目的作為指導，而不是以某規(guī)范條文、某個制度目的作為指導。所有的解釋都必須受制于行政訴訟的目的。

　　法院在解釋適用行政訴訟法時，眼光需要往返流轉(zhuǎn)于規(guī)范與目的之間。法院必須了解每一條法律的目的，其所欲規(guī)范的是什么樣的事物之理；同時，在另一端，看到一個案件時，他也必須把捉住這一事實代表什么意義、事理，而后才能把事件與正確的法條湊在一起即“帶入一致”。[⑤]法官在面對某種沖突時，他必須作出某種選擇和判斷。法院應“從法律的評價即用目的論的觀點來理解法律的事實構(gòu)成”。[⑥]在法律條文與現(xiàn)實之間出現(xiàn)重大分歧，而條文又顯得那么不合理時，或者是立法者存在觀念漏洞，以為不需要調(diào)整或沒有認識到的內(nèi)容，應該在某種程度上允許法院選擇行政訴訟的目的而不是條文來適用法律�！耙�(guī)范目的是文義修正的出發(fā)點和理由�！� [⑦]行政訴訟的目的決定著行政訴訟法的解釋方式。

　　二、行政訴訟法目的的界定

　　對于行政訴訟目的，我國法學界在1989年《行政訴訟法》制定前后逐步展開研究。相對于民事訴訟目的、刑事訴訟目的研究的爭芳斗艷，行政訴訟目的的研究則又顯得稍遜風騷。

　　目前對于行政訴訟具有何種目的，大致有以下幾種看法。1．一元目的論。具體又有保護說，[⑧]監(jiān)督說，[⑨]行政執(zhí)法保障說，[⑩]保障依法行政說，[11]糾紛解決說[12]等。2．二元目的說。（1）“民權(quán)之設定”和“法規(guī)之實施”。[13]（2）保護行政相對人的合法權(quán)益和保障行政機關(guān)依法行政行使權(quán)力相統(tǒng)一。[14]（3）保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的目的是主要的，而監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的目的則是次要的。[15]（4）行政訴訟的微觀目的在于保護公民的合法權(quán)益，宏觀目的在于監(jiān)督行政機關(guān)依法行政。[16]3．三元目的說。學者所主張的三元目的多是照搬了行政訴訟法的立法目的，也就是“保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)”。[17]也有學者認為，“作為行政糾紛的解決機制，行政訴訟的目的在于解決行政糾紛，這是行政訴訟作為程序制度的直接目的”：“作為對行政權(quán)力進行監(jiān)督和制約的機制，行政訴訟的目的也在于監(jiān)督和制約行政權(quán)力，這是最能體現(xiàn)行政訴訟本質(zhì)特點的目的”：“作為一種行政法上的救濟制度，行政訴訟的根本目的在于保障行政權(quán)益”。他將行政訴訟目的劃分成三個層次，主張一元目的（維護行政權(quán)益）主導下的多元目的觀。[18] 4．四元目的說。有學者認為，行政訴訟是一個多維性的范疇。從法律層面上理解，它是權(quán)利與權(quán)力的共同規(guī)則；從行政訴訟科學層面上理解，它是從“實然”中尋找“應然”的科學；從行政訴訟動態(tài)層面上理解，它是對權(quán)力說“不”的游戲；從行政訴訟靜態(tài)層面上理解，它又是為權(quán)利而斗爭的機制。這種多維性決定了行政訴訟目的的多元性，具體包括程序主義、利益平衡、促進合作和道德成本最低化。[19]

　　筆者主張行政訴訟應具有二元目的，即一方面在于保護個體權(quán)利，另一方面在于規(guī)制行政權(quán)。也可以稱之為“權(quán)利利益的保護救濟”和“行政的適法性維持”。兩者之間是并列的關(guān)系，甚至是互為手段與目的的關(guān)系，但不是那種主要目的與作為事實的結(jié)果的關(guān)系。[20]下面從歷史發(fā)展和現(xiàn)實需要、實然和應然兩個層面加以論證。

　　第一，從行政訴訟產(chǎn)生的歷史來看，行政訴訟的目的呈現(xiàn)出二元的色彩。作為行政法母國的法國最初基于對分權(quán)學說的特別理解，基于對司法的不信任和維護適應資本主義發(fā)展要求的政府的需要，在行政系統(tǒng)內(nèi)部建立了行政審判制度。[21]后來經(jīng)過幾個階段的發(fā)展，行政審判權(quán)與行政管理逐步分離，實現(xiàn)了行政審判對行政管理的獨立監(jiān)督的目的。[22]德國在近代之初隨著帝國法院的建立，不僅市民控告君主的權(quán)利得到了保障，而且在君主及三個社會等級內(nèi)部發(fā)生糾紛時都可以向帝國法院尋求法律保護。隨著邦國實力的增強，君主們?nèi)找嬖噲D擺脫帝國法院的控制，并將其對行政的監(jiān)督限制在隸屬于他們自己的那些行政法院以內(nèi)。行政司法以多種形式監(jiān)督著行政管理的合法性與最高權(quán)力的運用，以保障市民的各種合法權(quán)利不受侵害。19世紀中葉，按照司法和行政分離的原則，通過獨立的法院有效地監(jiān)督國家行政活動的呼聲日益高漲。1863年巴登邦建立了第一個真正與行政相分離的行政法院，隨后類似的行政法院逐步在各邦建立起來。經(jīng)過魏瑪時期、納粹獨裁時期的曲折，旨在監(jiān)督客觀合法性、保護個體主觀權(quán)利的獨立行政法院隨著基本法的生效而發(fā)展壯大起來。[23]二元目的充斥其間。再來看看英美法系的情況。英美法系也存在著實質(zhì)意義上的行政訴訟。英國的司法救濟最初是作為法院給公民遭受行政官員侵害提供保護而發(fā)展起來的。各種令狀制度的實施使得普通法院積累了大量控制行政機關(guān)合乎法治要求的經(jīng)驗。當初的令狀等救濟制度，主要分為兩類，其一為普通私法救濟，損害賠償、禁制令、宣告令等私人均可以像私法中保護自身合法權(quán)益那樣請求實施。其二為特別救濟，這類救濟包括強制令、調(diào)卷令、禁令等，它是應王室的請求而特許。到16世紀時，這種救濟一般已為普通訴訟當事人所享有，申請人可以不需要經(jīng)過允許即可以王室的名義開始訴訟�！巴跏野炎约旱姆商貦�(quán)借給臣民使用，以便他可以彼此合作，保證一個良好而合法的政府�！盵24]英國的司法救濟制度主要是建立在法治原則和議會主權(quán)原則之上的，前者強調(diào)尊重公民的自由和權(quán)利，后者強調(diào)政府要服從議會的立法，法院可以依據(jù)越權(quán)無效對其進行監(jiān)督。[25]美國行政法的發(fā)展源于英國普通法院和普通法，在援引英國先例時期，主要以執(zhí)行令和禁令作為控制行政行為的手段，保障私人的自由和市場的競爭。在19世紀后半葉，隨著行政權(quán)的擴張，傳統(tǒng)行政法模式由制定法和司法審查發(fā)展起來，“所采用的方式是禁止政府對私人自由和財產(chǎn)的侵犯，除非該侵犯得到立法指令之授權(quán)”，[26]其目的在于“制約行政機構(gòu)的權(quán)力，保障個人的自由和財產(chǎn)利益不被行政權(quán)侵犯”。[27]隨著行政裁量權(quán)的日益擴張，法院也改變了司法審查的關(guān)注點（通過擴展和變革傳統(tǒng)的程序機制），“司法審查的主要目的因而不再是防止行政機關(guān)對私人自治領域的未經(jīng)授權(quán)的侵入，而是確保所有受影響利益在行政機關(guān)行使其被授予的立法權(quán)力過程中得到公平的代表”。[28]由上大致可以看出，兩大法系行政訴訟制度其目的在產(chǎn)生之初要么是救濟型的，要么是監(jiān)督型的，在其發(fā)展過程中會兼顧到監(jiān)督或救濟兩大基本目的，只不過可能會在不同時期有所側(cè)重而已。[29]我國的行政訴訟也不例外，建立之初偏于救濟；發(fā)展至今，監(jiān)督的目的也日益彰顯。

