本文關(guān)鍵詞：我國行政決策風(fēng)險評估制度之反思，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

在線資源

       研究參考

         公共管理

         人力資源開發(fā)

         人事管理

       學(xué)術(shù)跟蹤

       國際觀察

       客座研究人員文章

       《事業(yè)單位人事管理條例》解讀

您現(xiàn)在的位置：首頁 >> 在線資源 >> 研究參考 >> 公共管理

戚建剛：我國行政決策風(fēng)險評估制度之反思（上）

2015-04-13 | 訪問次數(shù): | 編輯：rky | 【】

2015-03-30

　　摘 要：我國現(xiàn)行行政決策風(fēng)險評估制度的合法性危機(jī)之癥結(jié)在于缺失行政法的程序構(gòu)造與制度理性。試圖以工具主義程序觀為中心來重構(gòu)該制度的方案難以化解合法性危機(jī)，而以決策事項為邏輯起點(diǎn)，以程序正義為理念來重構(gòu)該制度則是較為可行的路徑。對于具有客觀屬性的決策事項，需要運(yùn)用偏向科學(xué)的“理性一工具范式”策略；對于體現(xiàn)主觀屬性的決策事項，則要運(yùn)用偏向民主的“商談一建構(gòu)范式”策略。以程序正義為理念，需要遵循避免偏私、合作式評估和信息公開等原則；對于核心制度，應(yīng)構(gòu)建以地方人大及其常委會為主導(dǎo)的決策主體與評估主體分離制度、利益聲明和回避制度、評估咨詢制度和同行評審制度以及信息公開制度。

　　關(guān)鍵詞：行政決策，風(fēng)險評估，程序正義，合法性危機(jī)，風(fēng)險

　　自本世紀(jì)以來，我國已經(jīng)進(jìn)入高風(fēng)險社會，行政機(jī)關(guān)開始重視其決策活動本身所帶來的不確定的負(fù)面后果。于是，關(guān)于如何評估行政決策風(fēng)險的法律制度便應(yīng)運(yùn)而生。對此，國務(wù)院于2010年頒布了《關(guān)于全面加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》(以下簡稱《法治政府的意見》)，于2012年下發(fā)了《關(guān)于建立健全重大決策社會穩(wěn)定風(fēng)險評估機(jī)制的指導(dǎo)意見(試行)的通知》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)。至此，中央層面的兩個規(guī)范性文件對行政決策風(fēng)險評估制度作了“頂層”設(shè)計。這些意見并沒有對行政決策風(fēng)險評估制度加以界定，而是從評估范圍和內(nèi)容、評估責(zé)任主體、評估程序和要求等方面對重大決策社會穩(wěn)定風(fēng)險評估機(jī)制的內(nèi)容作出了規(guī)定。隨后，不少地方政府也出臺了相關(guān)規(guī)范性文件。雖然從表面上看，從中央到地方的行政決策風(fēng)險評估制度已經(jīng)漸次形成，但究其實質(zhì)，其法治化狀態(tài)卻不容樂觀。

　　基于這種現(xiàn)狀，行政法學(xué)界已有學(xué)者對該制度加以檢討。他們通過對調(diào)整行政決策風(fēng)險評估規(guī)范性文件的分析，認(rèn)為存在的問題主要是：風(fēng)險評估主體不中立、評估范圍不明確、評估效力不足、信息不公開等，進(jìn)而提出以工具主義程序觀為中心來重構(gòu)該制度。[1]筆者認(rèn)為，這些反思性研究成果對于推動行政決策風(fēng)險評估制度的合法性具有一定意義，但缺乏對該制度實踐的宏觀把握，對制度之整體構(gòu)造并沒有予以充分檢視。有鑒于此，筆者將從宏觀上揭示該項制度合法性危機(jī)的癥結(jié)，以程序正義為理念來重新設(shè)計該制度。

　　一、先行行政決策風(fēng)險評估制度合法性危機(jī)之癥結(jié)

