【摘要】：為了正確指引網(wǎng)絡中介服務商參與電子商務，準確課以網(wǎng)絡中介服務商知識產(chǎn)權共同侵權責任，建立并維護良好的網(wǎng)絡知識產(chǎn)權秩序，本文以網(wǎng)絡中介服務商的知識產(chǎn)權義務為主題展開探討和論述。本文共分四章。 第一章主要探討了本文所涉及的三大基本理論范疇。首先，從理論上進一步厘清了網(wǎng)絡服務提供商、網(wǎng)絡中介服務商、網(wǎng)絡內容提供商這一概念體系。網(wǎng)絡服務提供商是提供任何關于網(wǎng)絡通訊的服務的商主體；網(wǎng)絡內容提供商直接發(fā)布內容，是直接進行網(wǎng)絡通訊的商主體；而網(wǎng)絡中介服務商不發(fā)布內容，旨在為網(wǎng)絡通信提供支持和技術幫助。其中，網(wǎng)絡中介服務商可以分為網(wǎng)絡接入服務商、網(wǎng)絡平臺服務商和信息定位服務商三類。 其次，分析了網(wǎng)絡中介服務商的法律義務，提出需要著眼于知識產(chǎn)權人、用戶、政府及網(wǎng)絡中介服務之間的利益關系，并遵從利益平衡原則。認為在設定網(wǎng)絡中介服務商的義務時，應該堅持權利義務相一致原則，摒棄義務設定中“全有”或“全無”的判斷邏輯，實現(xiàn)義務類型的多元性、系統(tǒng)性和漸進性；就產(chǎn)業(yè)政策角度而言，應該堅持不同產(chǎn)業(yè)協(xié)調發(fā)展的原則，不能以犧牲文化產(chǎn)業(yè)等其他產(chǎn)業(yè)的發(fā)展為代價來發(fā)展電子商務。 最后，論證了義務與過錯的關系，認為義務的性質決定著過錯的性質，義務的程度決定著過錯的程度。注意義務是“理性人”標準走向具體化的制度工具，其價值在于認定過失。明知或應知只是一種認識狀態(tài)，，不具有可歸責性；只有在明知或應知的情況下，未履行法定義務，才具有可歸責性，才構成故意。 第二章就主要的義務類型對美國、法國及中國的立法和司法進行了總結和比較。對于保存和提交用戶身份信息的義務，在適用主體的范圍上，三國立法存在一定的差異；在義務的內容方面，Tiscali案做出了明確的司法限定；在義務的性質問題上，法國和中國立法均體現(xiàn)了公法屬性。 對于監(jiān)督與審查義務，各國在表面共識的背后其實暗流涌動。正處于國會討論階段的美國SOPA法案，試圖通過制定諸如防止用戶登錄侵權網(wǎng)站的義務、停止提供廣告的義務等新型義務，來表達對縱容網(wǎng)絡中介服務商不積極保護知識產(chǎn)權的現(xiàn)行規(guī)則的不滿。歐盟盡管也認為網(wǎng)絡中介服務商不負有監(jiān)督的一般義務，但是其也為成員國在特殊情況下設定監(jiān)督義務保留了法律可能。相對于立法的謹慎，我國司法實踐對審查義務的適用進行了大膽的探索，但整體仍處于注意義務與審查義務的司法徘徊階段。 注意義務，在美國和法國司法實踐中，并不是認定網(wǎng)絡中介服務商知識產(chǎn)權侵權過錯的制度工具。盡管中國立法并未規(guī)定注意義務，但是司法實踐卻將其視為重要的過錯認定工具，并呈現(xiàn)出過度使用的趨勢。美、法、中三國均規(guī)定了“通知-刪除”程序，但在具體適用標準上卻存有差異。 斷網(wǎng)或封帳義務是法國立法的一大特色，適用前提在于用戶構成輕微著作權犯罪，屬于刑事附加刑的執(zhí)行措施。在打擊反復侵權行為及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權犯罪方面，該義務類型對于我國具有借鑒意義。 通過比較可以發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡中介服務商知識產(chǎn)權義務的類型并不是固定不變的，義務設定制度是一項正處于發(fā)展過程中的制度。我們應該以發(fā)展的態(tài)度而不能以靜止的眼光來分析和看待，應該以積極的態(tài)度進行主動探索。 第三章從必要性和適度性兩個方面對義務設定的合理性進行了論證。根據(jù)傳統(tǒng)“基本權利雙重屬性”理論，權利不僅是權利主體的主觀權利，更代表了一定的客觀價值秩序。因此，國家僅僅擔當確保權利不受侵犯的義務并不充分，還負有國家保護義務即應該積極地保護基本權利。