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行政法制

淺析重大行政決策概念證偽及其補(bǔ)正

發(fā)布時間：2016-01-09 14:08

　　問題提出

　　我們既然沿襲了德日行政法的傳統(tǒng)，就應(yīng)該像德日行政法一樣，對概念進(jìn)行嚴(yán)格的界定，即使基于某些特殊的原因，在立法過程中難以做到，至少也要保證學(xué)術(shù)討論應(yīng)有的品格。但是，十分不幸的是，對于重大行政決策這個概念，我國行政法學(xué)界在加以引進(jìn)時，就沒有擺正自己的態(tài)度，以致于其在各地已經(jīng)頒布實(shí)施的地方行政程序規(guī)定中落地生根，十分泛濫。譬如，以《湖南省行政程序規(guī)定》為例，其第三章名為”行政決策程序”，分為”重大行政決策”和”規(guī)范性文件”兩節(jié)內(nèi)容。在重大行政決策部分，立法者對重大行政決策的適用范圍、決策原則、決策權(quán)行使和決策咨詢機(jī)制等等問題，都進(jìn)行了周到、細(xì)致地部署。并且，類似的情況，在其他幾部地方性行政程序規(guī)定中也并不鮮見，甚至于近期還有消息稱國務(wù)院正在制定《重大行政決策程序條例》。

　　但是，問題在于，重大行政決策究竟是一個什么樣的概念? 它究竟應(yīng)該包括哪些內(nèi)容? 非但在我國行政法教科書上無法找到對應(yīng)，同時從比較法的文獻(xiàn)、以及國外立法文本中也找不到類似的表述，甚至于連法學(xué)院的研究者們，幾乎也都回答不了諸如重大行政決策和行政立法究竟存有何種區(qū)別之類的問題? 因此，作為一個學(xué)術(shù)概念或一種全新的法律制度，它的科學(xué)性究竟表現(xiàn)在何處，便需要做全面的檢討。

　　一、重大行政決策概念內(nèi)涵的依附性

　　從筆者的考證來看，重大行政決策近期持續(xù)高漲的緣由多是為了迎合政治需要，它最早的依據(jù)是《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，其提出”重大行政決策在決策過程中要進(jìn)行合法性論證”。但眾所周知，《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》只是一個施政綱領(lǐng)，它并不具有法律意義，也并不代表我國行政法體系就一定要添加”重大行政決策”這個有待完善的概念。在概念關(guān)系上，重大行政決策的上位概念是行政決策，但行政決策并不是傳統(tǒng)行政法的概念，無論是在毛雷爾的《行政法學(xué)總論》中，還是在鹽野宏的《行政法總論》中，我們都找不到行政決策的行為類型或與其類似的行政行為。從對現(xiàn)有研究成果的觀察來看，我國行政法學(xué)界往往會用行政學(xué)上的概念對行政決策加以定義，認(rèn)為”行政決策作為一種重要的行政活動，是指具有法定行政權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)或有合法權(quán)限的政府官員為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，依據(jù)既定的政策和法律，對面臨要解決的問題，擬定并選擇活動方案，作出決策的行為”。

　　因此，所謂的重大行政決策，便只需在這一概念上添加有關(guān)”重大”的諸多定語即可。譬如，有研究者曾指出: “行政決策可以分為一般行政決策和重大行政決策，對于重大行政決策的’重大’的理解是指具有全局性、長期性、綜合性等特點(diǎn)的事項(xiàng)，或涉及決策相對人較多，成本或金額較大，對公共利益或公民權(quán)利義務(wù)影響較深刻的應(yīng)屬于重大行政決策”。又如，立法者在地方行政程序規(guī)定中也多是規(guī)定: “本規(guī)定所稱的重大行政決策是指縣級以上人民政府作出的涉及本地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展全局、社會涉及面廣、專業(yè)性強(qiáng)、與人民群眾利益密切相關(guān)的下列行政決策事項(xiàng)……”等等。