　　第二，從行政訴訟的憲法基礎來看，行政訴訟也應是具有二元目的的。各國行政訴訟的產(chǎn)生和發(fā)展均建立在憲法基礎之上的，憲法實際上也預先設定了行政訴訟的價值目標。德國行政法院的歷史固然要比魏瑪憲法、德國基本法的歷史更為久遠，然而憲法與行政法的發(fā)展卻從來就不是互不相干的�！皩彶樾姓顒拥娜蝿召x予獨立法官的追求，早在19世紀就已屬于當時那場爭取自由之運動的核心要求之一。不僅如此，對行政行為的司法審查，在那時也已被視為建設法治國家和保障公民基本權(quán)利的前提條件�！盵30]德國魏瑪憲法曾為行政法院作出專門規(guī)定：“聯(lián)邦及各邦應依據(jù)法律，成立行政法院，以保護個人對于行政官署之命令及處分�！保ǖ�107條）德國基本法第95條也對聯(lián)邦行政法院的組織作出明確規(guī)定。特別是，基本法第19條第4款規(guī)定“任何人的權(quán)利如遭到公共機關(guān)的侵犯，可向法院提出訴訟”，第20條第3款規(guī)定“行政和司法受法律和法的制約”，基本權(quán)利和憲法的基本原則已經(jīng)成為行政法院的最高準繩。行政法院一方面保障著基本權(quán)利，另一方面也在法治國家原則等的要求下維護著行政法治秩序。日本行政訴訟的發(fā)展隨著其憲法的更迭而有較大變化。在明治憲法體制下，行政訴訟效仿德國，實行行政審判制度�！洞笕毡镜蹏鴳椃ā返�61條規(guī)定，“因行政官廳之違法處分而使其權(quán)利受到傷害之訴訟，當屬于另依法律規(guī)定之行政訴訟審理，不在司法法院受理范圍之內(nèi)�！倍�(zhàn)之后，日本憲法進行全面修改，將憲法作為實行徹底的民主主義的唯一手段，確立了個人的尊嚴、國民主權(quán)、社會國家、和平國家等基本原理，[31]廢除了行政法院，規(guī)定“一切司法權(quán)屬于最高法院及由法律規(guī)定設置的下級法院”，“不得設置特別法院。行政機關(guān)不得施行作為終審的審判”。（第76條）日本由“行政國家”轉(zhuǎn)變?yōu)椤八痉▏摇��！靶姓鲑囍鳈?quán)者國民的信托應最大限度地尊重國民的人權(quán)，國民認為權(quán)利受到侵害時，行政應服從作為獨立的第三者的法院的裁判�！盵32]我國行政訴訟也是有其憲法基礎的。首先，我國現(xiàn)行憲法確立了公民控告違法、失職的國家機關(guān)和國家工作人員的主體資格和權(quán)利（第2、41條）；其次，我國現(xiàn)行憲法確立了一切國家機關(guān)必須遵守憲法和法律，否則將被追究違法的責任（第5條）；最后，我國現(xiàn)行憲法確立了人民法院獨立行使審判權(quán)地位（第123、126條）。[33]憲法實際上是為行政訴訟制度設定了兩大目標：其一，保障公民獲得權(quán)利救濟的權(quán)利。法院重要作用就在于保障以憲法為基礎的法律規(guī)范所認可的公民權(quán)利。其二，監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，法院依法獨立行使審判權(quán)不受行政機關(guān)的干涉就是要公正斷案，對行政機關(guān)依法監(jiān)督。

　　第三，從我國行政訴訟法的立法原意來看，行政訴訟目的是二元的。立法原意的說明往往是有力的論證。對于行政訴訟的目的，在行政訴訟立法過程中就有相關(guān)的爭論。當時，主要有兩種傾向性意見：“第一種意見認為，行政訴訟法的立法目的主要是監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，保護行政管理相對人的合法權(quán)益免受行政機關(guān)違法行為的侵犯，為受到行政違法行政行為侵犯的相對人提供法律救濟；第二種意見認為，行政訴訟法的立法目的主要是解決行政爭議維護行政管理，保護行政機關(guān)依法和有效行政�！薄白詈�，立法者主要采用了第一種意見，但也吸收了第二種意見中的合理成分。”[34]這里需要說明兩點。其一，為什么“保證人民法院正確、及時審理行政案件”不是行政訴訟的目的？前文業(yè)已說明，對法院的保障是不符合對行政訴訟目的的界定的。而且三大訴訟法均有此種規(guī)定，于是乎這一點也無法體現(xiàn)行政訴訟的特色。其二，法典上寫了“維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”，為什么只化約為監(jiān)督依法行政？其實，這里所謂的“維護”雖然一定程度上體現(xiàn)了我國國家權(quán)力橫向關(guān)系協(xié)調(diào)的特色，但其實質(zhì)也是監(jiān)督，因為它維護的是行政機關(guān)“依法”行使職權(quán)，而不是簡單地維護行政機關(guān)所有行使職權(quán)的行為。這里存在的同樣只是監(jiān)督，需要對行政行為的合法性進行控制和監(jiān)督。由此可以看出，我國行政訴訟法采取的是二元目的論：保護公民的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機關(guān)依法行政。

　　第四，從中國的法文化角度來看，行政訴訟也需要二元的目的。法文化是人們的法律觀念、法律意識以及相應的價值體系構(gòu)成的。各國行政訴訟的產(chǎn)生和發(fā)展實際上均與其法文化緊密相連�！绑w現(xiàn)訴訟目的的訴訟模式的形成，常常與國家在特定時期所追求的主要訴訟價值密不可分�！盵35]中國傳統(tǒng)的法文化和近現(xiàn)代的法文化對我國行政訴訟目的實際上有著十分重大的影響，對行政訴訟有特別影響的是這樣兩種法文化。（1）官本位、官僚主義、君貴民輕的傳統(tǒng)思想。官本位作為一種體制，在改革中已受到了根本性的沖擊，已失去了全面發(fā)揮作用的經(jīng)濟基礎，但作為一種價值觀念，“唯官、唯大、唯上”，仍然統(tǒng)治著相當一部分人頭腦。官本位在政治體制、法律體制與價值觀念上的主要特征之一是政治上的官僚主義，權(quán)力過分集中、家長制、干部領導職務終身制和形形色色的特權(quán)制。其突出的表現(xiàn)和危害是：“高高在上，濫用權(quán)力，脫離實際，脫離群眾，好擺門面，好說空話，思想僵化，墨守陳規(guī)，機構(gòu)臃腫，人浮于事，辦事拖拉，不講效率，不負責任，不守信用，公文旅行，互相推諉，以至官氣十足，動輒訓人，打擊報復，壓制民主，欺上瞞下，專橫跋扈，循私行賄，貪贓枉法，等等�！盵36]在官與民的關(guān)系上，道義上民貴君輕、民貴官輕，社會上、實際中君貴民輕、官貴民賤。君主馭民、牧民，君君、臣臣，不得越矩，“君讓臣死，臣不得不死”，君民之間只是命令與服從的關(guān)系。官吏在訴訟上也是受優(yōu)待的�！笆看蠓蛟陨孀愎閻u，與平民涉訟因而對簿公庭，尤其有辱官體，所以有些法律在這方面予以特殊的便利和優(yōu)待，以存其體。法律上根本否認士庶在訴訟上平等的地位，無論其為原告或被告，均不使與平民對質(zhì)，平民不能當面控訴他，他也沒有親自在法官面前答辯的必要�！盵37]（2）官官相衛(wèi)、衙門式綜合處理、講究權(quán)力間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一等制度觀念。而在權(quán)力與權(quán)力之間的關(guān)系上，中國的傳統(tǒng)是合而不分。中國傳統(tǒng)思想著缺乏一種邏輯分析的方法，，習慣于運用一種“負的方法”去思考問題�！柏摰姆椒�，試圖消除區(qū)別，告訴我們它的對象不是什么；正的方法，則試圖作出區(qū)別，告訴我們它的對象是什么�！盵38]與此相聯(lián)系，在政治制度中各種性質(zhì)不同的權(quán)力混和在一起，典型的就是衙門式辦事，官員集立法、行政、司法于一身，有學者稱之為“全能型衙門”。[39]近代五權(quán)憲法時期，各種權(quán)力雖然分立，但亦缺乏相互制約，講究協(xié)調(diào)一致，共同服務于人民既需要但又不懼怕的“萬能政府”的建設。[40]在新中國歷史上，行政與司法各種機構(gòu)間的“合作”不斷出現(xiàn)。1951年底出現(xiàn)了政法部門的第一次合署辦公，中央人民政府政治法律委員會與最高人民檢察署、司法部、法制委員會5個機關(guān)合署辦公。1958年，從縣級開始，公檢法被合并為公安政法部。后來中央政法三機關(guān)也合署辦公。大躍進期間，創(chuàng)造了所謂的“一長代三長”（三長指公安局長、檢察長、法院院長）“一員代三員”（三員指預審員、檢察員、審判員）的做法。1967年開始成立的革命委員會集黨政軍大權(quán)與一身包攬行政、司法、黨務等各項工作。[41]文革期間公檢法三機關(guān)一致對外聯(lián)合對敵到1983年“嚴打”期間，公檢法再度聯(lián)手打擊犯罪。這種歷史的慣性仍然在延續(xù)。近年來在各種項嚴打、專項斗爭當中，各部門仍然是聯(lián)袂出擊，相互制約的程度特別低�，F(xiàn)階段在黨的機構(gòu)設置方面，有一個政法委員會的存在，由政法委書記負責協(xié)調(diào)公檢法之間的關(guān)系。這幾種不同的國家機構(gòu)職能經(jīng)常被合并到一起，這顯示了我們的一貫思想：“協(xié)調(diào)一致聽指揮”。權(quán)力之間過于強調(diào)協(xié)調(diào)統(tǒng)一缺乏分工制約�！靶姓V訟的實踐證明，中國人改變了關(guān)于權(quán)力的思維，接受了西方政治法律文明中的權(quán)力觀：權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力絕對的腐��；對權(quán)力的最好控制辦法是以權(quán)控權(quán)；司法權(quán)與行政權(quán)通過對峙而合作完成社會的整體目的�！盵42]“由于各種各樣的原因，文化，特別是其中價值觀念的改變，總要困難些，費時亦多�！盵43]面對著這樣兩種法文化，中國的行政訴訟在建立之初和運行之中抱有筆者所主張的二元目的也是應當?shù)�。我們需要克服這兩種法文化，而建立真正的憲政文化。