知識產(chǎn)權作為一項基本財產(chǎn)權利，并不僅僅是一項私權，更代表了知識經(jīng)濟時代的基本財產(chǎn)秩序。但是，世易時移，在網(wǎng)絡時代，負有積極保護義務的不僅僅是國家，還應包括網(wǎng)絡中介服務商等相關社會主體。網(wǎng)絡中介服務商作為電子商務的中樞，與知識產(chǎn)權有著密切的利害關系，有積極保護知識產(chǎn)權的必要性。同時，鑒于網(wǎng)絡中介服務商與國家、權利人、用戶之間是一種義務分擔關系，因而其承擔的積極義務也是有限度的。 網(wǎng)絡中介服務商知識產(chǎn)權義務的設定必須適度。在選定義務類型時，需要區(qū)分傳播的對象，因為對象不同，合法性的判斷難度則不同；合法性判斷難度越低，服務商負擔的義務程度應該越重。需要區(qū)分經(jīng)營模式，因為經(jīng)營模式越細致，則幫助或引誘作用越大，從而侵權風險越大，因而中介服務商承擔的義務程度也應越重。需要區(qū)分盈利因素，因為盈利的具體方式、方法、對象，盈利是否合法，是任何一個理性勤勉的商業(yè)人都必需首先確認的事項。盈利方式越直接，則對盈利的合法性越清楚，則服務商承擔的義務應該越重�？傊�，義務的具體類型應該因傳播對象、經(jīng)營模式及盈利因素的不同而不同。 第四章分別論證了四大義務（保存和提供用戶身份信息的義務、注意義務、審查義務及斷網(wǎng)或封帳義務）的適用要件，并提出了系統(tǒng)化的立法建議。網(wǎng)絡中介服務商保存和提供用戶身份信息的義務，是一項基礎保護義務，具有司法義務、行政義務和民事義務多重法律屬性；在程序上，該義務的行使必須向司法機關發(fā)出請求，由司法機關按照司法程序進行審核和初步判斷進而決定是否發(fā)布命令。 注意義務是與過失這種過錯形態(tài)相配套的制度工具，以認定過失侵權責任為己任。注意義務僅要求網(wǎng)絡中介服務商在日常經(jīng)營活動中盡到必要的謹慎和注意。因此，網(wǎng)絡中介服務商承擔注意義務的要件是：一是對網(wǎng)絡內容的合法性具有一般預見性；二是與之具有普通利害關系；三是不與政策要求相沖突。 審查義務是與故意這種過錯形態(tài)相配套的制度工具，以認定故意侵權責任為己任。與注意義務不同，審查義務要求網(wǎng)絡中介服務商積極地防止明顯的侵權行為的發(fā)生。因此，當傳播對象的不法性明顯，或者經(jīng)營模式專業(yè)而細致，或者存在直接獲益時，網(wǎng)絡中介服務商應該對網(wǎng)絡內容的合法性承擔審查義務。 對于反復侵權或構成輕微犯罪的用戶，有必要通過向網(wǎng)絡中介服務商課以斷網(wǎng)或封帳義務來進行懲戒。但是法國做法不可照搬，應當認識到斷網(wǎng)或封帳義務具有民事義務和行政義務雙重屬性。在滿足法律規(guī)定的條件下，司法機關可以直接命令或者知識產(chǎn)權人可以請求司法機關命令網(wǎng)絡中介服務商在一定時期內中斷特定用戶的帳號或網(wǎng)絡。 “刪除義務”實際上并非義務，更不是一個可以與上述四類義務并列而論的義務類型。上述功能和適用要件各異的四大義務，構成了一個義務系統(tǒng)。若以知識產(chǎn)權的遞進保護為視角，義務的層次體現(xiàn)在：保存并提交用戶身份資料的義務提供的是基礎性保護，注意義務提供的是常規(guī)性保護，審查義務提供的是重點性保護，斷網(wǎng)或封帳義務提供的是懲戒性保護。
[Abstract]:......
【學位授予單位】：華東政法大學
【學位級別】：博士
【學位授予年份】：2013
【分類號】：D913

【參考文獻】

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3 史學清;汪涌;;避風港還是風暴角——解讀《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第23條[J];知識產(chǎn)權;2009年02期

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5 劉曉海;;《侵權責任法》“互聯(lián)網(wǎng)專條”對網(wǎng)絡服務提供者侵犯著作權責任的影響[J];知識產(chǎn)權;2011年09期

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