　　因此，從根本上來說，”重大行政決策”的概念表述究竟是否能夠成立，和其上位概念”行政決策”之間存有關(guān)聯(lián)。如果行政法學(xué)中的行政行為理論允許行政決策行為存在，我們自當(dāng)應(yīng)該承認(rèn)重大行政決策的獨(dú)立性。但是，答案如果是否定的話，我們自當(dāng)應(yīng)該對其加以完善。本文認(rèn)為，從對現(xiàn)有行政法學(xué)理論的觀察來看，試圖將行政決策強(qiáng)行塞入行政行為體系之中，并不妥當(dāng)，原因有二:

　　( 1) 現(xiàn)有研究認(rèn)為，行政決策作為一種重要的行政活動，是指具有法定行政權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)或有合法權(quán)限的政府官員為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，依據(jù)既定的政策和法律，對面臨要解決的問題，擬定并選擇活動方案，作出決策的行為。存有疑問的是，這一概念所說的”對面臨要解決的問題”，究竟是何種類型的問題呢? 倘若說行政機(jī)關(guān)擬要解決的問題是一個具體問題，即行政機(jī)關(guān)需要決策的事項(xiàng)是一個具體行政行為的話，完全可以通過諸如行政處罰、行政許可等等之類的具體行政行為達(dá)成，而所謂的行政決策，無非是行政機(jī)關(guān)決定是否需要做出此類具體行政行為的一個環(huán)節(jié)，其只是一個中間行為。類似地，如果說行政機(jī)關(guān)擬要解決的問題是一個不確定的問題，無論是在對象上，還是在法律效果上，都是抽象、寬泛的，如此，我們實(shí)際上亦是可以通過諸如制定”規(guī)章”和”規(guī)范性文件”的抽象行政行為加以呈現(xiàn)的。此時所謂的行政決策，仍然是行政機(jī)關(guān)決定是否需要做出抽象行政行為的一個中間環(huán)節(jié)。在概念表述上，它完全可以被抽象行政行為或其下位概念( 如行政規(guī)章、規(guī)范性文件等) 加以替代，似乎沒有獨(dú)立意義可言。

　　( 2) 更為重要的是，行政法學(xué)界毫無節(jié)制地運(yùn)用交叉學(xué)科的方法，將其他學(xué)科的概念盲目塞入到行政法學(xué)中，也是存有問題的，尤其是在邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男姓袨槔碚擉w系中，我們可能需要格外謹(jǐn)慎。長期以來，行政法學(xué)和行政學(xué)是在各自的學(xué)科背景下進(jìn)行概念編排的。在行政學(xué)的學(xué)科背景中，行政決策是可以作為獨(dú)立概念而存在的，它與行政組織、行政計(jì)劃、行政領(lǐng)導(dǎo)等概念構(gòu)成一個龐大的概念群，各種概念之間相互獨(dú)立、互不交叉，它們之間是可以和睦相處的。一般來說，各種行政學(xué)的教材，也都是按照這種邏輯加以編排的，單獨(dú)列出行政決策一個章節(jié)，也十分常見。

　　但是，倘若將這個在行政學(xué)上名正言順的概念，放在行政法學(xué)的學(xué)科背景中，意圖為其安排獨(dú)立的位置卻存有多重困難，它幾乎找不到自己的獨(dú)立品性，行政法學(xué)現(xiàn)有的概念群無法給重大行政決策提供容身之所，它要么只能被作為一個程序性行為加以解釋，要么便只能被作為行政立法行為或具體行政行為的替代品加以解釋，無論是在概念內(nèi)涵上，還是在外延上，行政決策都沒有獨(dú)立意義可言。從根本上來說，任何行政行為都會有決策程序，但決策程序本身并不是獨(dú)立的，決策程序是作為一個過程附帶在每一個行政行為之中的，它要么是做出抽象行政行為的決策環(huán)節(jié)，要么是做出具體行政行為的決策環(huán)節(jié)，從這一角度上來說，”行政決策就是指做出抽象行政行為和具體行政行為的決定”，與曾在行政法學(xué)概念體系中遭遇過同樣處境的行政調(diào)查類似，在概念表述上，它或者可以被稱為是”程序性的行政行為”、或者是”中間行政行為”、或者是”事實(shí)行為”，但絕對不可以像我國現(xiàn)階段的地方性行政程序規(guī)定一樣，將其作為一個獨(dú)立的行為概念，與行政規(guī)劃、行政立法等等行為之間進(jìn)行并列的編排，否則，我國現(xiàn)有的行政行為體系就會被打亂，而由此所產(chǎn)生的后果將是無法想象的，尤其是在2014 年《行政訴訟法》修改之后，我國行政法學(xué)上的行政行為體系仍然需要被行政訴訟所遵從，法院仍然需要按照行政行為體系決定受案范圍的現(xiàn)狀之下。