　　老實說，要論證行政訴訟的二元目的是有很大困難的。因為從邏輯上講，先有目的，后有制度設計，行政訴訟的構(gòu)造、行政訴訟的類型、行政訴訟的功能等均不能作為論證行政訴訟目的的證據(jù)。[44]那么，筆者有沒有將達到行政訴訟目的之手段或者行政訴訟的功能作為行政訴訟目的來看待呢？換言之，監(jiān)督規(guī)制行政權(quán)是不是行政訴訟的一項功能，或者說是不是達到保障合法權(quán)益的手段呢？誠然，權(quán)力分工制約的根本目的在于保障公民權(quán)利，但是分權(quán)本身日益成為一種價值追求而被作為一種目的來看待。這是其一。其二，行政訴訟的目的有時并不是直接與保障公民的合法權(quán)益相關(guān)的，而只是在最終的意義上保障公民的權(quán)利。在具體的案件當中，所謂的保障合法權(quán)益實際上只是保障有利害關(guān)系的那些當事人的合法權(quán)益，而不是在宏觀上抽象地談保護公民權(quán)利，所以其范圍是有限的，并不能包含行政權(quán)行使所產(chǎn)生影響的一切方面。二元目的的提出，在很大程度上是周延的。二元目的雖然從最終的意義上可以化約為一元目的，即保障人權(quán)。但是過于抽象反而可能弱化或模糊化這二元目的的要求，特別是監(jiān)督行政權(quán)、保障公民權(quán)的規(guī)范力量。其三，如果抽象為“保護合法權(quán)益”一點上來，那么是否要對原告行為的“合法”與否進行審查呢？民事訴訟、刑事訴訟都是要保護合法權(quán)益，如果行政訴訟不與監(jiān)督行政權(quán)、對行政進行合法性規(guī)制相配合，又何以彰顯行政訴訟的價值呢？

　　三、行政訴訟法目的論解釋的運用

　　目的論是一種解釋世界的方式，將行政訴訟界定為應具有二元目的，這對于行政訴訟將會產(chǎn)生何種影響，這是下文所要探討的對象�！澳康氖侨糠傻膭�(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機�！盵45]“目的合理的行為，是以行動者自覺持有的‘個人目的系統(tǒng)’為取向的行為，外在的客體和其他人，卻被視為這些目的的潛在工具或障礙�！盵46]行政訴訟目的應是整個行政訴訟法的基石，是行政訴訟制度建立和運行的邏輯起點和內(nèi)控因素。研究訴訟目的“應該不限于理念層次的爭論，而應當在類似于訴訟的同種制度相互關(guān)聯(lián)中找到訴訟目的的確切位置，并著眼于實踐性、政策性來構(gòu)筑關(guān)于訴訟目的的理論”。[47]二元目的中，個體權(quán)利的救濟是通過保護具體的當事人來保障人權(quán)的，行政權(quán)的監(jiān)督規(guī)制是通過來行政權(quán)的規(guī)制來維護公共利益保障人權(quán)的，兩者在根本上是一致的，但是在作用方式、實現(xiàn)路徑等方面還是有差別的。正是基于此點考慮，筆者需要接著思考目的論解釋在行政訴訟制度中要發(fā)揮哪些功能，或者說要實現(xiàn)行政訴訟二元目的，到底需要具備哪些手段，需要克服哪些障礙。當然，這里也只是擇其要者而述之。

　�。ㄒ唬Q定著行政訴訟受案范圍確立的基準

　　行政訴訟受案范圍解決的是行政訴訟入口的問題，涉及到兩個方面的關(guān)系，其一是法院與原告的權(quán)利保障之間的關(guān)系，其二是法院與行政機關(guān)之間權(quán)限分工的關(guān)系。行政訴訟目的首先決定著行政訴訟受案范圍的基準的確立，也就是說究竟是以行政行為還是以私人的合法權(quán)益為標準來確立行政訴訟受案范圍，這是由行政訴訟目的所決定的。保障權(quán)利的一元目的應是以合法權(quán)益為標準，有合法權(quán)益的侵害才有法院的受理。二元目的論則認為應確立受案范圍的二元標準，即行政行為和合法權(quán)益并列。有侵害，法院自然應該施以救濟；但是某些案件當中并沒有具體的利害關(guān)系人的存在，卻又確實存在著行政行為的違法情況，這種情形也應由某種主體提請法院予以審查監(jiān)督。這里實際上涉及到行政訴訟的兩個基本類型。一是主觀訴訟，即“起訴人請求法官解決一個主觀的法律問題，即請求他查證某個文件或某個行為是否給一主觀的法律地位（如合同）帶來損害”，二是客觀訴訟，即“起訴人請求法官解決一個客觀法律問題，即請他查證一個法律規(guī)則是否被違反或是否對普遍的而非個人的權(quán)利造成損害”。[48]如果僅以保障合法權(quán)益為目的，則似乎只能包含主觀訴訟。如果以保護權(quán)利和規(guī)制行政權(quán)為目的，則能將主觀訴訟和抗告訴訟熔于一爐，從而最大限度地保障行政法治的實現(xiàn)。

　　法國行政訴訟的完全管轄權(quán)之訴、撤銷之訴、解釋及審查行政決定的意義和合法性之訴、處罰之訴，德國的撤銷之訴、義務之訴、停止作為之訴、確認之訴、給付之訴、規(guī)范審查和規(guī)范頒布之訴、機構(gòu)之訴，日本的抗告訴訟、當事人訴訟、民眾訴訟、機關(guān)訴訟等，[49]基本上都囊括了行政訴訟的主觀和客觀兩大類型。這樣，一方面保護了國民的個人權(quán)益，另一方面又維護著客觀的法秩序。[50]我國行政訴訟法第2條（認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益）主要是從保護合法權(quán)益的角度來說的，第11、12條（關(guān)于受案范圍的規(guī)定）表面上看是從行政行為的角度來規(guī)定的，但實質(zhì)上仍然是以行政行為侵犯某種合法權(quán)益來架構(gòu)的。因而，這種關(guān)于受案范圍的規(guī)定實際上只貫徹了行政訴訟的一個目的，而將規(guī)制行政權(quán)作為保護私人合法權(quán)益的一個附隨物來看待。這是需要作出檢討的。權(quán)利保護目的在理念上以保護個人權(quán)利為重心，行政行為被訴的前提必須是對個人權(quán)利造成損害，決不會僅僅因其違法而具有可訴性。在這一目的要求中，對當事人的起訴資格常常有嚴格的限定。而監(jiān)督行政的主要目的不在于保護當事人的權(quán)利，而在于促進良好行政和正當行政，訴訟要查明的關(guān)鍵問題不是當事人的權(quán)利或利益是否受到侵犯，而是行政行為是否違法，相對而言，對當事人起訴資格的要求要寬松許多。[51]我們需要根據(jù)二元目的論的要求，將兩者結(jié)合起來，以合法權(quán)益和行政行為為并列標準來確立行政訴訟的受案范圍，以拓寬行政訴訟的救濟和監(jiān)督的渠道。

