論文摘要 虛假廣告屢禁不止、市場秩序長期紊亂的現(xiàn)實困境表明，廣告法在實踐中被踐踏和熟視無睹，已然失去了健康的權(quán)威，探析廣告法律權(quán)威不足的成因之必要性與緊迫性不言而喻。本文以案說法，試從司法的角度對廣告法律權(quán)威的缺失予以分析。

　　論文關(guān)鍵詞 廣告 司法權(quán)威 虛假廣告

　　2011年全國兩會召開前夕，人民日報和人民網(wǎng)共同推出了大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)調(diào)查，追蹤“公眾最關(guān)心的問題”，截至2月12日8時，“司法公正”以19223票超過了“個人收入”，位居第二。七成網(wǎng)民認(rèn)為腐敗引發(fā)司法不公，司法監(jiān)督機制亟需完善。這充分地揭示了在當(dāng)代中國社會中彌漫著懷疑司法權(quán)威的風(fēng)氣，也反映了公眾對于中國司法公正的強烈愿望和由衷渴求。利益關(guān)系的驅(qū)動，社會關(guān)系的影響和權(quán)力意志的滲透導(dǎo)致的司法不公已經(jīng)嚴(yán)重影響了中國司法在百姓心中的形象，這種對司法的非信任，正在逐漸滲透并瓦解著我國法治建設(shè)工程的根基。
　　對國家食品藥品監(jiān)督管理局（以下簡稱SDFA）2009至2013年發(fā)布的違法藥品廣告公告進行匯總分析可以發(fā)現(xiàn)，過去的五年，各省級藥監(jiān)部門依法通報批評并移送同級工商部門查處的違法藥品廣告次數(shù)分別為38090次、62456次、70611次、179083次和293416次。毋庸置疑，這些數(shù)據(jù)已足以充分顯示，違法藥品廣告的數(shù)量逐年激增，近三年的增幅尤其巨大。2013年SDFA查處的違法藥品廣告數(shù)量是2012年的4.16倍，是2013年的1.64倍。從最初的5個部委聯(lián)手到后來的12個部委上陣，近年來相關(guān)廣告執(zhí)法部門不斷加大了對違法廣告行為的打擊力度，但從上述的數(shù)據(jù)來看，違法廣告的治理成效仍舊不容樂觀，新形勢異常嚴(yán)峻。特別需要指出的是，SDFA的違法廣告公告顯示，藥品、醫(yī)療器械和保健品等與人民群眾身體健康和生命安全息息相關(guān)的領(lǐng)域里，廣告法律的權(quán)威缺失都尤為明顯。在嚴(yán)肅的統(tǒng)計數(shù)據(jù)下，我們不得不再次直面虛假廣告治理這個古老而又沉重的龐大課題�？陀^來講，立法、執(zhí)法和司法等諸多層面的制度缺陷與軟肋都可能導(dǎo)致法律的權(quán)威不足，本文選取司法的角度，通過以案說法的思路，闡述廣告司法權(quán)威的缺失并做出反思。

　　一、虛假廣告罪——司法機關(guān)不敢定的罪

　　全國首例電視臺被控虛假廣告罪案于2012年6月在重慶市萬州區(qū)法院開庭審理。電視臺涉嫌虛假廣告罪的震撼力猶如重磅炸彈，各大媒體爭相報道并高度評價該事件，認(rèn)為這標(biāo)志著執(zhí)法部門開始勇于挑戰(zhàn)媒體的力量，對于虛假廣告治理具有標(biāo)桿意義。令人遺憾的是，從開庭審理至今兩年多過去了，一直未見官方的后續(xù)報道，此案的審理結(jié)果就此杳無音訊，無從查證。然而，在這場“鬧劇”中，揭發(fā)電視臺虛假廣告行為的職業(yè)打假人劉江在當(dāng)時很快就被判有罪，這讓很多人迷惑不解，為何打假人落得如此下場，而虛假廣告的違法者或者被罰罰款，揭揭短，輕松放行，無傷大雅？如果說打假人因過當(dāng)維權(quán)受到制裁證明了法網(wǎng)恢恢，那發(fā)布虛假廣告的始作俑者逍遙法外意味著什么？懲罰的不公平，不僅會令違法者更加肆無忌憚，令虛假廣告繼續(xù)泛濫，也會使公眾逐漸失去對法律的信仰與認(rèn)同，進而危及社會法治的根基。
　　在新媒體多樣化的背景下，尤其是在網(wǎng)絡(luò)媒體的沖擊下，很多傳統(tǒng)媒體沒有順應(yīng)時代挑戰(zhàn)科學(xué)地調(diào)整經(jīng)營方向和經(jīng)營策略，以至于不做虛假廣告沒有違法廣告收入就無法生存。媒體是虛假廣告的幫兇，這個界定幾乎是不為過的。因為大多數(shù)媒體在發(fā)布虛假廣告時的主觀狀態(tài)都是“明知”或“應(yīng)知”。為什么媒體敢于為謀取私利堂而皇之地“知法犯法”呢？當(dāng)代媒體儼然成為具有廣泛影響力的社會力量，一方面擔(dān)當(dāng)政府喉舌的重任，一方面通過引導(dǎo)輿論揮舞著監(jiān)督權(quán)和話語權(quán)的旗幟。于是在訴訟中，媒體往往或通過行政部門施加壓力或直接動用傳媒優(yōu)勢威懾司法機關(guān)。媒體與當(dāng)?shù)卣T多部門的互利共生現(xiàn)象普遍存在，這是一個值得從法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)和傳媒學(xué)等多學(xué)科領(lǐng)域深入研究探討的課題。當(dāng)司法部門淪為地方保護傘和部門保護傘，司法的中立性、獨立性與被動性等基本屬性隨之蕩然無存。
　　刑法以自身獨特的功能價值確保了一個社會應(yīng)有的基本秩序。原始社會除外，沒有刑法調(diào)控和保障的社會是不可想象的。廣告司法中虛假廣告罪被架空的直接后果就是，藥品廣告、醫(yī)療廣告、保健品廣告等領(lǐng)域幾乎失去了刑法的蹤影，當(dāng)刑法被束之高閣，刑法的行為規(guī)制功能和法益保護功能無從彰顯，刑法之于廣告違法者的威懾力無從談起。違法者逍遙于刑罰之外，而消費者處在水深火熱中，錯失治療良機，失去健康甚至寶貴的生命，同時，刑法之于廣告違法者威懾功能的缺失，大大降低了其違法成本，增加了其違法收益，這將進一步刺激違法者的野心和私欲。