　　在行政決策風(fēng)險評估領(lǐng)域，學(xué)界和實務(wù)界多以社會穩(wěn)定決策風(fēng)險作為評估對象來研究，然而，行政決策風(fēng)險評估并不僅限于社會穩(wěn)定風(fēng)險評估。從實踐來看，它還指“公共財政風(fēng)險、社會穩(wěn)定風(fēng)險和環(huán)境生態(tài)風(fēng)險”[2]等領(lǐng)域，也關(guān)涉“重大問題決策”領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國行政決策風(fēng)險評估制度合法性危機(jī)的癥結(jié)在于欠缺行政法上的“程序構(gòu)造與制度理性”。[3]這主要體現(xiàn)為如下三個方面。

　　(一)形式：工作流程而非程序規(guī)則

　　《法治政府的意見》提出，要把公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查和集體討論決定作為重大決策的必經(jīng)程序。然而，“必經(jīng)程序”并非“法定程序”。[4]“法定”之外的“必經(jīng)程序”極易蛻變?yōu)椤皼Q策主體決策權(quán)限范圍內(nèi)的一種裁量程序，無法經(jīng)由行政復(fù)議和訴訟接受完整的合法性檢測”。[5]

　　在這種“必經(jīng)程序”理念引導(dǎo)下，目前地方政府紛紛出臺了具有自我規(guī)制形式的關(guān)于行政決策風(fēng)險評估的各類“意見”、“辦法(試行)”和“規(guī)定”等。對其分析，不難發(fā)現(xiàn)，在該理念指引下形成的文本已經(jīng)演變成一種流程式的工作守則，通篇列舉了“步驟”、“環(huán)節(jié)”、“方式”等工作要求，卻難以體現(xiàn)法治的精神。此類風(fēng)險評估制度其實是為行政機(jī)關(guān)的單方行為披上了偽裝的斗篷，目的是確保行政決策的便易性，以讓行政機(jī)關(guān)更為便捷地認(rèn)定所謂的“公共利益”。以社會穩(wěn)定風(fēng)險評估為例，近年來，雖然該項制度取得了若干典型經(jīng)驗，[6]但在地方實踐中，它的弊端也非常明顯。不少基層政府部門不乏在“必經(jīng)程序”的諸多步驟、環(huán)節(jié)中“采取多種‘彈性’變通路徑”，乃至將其簡化為諸如“領(lǐng)導(dǎo)小組+內(nèi)部座談+文字報告”等形式，[7]扭曲了行政決策風(fēng)險評估制度的實質(zhì)。如僅僅將行政決策風(fēng)險評估的程序規(guī)則以工作流程的樣態(tài)呈現(xiàn)，那么對應(yīng)的責(zé)任必然是工作紀(jì)律。《法治政府的意見》頒布兩年后，國務(wù)院出臺的《指導(dǎo)意見》第7條就規(guī)定：“決策機(jī)關(guān)和有關(guān)部門及其工作人員要遵守工作紀(jì)律，對社會穩(wěn)定風(fēng)險評估報告和會議討論情況嚴(yán)格保密�！边@種話語體系排除了法律術(shù)語的規(guī)范表達(dá)，與法治目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)。

　　(二)本質(zhì)：體制化而非法治化

　　在西方國家，對行政決策的法律規(guī)制是行政合法性原則的基本要求，，通過理性的制度設(shè)計以便制約行政決策中行政機(jī)關(guān)寬泛的自由裁量權(quán)。而在我國，對行政決策的法律規(guī)制在很大程度上遵循的是經(jīng)驗主義而非理性主義思維。這種經(jīng)驗主義與我國秉承科層官僚制的行政機(jī)關(guān)之架構(gòu)有著密切聯(lián)系，行政決策人員的職務(wù)晉升在很大程度上依賴于其經(jīng)驗豐富與否，在事關(guān)社會穩(wěn)定決策領(lǐng)域尤為如此。而在行政決策過程中嵌入風(fēng)險評估則是用來增加“分析”在決策中所占比重的方式，目的是提升決策科學(xué)化水平。