　�。ǘQ定著原告資格確立的基準

　　前文業(yè)已述及，原告資格的確立與行政訴訟目的是密切相關(guān)的。權(quán)利保障目的之下的原告資格相對較嚴，規(guī)制行政權(quán)目的之下的原告資格相互較為寬松。從各國行政訴訟產(chǎn)生和發(fā)展來看，原告資格的范圍均呈現(xiàn)出逐步擴大的趨勢。這實際上與各國對行政訴訟的定位或價值追求的變遷是相關(guān)聯(lián)的�！皬奈鞣絿倚姓V利益的發(fā)展來看”，大致有如下幾種：（1）個人權(quán)利；（2）個人利益；（3）公共利益。[52]在20世紀中期之前，行政訴訟對訴的利益的要求主要還是個人法定權(quán)利受到侵害的情況。然而，“倘若限制公民只在權(quán)利受到侵害時才能起訴，不僅混淆公法關(guān)系和私法關(guān)系的性質(zhì)。而且過分束縛法院對公共機構(gòu)違法行為的監(jiān)督，不符合現(xiàn)代行政法發(fā)展的趨勢�！盵53]在二戰(zhàn)之后，個人利益在各國的立法和司法實踐中得到確認。美國《行政程序法》、日本的《行政案件訴訟法》以及英國1977年修改后的最高法院的規(guī)則等都確認了個人利益作為訴的利益的充分性。個人為公共利益而提起行政訴訟，也通過居民訴訟、納稅人訴訟、消費者訴訟等形式在各國不同程度地得到確認。例如，美國司法審查的原告資格經(jīng)過了“法定損害標準”、“雙重結(jié)構(gòu)標準”到“事實不利影響標準”的變遷，其趨勢是“擴大對行政決定起訴的人的范圍，從這個精神出發(fā)，法院在考察有關(guān)法律的起訴資格時，不應著眼于法律明白創(chuàng)造的特定的權(quán)利，而應著眼于法律想要調(diào)整的利益的一般性范圍”。[54]公共利益均可能被納入司法審查之中。也就是說，美國司法審查從著重保護私益，逐步發(fā)展到兼顧公共或法律秩序的維護。日本在明治憲法時期以權(quán)利損害為標準，在現(xiàn)行行政訴訟法中則確立了較權(quán)利損害更為寬松的法律利益損害標準。但是何為“法律上的利益”，則主要存在著三種不同的學說，即受法律保護的利益（法律利益救濟說），裁判上值得保護的利益（利益救濟說）以及行政合法進行的利益（合法性保障說）。[55]作為學說，法律上值得保障的利益說更加有說服力，該學說“以現(xiàn)代社會中因行政決定而產(chǎn)生的多種多樣糾紛的出現(xiàn)為前提，并通過利益救濟的理念和合法性保護的理念，直截了當?shù)剡M行了回答”。[56]對目的的不同認知，直接導致了行政訴訟原告資格標準的確立。

　　我國行政訴訟的目的是二元結(jié)構(gòu)，但其后的原告資格的界定卻未能遵循這一二元目的的要求。行政訴訟法第2條和第41條關(guān)于原告資格的確認采取的是“合法權(quán)益”標準。從理論上說，合法權(quán)益應包括權(quán)利和合法的利益兩部分�！岸鶕�(jù)我國《行政訴訟法》第11條關(guān)于受案范圍的規(guī)定可以看出，我國在確定行政訴訟的原告資格上采取的實際上是‘法律權(quán)利’標準，即只有當相對人的實定法上的權(quán)利遭受行政主體的具體行政行為侵害時，從可以提起行政訴訟�！盵57]2000年公布實施的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條對原告資格作了界定，即“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟”。何為“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系”？有人認為，它是指“行政機關(guān)的具體行政行為對公民、法人和其他組織已經(jīng)或?qū)a(chǎn)生實際影響”�！爸灰唧w行政行為對公民的權(quán)利義務產(chǎn)生實際影響，公民便可以對其提起行政訴訟�！盵58]也有人基于該司法解釋第1條的規(guī)定得出結(jié)論，認為我國行政訴訟法司法解釋確立了“實際影響”標準。[59]如果能按照實際影響標準來實施，那原告資格已較為寬松，這也是符合行政訴訟目的要求的。但是對公益訴訟等客觀訴訟方面，由于無具體的利害關(guān)系人與之相對應，也還無法讓某種人獲得原告資格的。公益訴訟等還未能按照監(jiān)督行政權(quán)的目的賦予某種人以原告資格，這是需要進一步拓寬的領域。

　�。ㄈQ定著行政訴訟審查范圍的大小

　　有人將行政訴訟的受案范圍與審查范圍相等同，筆者以為是不妥的。受案范圍是哪些事當事人可以告、法院可以受理哪些案件；而審查范圍則是法院可以對受理了的案件的哪些方面進行審查。這里所稱的“審查范圍”，是指法院在審理案件中是否僅僅審查行政行為，而排除對規(guī)范性文件的審查（后文將從行政裁量的角度來談審查范圍）�，F(xiàn)在很多人都在主張將抽象行政行為（筆者愿意將其稱為行政規(guī)范性文件）納入行政訴訟的受案范圍。這是否意味著沒有具體案件而對抽象行政行為進行抽象審查呢？實際上，即使是在可以對行政規(guī)范提請抽象審查的德國，對此也是有嚴格限制的。[60]多數(shù)國家采用的是附帶性審查，即有具體的案件，有明確的當事人提起行政訴訟，法院才可以對行政行為的依據(jù)進行審查。是否僅僅審查行政處理決定，而不審查行政處理的依據(jù)，這應由是否能達到行政訴訟的目的來決定，當然，這當中也會涉及到權(quán)力體制。應該說，法院對行政處理的依據(jù)不進行審查，就無法最終判定行政行為的合法性問題，也就無法從源頭上保障當事人的合法權(quán)益，無法從較高的層次上對行政進行合法性規(guī)制，保障行政法治的實現(xiàn)。換言之，從行政訴訟二元目的論出發(fā)，法院只有對行政處理的依據(jù)進行某種程度的審查，才能一方面給當事人以適當?shù)木葷�，另一方面促進良好行政的形成。

　　我國的法院能否對行政規(guī)范性文件進行附帶性審查呢？首先看其他規(guī)范性文件。這一種規(guī)范性文件在行政訴訟法中并沒有地位，行政訴訟法未予考慮。鑒于其他規(guī)范性文件對行政相對人和行政主體都有約束力，法院是應該而且也是可以對其進行審查的。對于合法有效的其他規(guī)范性文件，法院可以將其作為行政行為合法的一個證明。只有這樣，“才能正確處理行政權(quán)和審判權(quán)的關(guān)系，保障行政機關(guān)依法有效地行使行政權(quán)。”[61]其次是行政規(guī)章。在行政訴訟法中，規(guī)章只有“參照”的地位（第53條）。對其涵義，王漢斌同志在《關(guān)于<中華人民共和國行政訴訟法（草案）>的說明》（以下簡稱“草案說明”）中指出，“對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地�！睂W者認為，這意味著賦予法院對規(guī)章一定限度的審查和評價權(quán)。所謂一定的限度就是指法院只能不適用其認為違法的規(guī)章，而不可以撤銷之。[62]再次就是行政法規(guī)。行政法規(guī)在效力層次上僅次于法律。行政訴訟法第52條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)�！边@是否意味著法院沒有審查權(quán)呢？以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)是問題的一個方面，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)之間的效力層次是問題的另一個方面。憲法第5條規(guī)定，“國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴”�！耙磺蟹�、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸�！钡�89條第（一）項規(guī)定，國務院有權(quán)依照憲法和法律制定行政法規(guī)。人民法院組織法第3條規(guī)定，維護社會主義法制和社會秩序是法院的任務之一。法院審理行政案件最容易發(fā)現(xiàn)上下位階規(guī)范之間的沖突，法院要維護法制的統(tǒng)一，只能通過審判這一唯一的途徑進行。法院有職責去發(fā)現(xiàn)其間的沖突。根據(jù)立法法第90條規(guī)定，最高人民法院和地方各級人民法院均有權(quán)向全國人大常委會提出要求或建議，審查行政法規(guī)的合法性、合憲性問題。可見，法院也有權(quán)去報請審查。法院的審查權(quán)雖然十分有限，既不可以說不適用，也不可以宣布撤銷，但畢竟還是有一定的權(quán)限和職責去審查的。目前法院的審查權(quán)還是相當小的。鑒于我國的憲政體制，從行政訴訟二元目的論出發(fā)，應該在法律上明確賦予法院的規(guī)范選擇適用權(quán)。