　　二、重大行政決策概念外延的開放性

　　重大行政決策概念內(nèi)涵的依附性缺陷，所導(dǎo)致的直接問題就是其概念外延也一直難以確定。在執(zhí)法實(shí)踐中，究竟哪些行為才可以被稱為重大行政決策，多數(shù)情況下只是一項(xiàng)主觀性活動，毫無規(guī)律可循。誠如研究者所言: “重大行政決策是個不確定法律概念，對其作一個明確而具體的界定是不現(xiàn)實(shí)的，確定某事項(xiàng)是否為重大事項(xiàng)的標(biāo)準(zhǔn)也不是單一的，必須根據(jù)地方經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展情況多角度衡量”。為了解決這一問題，地方立法者做出了如下兩種并不成功的嘗試: 瑏瑠( 1) 例舉窮盡的方式。從對各地行政程序規(guī)定的觀察來看，立法者習(xí)慣于采用列舉的方式，將諸如”國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃”、”重大政府投資項(xiàng)目”、”重大財(cái)政資金安排”之類的事項(xiàng)納入到重大行政決策的范圍之內(nèi)。譬如，《湖南省行政程序規(guī)定》第31條、《山東省行政程序規(guī)定》第24 條等等。瑏瑡這樣的做法雖然有一目了然的好處，但同時也暴露了兩個致命缺陷:首先，地方行政程序規(guī)定之所以采用例舉而不是其他方式解決重大行政決策的外延問題，恰恰說明重大行政決策的概念外延是難以確定的，否則例舉條款中就不會有諸如《湖南省行政程序規(guī)定》第31 條第1 款第( 九) 項(xiàng)的兜底條款和第2 款的授權(quán)條款。瑏瑢這兩類附加條款一方面否定了例舉對重大行政決策范圍所能起到的限定效果; 另一方面也能夠說明，立法之時，立法者對重大行政決策的概念外延就是模糊不清的。