　　二、廣告維權(quán)——消費者打不起的官司

　　司法公正是法院的應(yīng)然追求，司法是否公正不僅事關(guān)案件當(dāng)事人的切身利益，也決定著法院的社會公信力。面對法院的一紙判決，當(dāng)事人不僅會就自己所涉案件的具體事實和證據(jù)進行推敲，而且關(guān)注相似案件的事實和證據(jù)，從而衡量判決結(jié)果的公正性。“同案同判”會加強當(dāng)事人對司法審判結(jié)果的接受度，“同案不同判”則會削弱當(dāng)事人對判決的認(rèn)可，甚至產(chǎn)生質(zhì)疑，進而有損于法院的司法公信力。在司法實踐中，虛假廣告侵權(quán)訴訟通常有如下幾種審理結(jié)果：
　　（一）雙倍賠償獲得支持
　　在王泉訴東方腎臟病醫(yī)院郵購藥品賠償糾紛一案中，一審法院基于當(dāng)時的《消費者權(quán)益保護法》第39條和第49條的規(guī)定認(rèn)定違法藥品廣告誘使患者購藥，構(gòu)成欺詐，判決被告雙倍返還王泉購買商品的價款。東方腎臟病醫(yī)院不服提起上訴。二審判決：駁回上訴，維持原判。
　�。ǘ╇p倍賠償未獲支持
　　田某與天津某堂制藥廠、北京某報社買賣合同糾紛一案中，田某輕信廣告購買了藥品，耽誤了治療，后來將天津達仁堂制藥廠和廣告媒體告上法院。一審法院認(rèn)定某堂制藥廠關(guān)于“撥云退翳丸”藥品廣告宣傳有擴大、夸大藥品功效的內(nèi)容，判令達其退還田女士部分購藥費用，報社承擔(dān)連帶責(zé)任。但一審認(rèn)為制藥廠的廣告宣傳行為尚不構(gòu)成欺詐，田某雙倍賠償?shù)囊笪传@支持，于是上訴。北京市二中院認(rèn)為，制藥廠關(guān)于“徹底恢復(fù)眼內(nèi)微循環(huán)”等宣傳“不應(yīng)視為系對每個藥品使用者所具有療效的承諾，故不構(gòu)成欺詐。”據(jù)此駁回上訴，維持原判。