　�。ㄋ模Q定著行政訴訟審查強度的大小

　　這里的審查強度或程度是指法院對行政行為的審查能達到什么程度。這實際上“是在行政機關(guān)和法院之間進行權(quán)力和責任的分配，即：行政機關(guān)有多大的決定權(quán)力，法院有多大的決定權(quán)力，哪些決定應由行政機關(guān)作出，哪些決定應由法院作出。這個分配影響行政活動的效率和公民權(quán)益的保護”。[63]傳統(tǒng)上，英美法系比較注重對法律問題和事實問題的區(qū)分，認為對法律問題的審查由法院組織法律專家進行，事實問題交由具有專門知識和經(jīng)驗的行政機關(guān)去進行。但是，法律問題和事實問題的區(qū)分始終未能確定一個統(tǒng)一的標準，這不僅是因為存在著區(qū)分的客觀困難，同時還因為法官在主觀上也不愿意對其加以明確的區(qū)分，以便靈活審查控制行政行為。[64]“當代存在削弱這種區(qū)別的趨勢。而且法律問題和事實問題本身也很復雜，也不能適用完全相同的審查標準�！盵65]在大陸法系一般都宣稱是對行政行為的合法性進行審查，但實際上大多也存在著對行政決定事實的性質(zhì)進行幾種不同程度的審查。有最低限度的審查，對外事警察、政治安全警察、以及根據(jù)事情的性質(zhì)行政機關(guān)需要完全自由決定的事項，還有技術(shù)性強的事情，法院以明顯的判斷錯誤為由進行審查。有一般程度的審查，如果法律規(guī)定行政決定必須具備某種性質(zhì)的事情存在為前提條件時，法院就不僅審查事實的實際存在，而且還要審查事實的性質(zhì)是否符合法律的規(guī)定。還有一種最大程度的審查，即對涉及公民重大權(quán)益的事項，法院根據(jù)實際情況不僅審查行政行為的合法性，還要審查其是否必要妥當，是否符合公共利益。[66]可以看出，行政訴訟二元目的要求，要根據(jù)私人受損害的大小，根據(jù)行政行為違法的程度來確定司法審查強度的大小。私人受損害到什么程度，法院就應該救濟到什么程度；行政行為違法到什么程度，法院就應該監(jiān)督到什么程度。兩者之間應該如影隨形，法院才能扮演行政訴訟二元目的維護者的角色。

　　我國的行政訴訟法是考慮了法院的審查程度問題的。王漢斌同志的“草案說明”中認為，“正確處理審判權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系，人民法院對行政案件應當依法進行審理，但不要對行政機關(guān)在法律、法規(guī)范圍內(nèi)的行政行為進行干預，不要代替行政機關(guān)行使行政權(quán)力，以保障行政機關(guān)依法有效地進行行政管理�！痹诘�4條中規(guī)定，法院審理行政案件，以事實為依據(jù)，以法律為準繩。有人批評該條規(guī)定有全面審查之嫌。實際上，法院進行全面審查是應該的，問題只是要進行什么程度的審查。全面審查是橫向的，審查強度是縱向的。有人認為，第54條第（三）（四）項濫用職權(quán)、顯失公正與第5條所規(guī)定的對具體行政行為的合法性進行審查有矛盾。合法性審查當中包含不了合理性審查。但我們知道，合法性審查在大陸法系也是通行的做法，實際運作中也從不拘泥于形式合法。我國的行政訴訟法規(guī)定也絕不應該從形式合法上來理解。這不僅是考察行政訴訟法自身得出的結(jié)論，也是人權(quán)保障、強化規(guī)制行政權(quán)的必然要求�！笆欠窈戏ā钡摹胺ā敝荒芾斫鉃樾姓ㄖ蔚摹胺ā�，不僅包括形式合法，更包括實質(zhì)合法。[67]應該說，我國的司法變更權(quán)是相當小的，原則上法院不可以代替行政機關(guān)作出決定，而僅能在行政處罰顯失公正時方可變更。是否過于狹小，還是值得商榷的。[68]在《行政訴訟法》第54條中，對于證據(jù)問題，只有是主要證據(jù)不足時才可以撤銷；對于行政處罰，只有在顯失公正的情況下才可以變更；在其他問題上則沒有如此嚴格的規(guī)定。這些規(guī)定實際上還是注意到了行政審判權(quán)因事實與法律問題的不同而應在對行政行為的審查強度上有所區(qū)別�？偟恼f來，我國行政訴訟法關(guān)于審查強度的規(guī)定雖然考慮了行政權(quán)與司法權(quán)的分工，但還是略顯粗疏，而且還沒有將司法審查的強度與行政行為的危害程度、與當事人受損害的程度對應起來，這與行政訴訟二元目的論是有一定出入的，其完善還需要司法實踐和學術(shù)理論的不斷探索。

　�。ㄎ澹Q定著行政訴訟法漏洞的補充方式

　　行政訴訟法的解釋方式多種多樣，目的論在其中占據(jù)十分重要的地位。在行政訴訟法存在漏洞或不足時，目的論也同樣發(fā)揮著重要的作用。法律文義所涵蓋的案型，有時衡諸該規(guī)定的立法宗旨，顯然過廣，以至將不同的案型放在同一個法律規(guī)定之下，形成“不同之案型，為相同之處理”的情形。為了消除這種缺失，貫徹系爭規(guī)定的立法宗旨，需要對其文義所涵蓋的案型予以類型化，然后將與該立法宗旨不符的部分排除于適用范圍之外，以符合平等的要求。這種法律補充在學術(shù)上稱之為“目的性限縮”。與此相對，有時法律文義所涵蓋的案型衡諸立法宗旨，顯然過窄，這就需要將其適用范圍擴張到該文義原不包括的類型。這種法律補充學術(shù)上稱之為“目的性擴張”[69]兩者均系目的論作用的結(jié)果。

　　行政訴訟法第11條第1款第（一）、（二）項當中指出，“對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的”，“對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的”，可以提起行政訴訟。這里的“等”字作何理解，是等內(nèi)等，還是等外等呢？是包括所有的行政處罰、行政強制措施，還是僅僅包括條文上列舉的幾種呢？對此歷來頗有爭議。如果從行政訴訟目的來看，它是要為相對人提供法律救濟，并監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，而行政處罰作為制裁措施最易對相對人的權(quán)益造成損害，故而應當將所有的處罰措施均納入行政訴訟之中。[70]行政強制措施亦是如此。再如，新司法解釋中關(guān)于企業(yè)法定代表人因故不能提起行政訴訟的，其他的個人或組織能否以企業(yè)的名義提起行政訴訟的問題，曾有兩種不同的意見：一是否定說。按照法人制度的基本原理，法定代表人不愿提起，其他人都不能以企業(yè)名義提起行政訴訟，其他組織可以通過企業(yè)內(nèi)部程序來罷免該法定代表人。二是肯定說。理由是目前我國企業(yè)章程對法定代表人的規(guī)定要么沒有，要么比較模糊，要罷免很困難，而且也會給企業(yè)的其他利益產(chǎn)生不利影響。我國救濟制度還不健全，如果非要法定代表人起訴就會使很多人不敢告、不能告，為保護這些法人地位和組織的合法權(quán)益，承認它們有權(quán)提起行政訴訟利多弊少。從行政訴訟監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的目的來說，只要有某個人或組織啟動了這個程序，就可以對行政機關(guān)的行政行為進行監(jiān)督，從監(jiān)督的角度來看，原告資格應當從寬考慮。綜合兩方面意見，最高人民法院司法解釋沒有明確其他人和組織可以提起行政訴訟，而只是承認公司的權(quán)力機關(guān)具有原告資格。[71]應該說，將行政訴訟目的納入考慮問題的視角之中是正確的做法。前文業(yè)已論證，行政訴訟目的應是二元的。因此，在解釋行政訴訟法時應努力平衡兩者，而不能完全按照某單一目的進行一邊倒的解釋，應在作有利于相對人的解釋同時，還要考慮到審判權(quán)與行政權(quán)兩權(quán)之間的平衡。

　　四、行政訴訟法目的論解釋的界限

　　行政訴訟法目的的確立和認知，必然會對整個行政訴訟制度產(chǎn)生重大影響。它不僅在建立行政訴訟制度之初對制度的整體設計有決定性作用，而且在行政訴訟制度適用實施過程中亦發(fā)揮重要的指導作用和規(guī)范作用。應該說，強調(diào)目的論在理論上和實踐中均有重大作用，它是駕馭和發(fā)展行政訴訟的基礎。法的目的決定著法的發(fā)展方向。法的目的也會在法的運行中根據(jù)實際情況的需要而作出微調(diào)�！爱敺赡康南r，法律自身也消失�！� [72]二元目的的存在，決定著行政訴訟的權(quán)利救濟功能和維持行政法治秩序功能。然而，對于究竟如何理解行政訴訟的二元目的，是立法者的主觀目的還是行政訴訟法文本所體現(xiàn)的客觀目的，是規(guī)范制定時的目的還是規(guī)范適用時的目的，都是可以存在一定爭論的。首先運用目的論來解釋適用行政訴訟法就會給法院很大的裁量空間，其次對于目的的不同認知，也會給法院以很大的主動權(quán)。主張目的論似乎就是在鼓吹司法能動主義。[73]有學者也確實認為，“司法能動主義在我國不僅有可能性，而且有必然性”。[74]筆者贊成中國的法院要發(fā)揮其主動性和積極性，但是也要看到其司法能動的空間是十分有限的。某種程度上說，目的論對行政訴訟的影響更需要立法的能動，需要立法者發(fā)揮其積極作用。筆者所主張的二元目的論，實際上二元目的之間也是有其保護聯(lián)系和內(nèi)在平衡關(guān)系的，它不能過于偏重某一目的，過于偏重的結(jié)果，只會導致行政訴訟正常功能的不能彰顯。目的論要發(fā)揮其恰當?shù)墓δ�，必須要把握其合理的界限。目的，只是決定著上述功能的發(fā)揮�！皼Q定”只能意味著必要性，可行性尚需探討。筆者以為，其界限主要有以下四個方面。