　　其次，從對各地例舉條款的內(nèi)容來看，也基本都是對行政立法、行政規(guī)劃、行政征收、行政收費(fèi)等事項(xiàng)的重申和復(fù)寫，而對于此類行為的法定程序，大多都已經(jīng)在其相應(yīng)的部門行政法上得到了規(guī)范，即使沒有得到規(guī)范的事項(xiàng)，地方性行政程序規(guī)定也多是無權(quán)加以干涉的。譬如，以《廣西壯族自治區(qū)重大行政決策程序規(guī)定》為例，，其第4 條規(guī)定: “政府重大行政決策事項(xiàng)包括: ( 一) 提出地方性法規(guī)草案、制定政府規(guī)章和重要的規(guī)范性文件; ( 二) 制定宏觀調(diào)控和改革開放的重大政策措施; ( 三) 制定資源開發(fā)、環(huán)境保護(hù)、生態(tài)建設(shè)、防災(zāi)減災(zāi)、勞動就業(yè)、社會保障、計(jì)劃生育、安全生產(chǎn)、食品安全、教育衛(wèi)生、住房建設(shè)、交通管理、國有企業(yè)改制等涉及群眾切身利益的重大政策; ( 四) 制定或者調(diào)整各類總體規(guī)劃、重要的區(qū)域規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃; ( 五) 編制財(cái)政預(yù)決算草案、大額資金使用安排; ( 六) 研究政府重大投資項(xiàng)目、國有資產(chǎn)處置方面的重大事項(xiàng); ( 七) 制定或者調(diào)整重要的行政事業(yè)性收費(fèi)以及政府定價(jià)的重要商品、服務(wù)價(jià)格; ( 八) 制定或者調(diào)整重大突發(fā)公共事件應(yīng)急預(yù)案; ( 九) 行政區(qū)劃變更方案; ( 十) 為民辦實(shí)事的重大事項(xiàng); ( 十一) 其他需由政府決策的重大事項(xiàng)”。這其中: 第( 一) 、( 二) 、( 三) 項(xiàng)主要對應(yīng)的是行政立法，只不過，在非法學(xué)術(shù)語中，人們習(xí)慣將其稱為”政策”。一般來說，行政立法包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章、以及規(guī)范性文件。在《廣西壯族自治區(qū)重大行政決策程序規(guī)定》中，由于所涉事項(xiàng)重大，因此，第( 一) 、( 二) 、( 三) 項(xiàng)基本都是以地方規(guī)章的形式面世的。但是，對于規(guī)章的合法程序，現(xiàn)階段已經(jīng)由國務(wù)院頒布實(shí)施的《行政規(guī)章制定程序條例》加以調(diào)整，《廣西壯族自治區(qū)重大行政決策程序規(guī)定》此處將其命名為重大行政決策，意圖另辟蹊徑，實(shí)際上是毫無必要的;第( 四) 項(xiàng)和第( 九) 項(xiàng)主要對應(yīng)的是行政規(guī)劃，其中，部分規(guī)劃項(xiàng)目可以由《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》所設(shè)定的程序加以規(guī)范，其他部分規(guī)劃雖未得到規(guī)范，但是可以通過制定專門性的規(guī)劃法加以調(diào)整，沒有必要將其更名為重大行政決策，并且，從法律實(shí)施的層面來看，由于規(guī)劃行為的復(fù)雜性和規(guī)劃類型的多樣性，諸如此類試圖對所有規(guī)劃行為統(tǒng)一設(shè)定行政程序的做法，可能也是徒勞的;第( 五) 項(xiàng)主要對應(yīng)的是財(cái)政預(yù)算，但是在《中華人民共和國預(yù)算法》等法律、法規(guī)、規(guī)章中，已經(jīng)設(shè)定了相應(yīng)的預(yù)算編制程序;第( 七) 項(xiàng)主要對應(yīng)的是行政收費(fèi)，但是，和《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》類似，其將會以部門行政法的形式單獨(dú)設(shè)定程序，并且早在2006 年，其就已被列入全國人大常委會的立法規(guī)劃; 第( 八) 項(xiàng)主要對應(yīng)的是應(yīng)急行政行為，但是在《突發(fā)事件應(yīng)對法》等有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章中，也已經(jīng)設(shè)定了相應(yīng)的行政程序等等�？梢�，現(xiàn)有有關(guān)重大行政決策范圍的列舉，仍然是對已經(jīng)固定的行政行為的重申，它幾乎沒有什么新花樣。

　　( 2) 例舉排除的方式。頗有意思的是，立法者似乎也覺察到了重大行政決策概念內(nèi)涵難以避免的依附性缺陷。為了和傳統(tǒng)行政法固有的行政行為體系保持距離，凸顯重大行政決策的獨(dú)立身份，地方性行政程序規(guī)定往往會特別指出幾類行政行為不是重大行政決策，并在立法文本中以排斥條款的形式，將其挑揀出來，逐出其類。譬如，《廣州市重大行政決策程序規(guī)定》第7 條，”以下事項(xiàng)不適用本規(guī)定: ( 一) 政府規(guī)章的制定，地方性法規(guī)建議案的擬定; ( 二) 政府人事任免; ( 三) 政府內(nèi)部事務(wù)管理措施的制定; ( 四)突發(fā)事件的應(yīng)急處理; ( 五) 法律、法規(guī)和規(guī)章已對決策程序作出規(guī)定的其他事項(xiàng)”等等。這種方式雖然在一定程度上能夠緩解重大行政決策的范圍問題，但實(shí)際上并不妥當(dāng)，理由有三:

　　( 1) 由于作為邏輯起點(diǎn)的重大行政決策的概念內(nèi)涵并不清晰，因此立法者在排斥條款的設(shè)計(jì)上仍然是無章可循的，這造成各地立場不一，甚至于會出現(xiàn)截然不同的認(rèn)識。譬如，《廣州市重大行政決策程序規(guī)定》和《蘇州市重大行政決策程序規(guī)定》在排斥條款中，明確將制定規(guī)章的行為剔除在重大行政決策的范圍之外，但《廣西壯族自治區(qū)重大行政決策程序規(guī)定》卻在例舉條款中，明確將其收入在重大行政決策的范圍之中，甚至于《湖南省行政程序規(guī)定》還特別要求，非但要遵守國務(wù)院頒布實(shí)施的《行政規(guī)章制定程序條例》，并且還要遵守《湖南省行政程序規(guī)定》所設(shè)定的重大行政決策程序。又如，《廣州市重大行政決策程序規(guī)定》和《蘇州市重大行政決策程序規(guī)定》在排斥條款中，明確將”突發(fā)事件的處理”剔除在重大行政決策的范圍之外，但《重慶市政府重大行政決策程序規(guī)定》和《廣西壯族自治區(qū)重大行政決策程序規(guī)定》卻在例舉條款中，明確將其收入在重大行政決策的范圍之中。

　　( 2) 地方立法所設(shè)置的排斥條款，與其所給定的重大行政決策概念之間，實(shí)際上是吻合的。譬如，《廣州市重大行政決策程序規(guī)定》第5 條指出，”本規(guī)定所稱的重大行政決策是指由政府依照法定職權(quán)對關(guān)系本行政區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展全局，社會涉及面廣，與公民、法人和其他組織利益密切相關(guān)的重大事項(xiàng)所作出的決定”。但是，他們又在第7條中將諸如”政府規(guī)章制定”、”政府人事任免”、”政府內(nèi)部管理”、”突發(fā)事件處理”等等行為予以排除。有所矛盾的是，難道這些行為和本區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、公民、法人和其他組織之間的利益真的毫無關(guān)聯(lián)嗎? 答案顯然是否定的，無論我們從任何角度加以解讀，這些行為都是符合第5 條的，立法者將其排除在重大行政決策范圍之外，只能說是立法者純粹性的主觀活動。

　　( 3) 一些隱藏在文本背后的立法技術(shù)需要我們特別留心，因?yàn)樗鼈兦∏┞吨卮笮姓䴖Q策的概念缺陷，這便是被放置在多個地方性行政程序規(guī)定中如下排斥條款———”法律、法規(guī)和規(guī)章已對決策程序作出規(guī)定的其他事項(xiàng)”。譬如，《廣州市重大行政決策程序規(guī)定》第7 條規(guī)定: “以下事項(xiàng)不適用本規(guī)定: ……( 五) 法律、法規(guī)和規(guī)章已對決策程序作出規(guī)定的其他事項(xiàng)”; 《蘇州市重大行政決策程序規(guī)定》第3 條: “市政府重大行政決策程序適用本規(guī)定。法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，從其規(guī)定”等等。

　　此類規(guī)定意欲表達(dá)的基本含義是，如果其他相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章已經(jīng)對行政行為的決策程序做了相應(yīng)規(guī)定的，便無需另加規(guī)范。換句話說，這類行為被視為非重大行政決策行為。立法者的用心十分明顯，就是要通過這些條款，從既有的行政行為體系中剝離出重大行政決策行為，認(rèn)為”凡是沒有被現(xiàn)行法調(diào)整的決策行為，就是重大行政決策;凡是已被調(diào)整的，就不是重大行政決策”。

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