　　由于目前行政決策風(fēng)險評估主要是以一種“必經(jīng)程序”的觀念來增加決策中理性分析的比重，“體制化”的行政決策風(fēng)險評估制度便被提上日程。地方政府一方面從組織架構(gòu)和資源配置中強(qiáng)化政府的維穩(wěn)能力，例如，成立專門的維穩(wěn)機(jī)構(gòu)(維穩(wěn)辦、應(yīng)急辦、綜治辦等)、設(shè)立專項維穩(wěn)基金等；另一方面，強(qiáng)調(diào)“誰決策誰負(fù)責(zé)”，推行干部考核決策失誤“零指標(biāo)”，[8]并以激勵機(jī)制和壓力措施來補(bǔ)強(qiáng)決策的政治壓力。這種做法，學(xué)者稱之為“運(yùn)動式治理方式的體制化”。[9]筆者認(rèn)為，這是對當(dāng)前行政決策風(fēng)險評估制度本質(zhì)的最為確切的認(rèn)定。這種“體制化”的趨向與法治化有著明顯區(qū)別，甚至與后者格格不入。

　　1.“體制化”的核心是人治，將行政權(quán)力和行政首長的意志凌駕于法律之上。仍以社會穩(wěn)定風(fēng)險評估為例，“體制化”的社會穩(wěn)定風(fēng)險評估以人的權(quán)力意識消解法治。從權(quán)力出發(fā)有兩種典型樣式，一是按照領(lǐng)導(dǎo)意志辦事，具有很強(qiáng)的隨意性；二是為維護(hù)地方或部門利益，運(yùn)用各種包括濫用警力在內(nèi)的非法行政手段�！绑w制化”雖然有利于快速消解不穩(wěn)定因素，但缺乏對權(quán)利的尊重和維護(hù)。不穩(wěn)定因素雖在一時被壓制，卻很容易積累發(fā)展成為更大程度的不穩(wěn)定因素。因此，沒有法治的有效引導(dǎo)和制約，“體制化”的評估方式必然以權(quán)力大于權(quán)利的恣意使行政決策凌駕于法律之上，風(fēng)險評估便成了掩蓋“權(quán)大于法”的幌子。例如，2012年12月耗資近7億元的蚌埠大慶路淮河公路橋建成通車，僅9個月后，主橋面就出現(xiàn)了“脫皮”現(xiàn)象。對此相關(guān)部門解釋說，除了車輛超載因素外，最主要的原因是橋面上使用的全部是進(jìn)口材料，而外國的材料設(shè)計不適應(yīng)蚌埠的高溫。[10]這種將原因歸結(jié)為天氣的“水土不服論”不免讓人生疑，何以在風(fēng)險評估中僅僅對運(yùn)用他國材料作可行性評估而沒有作不可行評估？這不免讓人產(chǎn)生聯(lián)想，決策者是為片面追求政績從權(quán)力意識出發(fā)進(jìn)行建橋決策，從而脫離了法律的制約，最終導(dǎo)致“脫皮”現(xiàn)象的發(fā)生。

　　2.“體制化”的關(guān)鍵是權(quán)力和資源的進(jìn)一步集中，這與法治化所要求的權(quán)力的適當(dāng)分工與制約格格不入�！绑w制化”集中表現(xiàn)為，依靠行政權(quán)力及其所掌握的資源優(yōu)勢來維系行政決策的可接受性，甚至以一種不計成本、不講規(guī)則的資源揮霍方式來處理和消解決策過程中的風(fēng)險。在此思維下，行政決策風(fēng)險評估制度便成了行政權(quán)可有可無的裝飾品，甚至是“任人打扮的奴婢”。例如，2013年11月被中央紀(jì)律檢查委員會和監(jiān)察部調(diào)查的湖北省原副省長郭有明，其任職宜昌市委書記期間最大的“政績工程”—三峽全通涂鍍板項目于2009年破土動工，總投資額高達(dá)200億元，一度成為宜昌乃至湖北全省的招商引資樣板。但在短短3年之后，公司經(jīng)營就已舉步維艱，面臨巨額資金壓力，致生產(chǎn)停滯。政府被企業(yè)綁架變成“保姆”，雖然當(dāng)?shù)卣當(dāng)?shù)次伸手相助，亦未能挽回頹勢。[11]這種狀態(tài)的形成，與體制化的權(quán)力集中密切關(guān)聯(lián)，在決策主體的力推和主導(dǎo)下，對于項目長遠(yuǎn)發(fā)展的風(fēng)險評估便成了走過場的“形式”。