　�。ㄒ唬┦苤朴趯徟袡�(quán)的性質(zhì)

　　關(guān)于審判權(quán)或者說狹義上的司法權(quán)的性質(zhì)，歷來頗有爭議。自近代立憲主義國家產(chǎn)生以來，權(quán)力之間的關(guān)系即存在著多種類型。有基于對立法權(quán)不信任的思想在憲法之下讓三權(quán)平等同格，即所謂的美國型，也有基于以議會為中心立法權(quán)優(yōu)位的權(quán)力分立，即所謂的法國型。[75]我國實行的是人民代表大會制度，在某種意義上說是屬于議會中心主義或議會民主主義的國家。國家的權(quán)力首先是二分。人大是國家權(quán)力機關(guān)，是國家的立法機關(guān)，包括法院在內(nèi)的其他機關(guān)只是執(zhí)行機關(guān)。因此，審判權(quán)的第一個性質(zhì)就是執(zhí)行性，它是對立法的執(zhí)行，它只能基于具體案件或糾紛根據(jù)法律的規(guī)定來作出裁判，而不能針對普遍一般的對象作出所謂的“解釋”。那種打著目的論的幌子，發(fā)展行政訴訟，進行抽象式的司法解釋的做法是不妥當?shù)�，嚴格來說也是違反憲法的。

　　在區(qū)分了審判權(quán)與立法權(quán)之后，需要區(qū)分的就是審判權(quán)與行政權(quán)。有學者從積極的角度對行政作出界定：“近代國家的行政，是在法之下，受法的規(guī)制，并以現(xiàn)實具體、積極地實現(xiàn)國家目的為目標，所為的整體上具有統(tǒng)一性的連續(xù)的形成性國家活動。”[76]而司法則是指“在當事人之間就具體的事情產(chǎn)生紛爭的情況下，以當事人提起訴訟為前提，獨立的法院基于統(tǒng)治權(quán)，根據(jù)一定的訴訟程序，解決紛爭，判斷適用何種法律，保障法的正確適用的活動”。[77]從這兩種界定當中我們可以看出，審判權(quán)相對于行政權(quán)而言，其特性在于被動性和中立性，不告不理，居中裁判。在1991年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》中第17條規(guī)定：“人民法院在第一審程序中，征得原告同意后，可以依職權(quán)追加或者變更被告�！庇腥藢Υ艘�(guī)定提出質(zhì)疑，認為當事人不愿告，法院強迫人家告，這既不尊重當事人的訴訟權(quán)利，也不利于法院處于一個公正的中立地位。另一些人則認為，行政訴訟目的之一在于監(jiān)督和保障行政機關(guān)依法行政，對于違法的行政行為，由于有的公民法律水平有限，有時候難以判斷其違法性，如不加以指導，不賦予法院一定的職權(quán)，就既達不到監(jiān)督和保障行政機關(guān)依法行政的目的，也不利于保護公民的合法權(quán)益。[78]最后，在新的司法解釋通過時，采取了尊重當事人意思表示的原則。運用目的論解釋行政訴訟法，也不能逾越審判權(quán)的基本性質(zhì)。

　�。ǘ┦苤朴趯徟袡�(quán)與行政權(quán)之間的分工

　　行政訴訟目的的實現(xiàn)的重要手段就是法院對行政主體的行政行為進行合法性監(jiān)督。在訴訟中所牽涉的審判權(quán)與行政權(quán)之間的分工，也是行政訴訟區(qū)別于民事訴訟、刑事訴訟的重要特征之一。憲法上設置了行政機關(guān)，又設置了法院，分別設置的目的就在于發(fā)揮兩種機關(guān)各自的功能和長項，在國家權(quán)力的分工配置后有效地運行，而不是讓一個機關(guān)壓制另外一個機關(guān)，更不是讓一個機關(guān)去取代另一個機關(guān)。法院的特長在于熟悉法律，能夠公正地適用法律作出法律上的評判。而行政機關(guān)的特長就在于其效率，在于他們擁有充分的專門知識和經(jīng)驗�！靶姓c司法的分立及其他們分別具有的不同功能和代表不同的價值，決定了即使司法有權(quán)審查行政所作出的決定和判斷，但其不可能再重復行政過程的運行，完全替代行政�！盵79]傳統(tǒng)行政法學將行政行為分為受法律約束的羈束行為和承認自由裁量的裁量行為，又將裁量行為分為羈束裁量（或法規(guī)裁量）和便宜裁量（或目的裁量）。便宜裁量行為只受公益目的、法的一般原則等約束，只有在行政主體濫用裁量權(quán)、逾越裁量權(quán)時才作為違法的行政行為處理，否則不受司法的審查干涉。[80]這種區(qū)分實際上就是注意到了審判權(quán)與行政權(quán)之間的分工，一定程度上保留了行政的自主領域。傳統(tǒng)行政法學是以行政行為總體上是不是裁量行為，進而其裁量是在要件的認定（要件裁量）還是在行為選擇（效果裁量）的形式上展開的。隨著立法和司法實踐的發(fā)展，羈束裁量和自由裁量逐漸相對化，裁量和羈束的區(qū)分已經(jīng)相當困難。與此相適應，“時期裁量”、“專門技術(shù)性裁量”、“政策性裁量”等新概念相繼提出。[81]“關(guān)于現(xiàn)代行政中科學技術(shù)性的、并且象能源問題那樣以政策問題為背景的事項，這種機能性方法顯然比概念的裁量和裁量的二元區(qū)分優(yōu)越，這是顯而易見的�！盵82]現(xiàn)代社會行政權(quán)日益擴張，相應地，行政權(quán)受司法監(jiān)督的領域和程度也在擴大和加深。行政權(quán)擴張到何種程度，司法權(quán)就應緊隨其后監(jiān)督到何種程度，如此方可保證權(quán)利保障和合法性規(guī)制的實現(xiàn)，維持行政的法治秩序。但是，對于那些政治問題[83]、政策性問題、專門技術(shù)性問題等領域，行政仍然有其自主性，司法也不可以任意剝奪限制以致于演化為司法專制。

　�。ㄈ┦苤朴谛姓V訟之于憲法訴訟的定位

　　就沒有專門的憲法訴訟程序的國家而言，憲法訴訟主要來自于行政訴訟、民事訴訟和刑事訴訟。前文業(yè)已論證，行政訴訟的目的在于保護行政案件中的公民權(quán)利，規(guī)制行政權(quán)。而憲法訴訟的目的亦具有二元性，“一是解決憲法沖突（通過解決憲法沖突維護憲法秩序）；二是保護憲法權(quán)利”。[84]從這一點上來看，行政訴訟與憲法訴訟兩者之間有一定的關(guān)聯(lián)性，存在著一些交叉領域。當然，憲法訴訟包括的很多，如法律法規(guī)違憲審查、彈劾審判、選舉爭訟、違憲政黨的解散審判、國家權(quán)限爭端審判、憲法訴愿等。日本的“機關(guān)訴訟”可以與權(quán)限爭端型憲法訴訟相銜接。筆者以為，中國行政訴訟可以從二元目的論的角度出發(fā)實現(xiàn)與憲法訴訟的部分對接，發(fā)揮憲法訴訟的部分功能，但是銜接點僅限于憲法訴愿[85]部分。然而，囿于我國法院并無違憲審查權(quán)，一個行政訴訟是很難轉(zhuǎn)化為憲法訴訟的。憲法只能在憲法案件中適用，審判的依據(jù)（規(guī)范性文件）違憲、某種行為違憲，才可以構(gòu)成憲法案件。由于法院充其量只有違憲審查的請求權(quán)，行政訴訟能否發(fā)揮憲法訴訟的部分功能，最終還要取決于下級法院、最高法院是否啟動上報程序和請求權(quán)、取決于全國人大常委會是否啟動違憲審查權(quán)。中國未來是否會現(xiàn)行憲法體制做些微調(diào)，是否會賦予法院以違憲審查權(quán)，尚有待實踐的推動。即使法院具有了違憲審查權(quán)，行政訴訟從二元目的論出發(fā)，也只能發(fā)揮憲法訴訟的部分功能，而無法取代憲法訴訟。我國行政訴訟主要只是解決行政機關(guān)與公民之間的糾紛，無法對立法機關(guān)的行為、選舉糾紛、罷免彈劾官員、國家機關(guān)權(quán)限爭端等問題作出裁判。憲法訴訟的政治性、對少數(shù)人權(quán)利保護的重視等等都是行政訴訟所無法具有的。