　　本案一審判決并未闡述涉案廣告不構(gòu)成“欺詐”的理由。而二審判決中關(guān)于涉案廣告不構(gòu)成“欺詐”的認(rèn)定邏輯，筆者認(rèn)為有待商榷。“徹底恢復(fù)眼內(nèi)微循環(huán)”等內(nèi)容明顯在“斷言”該藥品可以“百分百”恢復(fù)眼內(nèi)微循環(huán)，構(gòu)成“不科學(xué)的表示功效的斷言或者保證”，本身已經(jīng)違反了《藥品管理法》第61條的規(guī)定。如果認(rèn)為本案藥品絕對性療效的廣告宣傳都沒有構(gòu)成對藥品療效的“承諾”，那么在同樣的推理模式下，所有的藥品廣告都可以虛假宣傳，以同樣的藉口免責(zé)了。事實上，法院已經(jīng)認(rèn)定制藥廠不能提供證據(jù)證明其宣傳的合法性，“撥云退翳丸”也不具備違法廣告中“夸大、擴大宣傳”的那些效果，那么制藥廠就因故意告知消費者虛假的情況誘使消費者作出了錯誤的意思表示，法院為什么不能依法認(rèn)定該廣告構(gòu)成“欺詐”呢？
　　通過判決書，法官不僅應(yīng)當(dāng)使當(dāng)事人知曉判決結(jié)果，還應(yīng)當(dāng)使其充分明白法院如此判決的理由。而且，該理由必須合理合法，才使當(dāng)事人對判決結(jié)果心悅誠服，增強百姓對司法公正的情感體驗。法官應(yīng)當(dāng)在法律的限度內(nèi)，最大程度地捍衛(wèi)百姓的福祉，體貼民眾對司法公正的需求，順應(yīng)民意。法官在個案的判決應(yīng)本著法律的規(guī)定和對事實不偏不倚的認(rèn)定，結(jié)合自己的良知和理性對案件展開充分的“自由心證”，給百姓一個明明白白。
　�。ㄈ┌傩遮A了官司輸了錢
　　尚武軍、尚靜、李月嬌與廣西一心醫(yī)藥有限責(zé)任公司、廣西一心醫(yī)藥有限責(zé)任公司南寧市桃源大藥房買賣合同糾紛一案中，法院認(rèn)定華蟾素膠囊廣告違反相關(guān)法律規(guī)定，任意夸大藥效，判決被告一心公司桃源大藥房對原告進行了雙倍賠償。 本案中，表面上值得慶幸的是消費者的雙倍賠償?shù)玫搅酥С�。可是，勝訴者的心情依然沉重，因為案件受理費竟然高達4988元，而法院判決由原告方負(fù)擔(dān)4928元，被告僅負(fù)擔(dān)60元。如此一來，百姓耗時耗力打了一場艱難的官司，雖然獲得了雙倍賠償?shù)膭僭V，可是案件受理費被判承擔(dān)的比例高達98.79%，而做虛假宣傳進行了廣告欺詐的被告一方，被判承擔(dān)受理費1.21%。也就是說，消費者當(dāng)初因遭遇廣告欺詐被騙購藥款2880元，獲賠5760元，負(fù)擔(dān)受理費4928元。最終，老百姓遭遇虛假廣告侵權(quán)而維權(quán)，一路堅持下來，賠上時間和精力不說，金錢方面，，勝訴后仍舊損失2048元。這是怎樣的一個維權(quán)邏輯。如此官司，誰打下來不會心力交瘁、心灰意冷呢？

　　三、反思

　　受根深蒂固的傳統(tǒng)文化的消極影響，加之現(xiàn)實法治進程的艱難而緩慢和司法部門公信力的軟弱，消費者遭遇虛假廣告后，大多數(shù)人都會因訴訟的成本高、風(fēng)險大和對司法的非信任等原因而對公力救濟途徑望而卻步，常常選擇自認(rèn)倒霉，息事寧人；真正能夠有時間、有精力、有能力、有勇氣不依不饒地走上法庭的，實在是少數(shù)。然而這少數(shù)人的維權(quán)之路也往往坎坷心酸，要么維權(quán)碰壁，或者維權(quán)成功但傷痕累累。
　　司法的過程即應(yīng)是程序正義的彰顯，也應(yīng)是實體正義的表達。司法判決在追求合法的同時，也不可忽視合情合理，是為法律中自有人情�？傊�，真正的司法公正需要合法亦合德。2014年3月15日起，新的《消費者權(quán)益保護法》正式施行了，受廣告欺詐的消費者可以向經(jīng)營者主張自己購買商品的價款或者接受服務(wù)費用的三倍賠償。消法新規(guī)無疑會給很多懂法的消費者更大的動力舉起法律的武器維權(quán)。司法工作人員必須本著高度的良心和責(zé)任感，使上述“百姓贏了官司輸了錢”的尷尬境遇在司法實踐中盡量避免。唯有如此，法院的判決才能為百姓心服口服，才能贏得百姓的信任，司法的權(quán)威才能油然而生、水到渠成。倘若受虛假廣告之害的百姓中哪怕能有一半的人愿意維權(quán)并且能夠成功維權(quán)，廣告違法者也終將會因無法承受賠償之重而垮臺。從這個角度講，如何通過廣告司法權(quán)威的重樹，來增強廣告權(quán)益受損者對司法維權(quán)的信心，提高其訴訟的積極性，不失為虛假廣告治理的有效路徑之一。
　　當(dāng)下追求司法公正，必須完善司法程序制度，避免法官枉法裁判卻逍遙法外的情形出現(xiàn)，同時加強對法官的身份保障，保證法官不會任意被追究責(zé)任。此外，從根本上改變司法機關(guān)財務(wù)倚賴地方政府的窘迫現(xiàn)狀，才能確保法官擔(dān)當(dāng)起獨立的非政治行為者的角色，使其能夠放膽履行人民救濟管道的職責(zé)。