　　3.“體制化”的渠道是架設(shè)更多的政府部門和過度行政化。比如，在食品安全行政決策風(fēng)險評估制度中，為了便于食品安全風(fēng)險評估制度的運(yùn)行，國家于2009年專門成立了“國家食品安全風(fēng)險評估中心”和“國家食品安全風(fēng)險評估委員會”，并制定了《食品安全風(fēng)險評估管理規(guī)定(試行)》。又如，地方政府為了保障重大事項風(fēng)險評估制度，一般都成立了重大事項風(fēng)險評估工作領(lǐng)導(dǎo)小組，由黨委書記(或者地方行政首長)任組長，副書記(或地方行政副職首長)任副組長，將維穩(wěn)、信訪、法制、發(fā)改委等數(shù)十個部門列為成員單位，下設(shè)辦公室，為制度運(yùn)行提供保障。毋庸置疑，架設(shè)過多的行政部門以及過度行政化將導(dǎo)致國家資源的浪費(fèi)。在國家資源總量一定時期內(nèi)保持不變的情況下，勢必減緩司法建設(shè)和社會建設(shè)資源的配置力度。而法治化的行政決策風(fēng)險評估制度則強(qiáng)調(diào)通過完善行政復(fù)議、行政訴訟以及健全公眾參與等制度來確保風(fēng)險評估的合法和有序推進(jìn)。對于沒有經(jīng)過風(fēng)險評估的行政決策，則需要通過行政復(fù)議和司法審查制度來加以矯正。對于涉及廣大公眾切身利益的行政決策，則需要建立有效的制度來吸納公眾的意見和建議。

　　4.“法治化”認(rèn)為穩(wěn)定和表達(dá)缺一不可，體制化則認(rèn)為剛性穩(wěn)定壓倒一切。在我國社會穩(wěn)定風(fēng)險評估制度中，“體制化”體現(xiàn)出三方面的特點(diǎn)：(1)在評估方式方面，注重單方評估，忽視溝通評估。(2)在評估類型方面，多是應(yīng)急型、運(yùn)動型、資源補(bǔ)償型評估，忽視合作式評估。(3)在評估效果方面，多屬短期穩(wěn)定、個案穩(wěn)定的評估，忽略長期穩(wěn)定評估。“體制化”認(rèn)定的剛性穩(wěn)定蘊(yùn)含著自我封閉的制度邏輯，這種自我封閉的一個重要特性就是排除了體制外的社會力量的介入。在該目標(biāo)及其邏輯指引下，決策主體篤信決策的有效只能依靠政府的力量。而“法治化”則相信實行行政決策需要全社會的參與和合作。一元化的行政決策風(fēng)險評估的最大弊端是表達(dá)和溝通的缺失，它將扼殺公民的積極性、創(chuàng)造性和自主性，最終導(dǎo)致權(quán)力的專斷、評估的“形式化”和決策的低效，無利于該制度的合法和有序運(yùn)行。

　　(三)文本：模糊化而非精細(xì)化

　　《法治政府的意見》中明確要把公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查和集體討論決定作為重大決策的必經(jīng)程序。那么，風(fēng)險評估與公眾參與、專家論證、合法性審查和集體討論的關(guān)系是否構(gòu)成一個完整的程序鏈條？結(jié)構(gòu)是否合理？操作性若何？邏輯是否吻合？內(nèi)在價值是否存在沖突？這些問題，該意見都沒有作出明確的規(guī)定，在實踐中，一些地方政府將風(fēng)險評估與其他程序、步驟相混淆的情形時有發(fā)生，甚至干脆將風(fēng)險評估等同于“不可行論證”。