　�。ㄋ模┦苤朴谛姓V訟法的成文法屬性

　　中國是一個實行成文法的國家，行政訴訟法也是以成文法的形式出現(xiàn)的。行政訴訟的目的也是以條文的形式出現(xiàn)在行政訴訟法第1條之中，又內(nèi)含于行政訴訟法的各個章節(jié)之中。成文法的屬性決定了目的論發(fā)揮作用的空間是有限的。因為“經(jīng)驗的判斷不能超出任何可以用法律的邏輯解釋的理由”，[86]這是一個法律推理的合理性限度。也正是基于我國法院的權(quán)限，筆者在前文指出，中國的能動可能主要還是要靠立法來推動。如果目的論解釋是行政訴訟法條文字義所無法包含的，則必須限制目的論解釋的適用。馬克斯·韋伯將目的唯理性與價值唯理性相區(qū)別，“韋伯理論的關(guān)鍵之處在于（主要是形式的）目的唯理性，而其價值唯理性對于科學理解來說尚力不從心，其意義僅僅在于，相對于目的唯理性它構(gòu)成了一個限制性的修正”。[87]當然，“最好把對兩種不同類別的關(guān)于行動合理的理由的最初分析視為反映實際上是一個復雜的整體的兩個方面”。[88]也就是說最好是能將目的合理性和價值合理性合為一體，而作為一個好的事物的固有的部分。實定法或成文法的法價值是多元的。法的安定性、法的正義性和法的合目的性是成文法的三大基本價值。在某種意義上說，法的安定性還是首要的價值。[89]我們不能僅僅為了某一個價值，實行單邊突進，而破壞多元價值的平衡和諧。在一個不實行判例法的國家，我們不能無限制地運用目的論解釋行政訴訟法，而忽視了成文法法安定性的價值。

　　概言之，運用目的論解釋行政訴訟法，能合理地發(fā)揮出建構(gòu)和發(fā)展行政訴訟法的功能，但是這種功能的發(fā)揮是要受到諸多因素制約的。忽視這些制約，過分強調(diào)目的論的功能，并在實踐中加以運用，那是危險的�！翱糊堄谢凇�，方能恰到好處。

　　[注釋]

　　[①] 參見拙文：“試論行政行為之目的”，載于《浙江省政法干部管理學院學報》2001年第1期，第32－35頁。

　　[②] 楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第127頁。

　　[③] 參見[德]伯恩·魏德士著，丁小春、吳越譯：《法理學》，法律出版社2003年版，第328－355頁。

　　[④] [德]卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯：《法學方法論》，商務印書館2003年版，第210頁。

　　[⑤] 參見林立：《法學方法論與德沃金》，法律出版社2002年版，第124頁。

　　[⑥] 參見[德]H·科殷著，林榮遠譯：《法哲學》，華夏出版社2002年版，第221頁。

　　[⑦][德]伯恩·魏德士著，丁小春、吳越譯：《法理學》，法律出版社2003年版，第407頁。

　　[⑧] 參見馬懷德、王亦白：“行政訴訟目的要論”，載于羅豪才主編：《行政法論叢》（第6卷），法律出版社2003年版，第295－296頁。

　　[⑨] 參見林莉紅：“我國行政訴訟法學研究狀況及其發(fā)展趨勢”，載于《法學評論》1998年第3期，第8頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第313－314頁。

　　[⑩] 參見張尚鷟主編：《走出低谷的中國行政法學》，中國政法大學出版社1991年版，第387－388頁。這一說法在今天的理論上已經(jīng)沒有說服力，但是在現(xiàn)實之中還有一定的市場，特別是那些非訴執(zhí)行的案件日益增多的現(xiàn)象對此可以加以某種程度的印證。

　　[11] 參見胡肖華：《行政訴訟基本理論問題研究》，湖南人民出版社1999年版，第31－34頁。這種學說實際上將行政訴訟三種主體的目的當作了行政訴訟制度的目的，這與通行的對訴訟目的的界定是不同的。

　　[12] 參見宋爐安：“論行政審判權(quán)”，載于羅豪才主編：《行政法論叢》（第1卷），法律出版社1998年版，第360－364頁。這一看法沒有將實體法規(guī)范作為確立訴訟目的的基礎，與近代法治國家原理相去甚遠。參見[日]藤田靖宙：《行政法學的思考形式》，木鐸社1978年版，第275頁以下。

　　[13] 范揚：《行政法總論》，商務印書館1935年版，第302頁。轉(zhuǎn)引自劉運毛：“對我國行政訴訟目的的檢討與反思”，載于《杭州商學院學報》2002年第2期，第12－13頁。這一學說簡潔明了，但是混淆了憲法與行政法的差別，“民權(quán)”的設定主要是由憲法來完成的；也沒有突出保證法規(guī)實施或者監(jiān)督行政主體依法執(zhí)法的內(nèi)容。不過，在該書的1937年再版中，這種觀點已經(jīng)作出修改。參見范揚：《行政法總論》，中國方正出版社2005年版，第213－214頁。

　　[14] 參見張樹義：《沖突與選擇——行政訴訟的理論與實踐》，時事出版社1992年版，第13頁。

　　[15] 參見楊解君、溫晉鋒：《行政救濟法基本內(nèi)容及評析》，南京大學出版社1997年版，第180－181頁。

　　[16] 參見林莉紅：《行政訴訟法學》，武漢大學出版社1999年版，第22頁。

　　[17] 這一說法并沒有對訴訟目的概念進行界定，而簡單地套用或解說立法。訴訟目的實際上是國家通過行政審判權(quán)的行使所希望達到的目標，所謂對法院的目的設定在更大程度上只是一種手段。

　　[18] 參見胡衛(wèi)列：“行政訴訟目的論”，中國政法大學博士學位論文，2003年4月，第80－83頁。這種觀點當中同樣存在著解決糾紛說的問題，將制約行政權(quán)和維護行政權(quán)益作為兩個層次的目的也有一元目的或手段與目的之嫌。

　　[19] 參見胡肖華：“行政訴訟目的論”，載于《中國法學》2001年第6期，第50－55頁。這種說法對行政訴訟目的的界定實際上是不同于筆者的界定的，行政訴訟目的是針對行政訴訟制度而言的，而不是其他。

　　[20] 參見[日]亙理格：“行政訴訟的理念與目的”，載于《ジユリスト》第1234期，2002年11月，第14－15頁。

　　[21] 參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第550－553頁。

　　[22] 參見[法]莫里斯·奧里烏著，龔覓等譯：《行政法與公法精要》（下冊），遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第550－553頁。

　　[23] 參見[德]弗里德赫爾穆·胡芬著，莫光華譯：《行政訴訟法》（第5版），法律出版社2003年版，第21－31頁。

　　[24] [英]威廉·韋德著，徐炳等譯：《行政法》，中國大百科全書出版社1997年版，第274頁。

　　[25] 參見王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第10－14頁。

　　[26] 姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第228頁。

　　[27] [美]理查德·B.斯圖爾特著，沈巋譯：《美國行政法的重構(gòu)》，商務印書館2002年版，第1頁。

　　[28] [美]理查德·B.斯圖爾特著，沈巋譯：《美國行政法的重構(gòu)》，商務印書館2002年版，第63頁。

　　[29] 有學者認為，在自由資本主義時期，行政訴訟目的傾向于權(quán)利保護說；而到了壟斷資本主義時期，則向保障法律體系的實效性以及確認權(quán)利之后法律的存在傾斜。參見[日]渡邊洋三：《現(xiàn)代國家與行政權(quán)》，東京大學出版會1972年版，第30頁。實際上，即使在自由資本主義時期也應該注意到行政訴訟制度的兩大背景——人權(quán)保障與權(quán)力分立。