　　事實上，這種模糊性在一些地方政府出臺的關(guān)于行政決策風(fēng)險評估的規(guī)范性文件中也體現(xiàn)得淋漓盡致。比如，對于何謂需要評估的“重大行政決策”，這些文件往往語焉不詳或者存在很大差異。它們通常以“概括+列舉+兜底”的表述形式規(guī)定需要進(jìn)行風(fēng)險評估的事項，[12]其中，兜底條款中的其他重大事項則由決策主體自行確定，這就極有可能將本應(yīng)列入風(fēng)險評估的事項作為非重大事項來對待，從而逃脫風(fēng)險評估程序的制約。對于需要作風(fēng)險評估的決策事項，它們的列舉也不盡相同，有的甚至差異較大。[13]又如，對于具體的風(fēng)險評估程序，它們只作簡單規(guī)定，而不作具體的制度設(shè)計。以上海市為例，上海市政府于2013年將《上海市重大行政決策程序規(guī)定》列入年度立法計劃，在公開征求意見的《上海市重大行政決策程序規(guī)定(草案)》中，整篇唯有第13條介紹了風(fēng)險評估這一環(huán)節(jié)，而沒有具體操作的規(guī)定。[14]

　　二、重構(gòu)行政決策風(fēng)險評估制度之邏輯起點(diǎn)與基本原則

　　“行政法制的改革過程，在一定程度上也是一個制度試錯過程�！�[15]對于實踐先于理論而行的行政決策風(fēng)險評估制度，應(yīng)容許它的試錯實踐�？墒�，在理論上，這種容忍程度應(yīng)當(dāng)有所降低。于是，行政法學(xué)者提出了化解行政決策風(fēng)險評估制度合法性危機(jī)的方案。學(xué)者所開出的藥方多以程序為中心來重構(gòu)該制度，其中最為典型的觀點(diǎn)是：“通過制度建構(gòu)，確保規(guī)制活動是開放的，能夠充分探索已有知識并隨時接納新的關(guān)于風(fēng)險的信息；同時是審慎的，能夠?qū)ΜF(xiàn)有信息進(jìn)行仔細(xì)權(quán)衡，慎重地進(jìn)行政策選擇。這一法治化的方案，主要是一種程序主義的進(jìn)路。它通過建立一個程序框架，使各種觀點(diǎn)能夠理性交換、相互理解、充分論證，進(jìn)而使決策的考慮足夠廣泛，最大化運(yùn)用現(xiàn)有知識來形成洞見，并因此獲得合法性�！�[16]該觀點(diǎn)認(rèn)為，程序不具有自主性和獨(dú)立價值，它只是實現(xiàn)實體法目的的手段或途徑。這與功利主義大師邊沁的主張相一致。

　　沿著這一工具主義程序進(jìn)路，風(fēng)險評估制度演變成了一種保障行政機(jī)關(guān)決策、體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)意志的機(jī)制，喪失了其應(yīng)有的內(nèi)在價值，而且也沒有緩解其“流程化”、“體制化”和“模糊化”的弊端。不難發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)行的關(guān)于行政決策風(fēng)險評估的規(guī)范性文件中，該制度的構(gòu)成要素及運(yùn)行條件都打上了行政機(jī)關(guān)的烙印，體現(xiàn)了強(qiáng)烈的行政主導(dǎo)性。例如，《上海市重大行政決策程序規(guī)定(草案)》第7條規(guī)定，決策事項是否啟動由行政機(jī)關(guān)決定，公眾并沒有啟動“決策事項”的權(quán)利。在實踐中，此類工具導(dǎo)向的風(fēng)險評估制度無法體現(xiàn)風(fēng)險社會中多元主體的利益，與復(fù)雜的風(fēng)險社會現(xiàn)實相脫離。經(jīng)由這種風(fēng)險評估制度所產(chǎn)生的行政決策并不真正具有合法性。對于風(fēng)險評估中的工具主義程序觀，英國學(xué)者伊麗莎白·費(fèi)雪指出：“法律的作用不是工具性的。盡管法律框架創(chuàng)造了技術(shù)風(fēng)險決策的環(huán)境，但是法律框架所做的遠(yuǎn)不止此。法律上的爭論其實是爭論技術(shù)風(fēng)險決策特定進(jìn)路之合法性的場合，而且爭論運(yùn)用的是法律術(shù)語。此外，法律對話不僅僅關(guān)注技術(shù)風(fēng)險本身，也關(guān)注技術(shù)風(fēng)險決策與更大范圍內(nèi)法律概念和觀念之間的關(guān)聯(lián)。這樣的對話影響技術(shù)風(fēng)險決策�！�[17]

　　筆者認(rèn)為，相比以上方案，以決策事項為邏輯起點(diǎn)，以程序正義為理念來設(shè)計行政決策風(fēng)險評估制度是可行路徑。對于不同屬性的決策事項，要分別采取偏向科學(xué)的“理性一工具范式”策略和偏向民主的“商談一建構(gòu)范式”策略；以程序正義為理念，需要遵循避免偏私、合作式評估和信息公開等原則。

　　(一)評估的邏輯起點(diǎn)：決策事項

　　“法律若欲發(fā)揮規(guī)范效力，則必須針對現(xiàn)實情形�！�[18]作為規(guī)范行政決策風(fēng)險評估的法律制度也必須針對行政決策風(fēng)險評估的現(xiàn)實。在風(fēng)險社會背景下，行政決策風(fēng)險評估制度所對應(yīng)的現(xiàn)實情形是，需要行政機(jī)關(guān)決策的事項本身存在“風(fēng)險”，因此，如何將“風(fēng)險”從決策事項中剝離出來，是風(fēng)險評估制度存在的主要價值。但是“風(fēng)險”存在主客觀的雙重屬性，即它既具有客觀存在性，又具有主觀建構(gòu)性。與之對應(yīng)的解決策略則分為偏向科學(xué)的“理性一工具范式”策略和偏向民主的“商談一建構(gòu)范式”策略。[19]對于前者，它所對應(yīng)的決策事項往往是客觀的、可計量的、不確定性是可控的。例如，在環(huán)境決策風(fēng)險評估中，對噪音、化學(xué)物質(zhì)應(yīng)該采取何種污染控制措施等；對于后者，則主要是復(fù)雜的社會甚至是政治爭議涉及價值和認(rèn)識論的難題，例如，由通貨膨脹、失業(yè)率、城鄉(xiāng)差距等指標(biāo)影響的社會穩(wěn)定風(fēng)險評估。

　　對于不同屬性的行政決策事項，自然應(yīng)有不同的風(fēng)險評估策略與之對應(yīng)，并構(gòu)建相應(yīng)的程序規(guī)則。對于具有客觀屬性的決策事項，需要基于科學(xué)性質(zhì)的信息和理性的專門知識，高度依賴“成本一效益”分析以及量化分析工具，對行政決策機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)施加相對較嚴(yán)格的控制；對于具有主觀屬性的決策事項，則需要廣泛的信息和社會公眾等多方主體的知識，依賴于合作、商談等定性分析手段。由此可見，不考慮決策事項之屬性與類別而直接以程序工具主義為中心來建構(gòu)行政決策風(fēng)險評估制度的方案，極易將風(fēng)險評估與復(fù)雜的社會現(xiàn)實相剝離，從而導(dǎo)致工作流程式的行政決策風(fēng)險評估制度。

作者： 戚建剛  來源：《法學(xué)》2015年03月28日

聲明： 凡本網(wǎng)注明“來源：XXX”的文/圖等稿件，系出于傳遞更多信息及方便學(xué)術(shù)探討之目的，文章內(nèi)容僅供參考，并不代表著中國人事科學(xué)研究院贊同其觀點(diǎn)或證實其內(nèi)容的真實性。

>>返回 

新聞評分

相關(guān)新聞