　　[30] [德]弗里德赫爾穆·胡芬著，莫光華譯：《行政訴訟法》（第5版），法律出版社2003年版，第5頁。

　　[31] 參見[日]宮澤俊義：《憲法》，勁草書房1973年第4版，第17－23頁。

　　[32] [日]杉村敏正、兼子仁：《行政手續(xù)·行政爭訟法》，筑摩書房1973年版，第163頁。

　　[33] 參見羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第10－11頁。

　　[34] 姜明安：《行政訴訟法學》，北京大學出版社1993年版，第37－38頁。

　　[35] 李祖軍：《民事訴訟目的論》，法律出版社2000年版，第37頁。

　　[36] 《鄧小平文選》（第2卷），人民出版社1994年第2版，第327頁。

　　[37] 瞿同祖：“中國法律與中國社會”，載于《瞿同祖法學論著集》，中國政法大學出版社1998年版，第237頁。

　　[38] 馮友蘭：《中國哲學簡史》，北京大學出版社1996年第2版，第282－283頁。

　　[39] 參見賀衛(wèi)方：“全能型衙門的傳統(tǒng)與影響”，載于《南方周末》1998年1月16日。

　　[40] 參見王貴松、邱遠猷：“善之途多歧路：五權(quán)憲法的理想與現(xiàn)實”，載于《首都師范大學學報（哲學社會科學版）》，2004年第6期。

　　[41] 參見蔡定劍：《歷史與實踐》，中國政法大學出版社1999年版，第37、95-96、97、107頁。

　　[42] 陳端洪：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第125頁。

　　[43] 梁治平：《法辨——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社2002年版，第17頁。

　　[44] 我國臺灣學者劉宗德、彭鳳至亦持行政訴訟二元目的論，但是其論證就存在著這方面的邏輯問題。當然，從某種意義上來說，訴訟構(gòu)造等也是可以印證二元目的論的，畢竟它們是對目的的一個貫徹。參見劉宗德、彭鳳至：“行政訴訟制度”，載于翁岳生編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1320－1324頁。

　　[45] Jhering， Law as a Means to an End ，transl. I.Husik（New York， 1924），p.p.408-409.轉(zhuǎn)引自[美]E·博登海默著，鄧正來譯：《法理學：法哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第109頁。

　　[46] [英]邁克爾·H.萊斯諾夫著，馮克利譯：《二十世紀政治哲學家》，商務印書館2001年版，第14頁。

　　[47] [日]谷口安平著，王亞新譯：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學出版社1996年版，第49頁。

　　[48] [法]古斯塔夫·佩澤爾著，廖坤明、周潔譯：《法國行政法》（第19版），國家行政學院出版社2002年版，第287－288頁。這種劃分的優(yōu)點在于能夠明白表示兩種訴訟的當事人資格和判決的效果不一樣。當然這種劃分也是有缺陷的，它不能劃分全部行政訴訟，而且對于客觀和主觀的認識也不可能完全一致。參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第667－668頁。

　　[49] 這四種類型尚有待發(fā)展，日本近來有學者提出“包括（概括）的行政訴訟”的構(gòu)想，也就是指國民與行政主體之間法律上的爭訟但又不適合民事訴訟（包含國家賠償訴訟）和法定抗告訴訟的一切訴訟，以吸收當事人訴訟、客觀訴訟等，特別是要拓展客觀訴訟，將環(huán)境訴訟、消費者訴訟、納稅人訴訟等納入其中。參見[日]高橋滋：“訴訟類型論”，載于《ジユリスト》第1234期，2002年11月，第30－31頁。

　　[50] 參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第720頁。

　　[51] 參見楊偉東：“行政訴訟目的探討”，載于《國家行政學院學報》2004年第3期，第36－37頁。

　　[52] 參見薛剛凌：《行政訴權(quán)研究》，華文出版社1999年版，第188－192頁。

　　[53] 王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第199頁。

　　[54] 王名揚：《美國行政法》（下），中國法制出版社1995年版，第626頁。

　　[55] 參見[日]室井力主編，吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第242－244頁。

　　[56] [日]鹽野宏著，楊建順譯：《行政法》，法律出版社1999年版，第342頁。2004年日本修改行政訴訟法，規(guī)定原告資格的有無要考慮該法令的旨趣、目的，要考慮行政處分應該考慮的利益的內(nèi)容和性質(zhì)。這也算是對學說和司法實踐的一個回應。參見[日]宇賀克也：“行政事件訴訟法的改正”，載于（日）《法學教室》第288期，2004年9月，第4－5頁。

　　[57] 馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第216頁。

　　[58] 最高人民法院行政審判庭編：《<關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋>釋義》，中國城市出版社2000年版，第26－27頁。

　　[59] 參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第363頁。

　　[60] 參見于安編著：《德國行政法》，清華大學出版社1999年版，第92－94頁。

　　[61] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第373頁。

　　[62] 參見姜明安：《行政訴訟法學》，北京大學出版社1993年版，第186頁。

　　[63] 王名揚：《美國行政法》（下），中國法制出版社1995年版，第674頁。

　　[64] 參見姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第214－215、309－310頁。

　　[65] 王名揚：《美國行政法》（下），中國法制出版社1995年版，第678頁。

　　[66] 參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第678頁。

　　[67] 相關(guān)論述可參見拙文：“重構(gòu)行政合理性原則的嘗試”，載于劉茂林主編：《公法評論》第2卷，北京大學出版社2004年版，第51－52頁。

　　[68] 這一點在立法過程中也是有過討論的。參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1989年版，第316－318頁；姜明安：《行政訴訟法學》，北京大學出版社1993年版，第46頁。

　　[69] 參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第397－401頁。

　　[70] 參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第349頁。

　　[71] 參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第390頁。

　　[72][德]伯恩·魏德士著，丁小春、吳越譯：《法理學》，法律出版社2003年版，第374頁。

　　[73] 司法能動主義，最簡單地說，其基本宗旨就是，“法官應該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平——即保護個人的尊嚴。能動主義的法官有義務為各種社會不公提供司法救濟，適用手中的權(quán)力，尤其是運用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權(quán)力去這么做”。一種更為激進的界定是“司法能動主義就是在憲法案件中由法院行使‘立法’權(quán)”，“在包含籠統(tǒng)模糊原則的憲法所留下的‘縫隙’間進行司法性立法”。參見[美]克里斯托弗·沃爾夫著，黃金榮譯：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅》，中國政法大學出版社2004年版，第3、51頁。本文基本上采用前一種界定方式。

　　[74] 信春鷹：“司法能動主義的時代到來了嗎？”，載于信春鷹編：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第296頁。

　　[75] 參見[日]蘆部信喜：《憲法》（新版），巖波書店1997年版，第256頁。

　　[76][日]田中二郎：《行政法總論》，有婓閣1957年版，第22頁。

　　[77][日]蘆部信喜：《憲法》（新版），巖波書店1997年版，第300－301頁。

　　[78] 參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第396頁。

　　[79] 楊偉東：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學出版社2003年版，第21頁。

　　[80] 這是大陸法系傳統(tǒng)行政法學的通說。參見[日]田中二郎：《行政法總論》，有婓閣1957年版，第281－195頁；[日]田中二郎：《行政法（新版）》，勁草書房1976年新版，第71－72頁；[日]南博方、原田尚彥、田村悅一編：《行政法總論》（新版行政法<Ⅰ>），有婓閣1986年新版，第160－169頁。

　　[81] 參見[日]芝池義一：《行政法總論講義》，有婓閣1998年第3版，第74－75頁；

　　[82] [日]鹽野宏著，楊建順譯：《行政法》，法律出版社1999年版，第96頁。

　　[83] 政治問題和裁量行為是有差別的，它具有高度的政治性，一般只承擔政治責任，而排除司法審查。參見[日]遠藤博也、阿部泰隆編：《講義行政法Ⅰ》（總論），青林書院新社1984年版，第117頁。

　　[84] 韓大元主編：《比較憲法學》，高等教育出版社2003年版，第457頁。

　　[85] 憲法訴愿是憲法訴訟的一種，就是當公民由憲法賦予的基本權(quán)利及其相近的基本權(quán)利受到國家公權(quán)力的侵害，受害者已運用所有法律途徑請求救濟，但是依然未能消除這種侵害時，其最后向憲法法院提起訴愿以求得救濟的方法。參見劉兆興著：《德國聯(lián)邦憲法法院總論》，法律出版社1998年版，第307頁。當然，窮盡法律救濟只是一個原則，它還存在著一些例外，而且例外的情況還呈現(xiàn)出擴大的趨勢。參見《德國聯(lián)邦憲法法院法》第90條第2款。

　　[86] [英]尼爾·麥考密克、[奧]奧塔·魏因貝格爾著，周葉謙譯：《制度法論》，中國政法大學出版社2004年修訂版，第248頁。

　　[87] [德]阿圖爾·考夫曼著，米健譯：《后現(xiàn)代法哲學》，法律出版社2000年版，第23－24頁。

　　[88] [英]尼爾·麥考密克、[奧]奧塔·魏因貝格爾著，周葉謙譯：《制度法論》，中國政法大學出版社2004年修訂版，第238頁。

　　[89] 參見[德]拉德布魯赫著，米健、朱林譯：《法學導論》，中國大百科全書出版社1997年版，第22頁。

　　載于羅豪才主編：《行政法論叢》第9卷，法律出版社2006年版，第148－177頁。

　　北京大學法學院博士研究生·王貴松

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