本文關(guān)鍵詞：行動中的知識產(chǎn)權(quán)法，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.1125776     　　依據(jù)法社會學(xué)的二分法，將法分為“書本上的法”與“行動中的法”。在法社會學(xué)看來，書本上的法，只是凝固的法條和教條式的法理，其實際適用時，會受到諸多復(fù)雜社會因素的影響，而發(fā)生這樣或那樣的現(xiàn)實變化，因此并非真正意義上的法，只有行動中的法，即法的執(zhí)行者與遵守者在法律運行中所實際執(zhí)行的規(guī)則，才是現(xiàn)實生活中真正起作用的法。[1]我國行動中的知識產(chǎn)權(quán)法，并非停留在國家正式頒布的法律規(guī)則上，而是在知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定本身與影響其運作的社會因素的關(guān)系綜合作用下實際應(yīng)用的法則。
　　一、“行動中的知識產(chǎn)權(quán)法”與“書本上的知識產(chǎn)權(quán)法”的關(guān)系
　�。ㄒ唬⿻旧系闹R產(chǎn)權(quán)法對行動中的知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生直接影響
　　我們無法以是否符合書本上的知識產(chǎn)權(quán)法為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷行動中的知識產(chǎn)權(quán)法實際是否構(gòu)成、是否存在。行動中的知識產(chǎn)權(quán)法是一種客觀事實的存在，無論有無背離書本上的知識產(chǎn)權(quán)法，或者在多大程度上背離了書本上的知識產(chǎn)權(quán)法，它都實際有效地對社會生活發(fā)生著作用。
　　但筆者同時也認(rèn)為，盡管實際生活中，書本上的知識產(chǎn)權(quán)法的框架不可能完全限制行動中的知識產(chǎn)權(quán)法運行的范圍，其依舊是行動中的知識產(chǎn)權(quán)法最重要和最直接的依據(jù)，對其產(chǎn)生最直接的影響。國家強制力的保障，司法及行政執(zhí)法機(jī)制的存在，令行動中的知識產(chǎn)權(quán)法不可能規(guī)避現(xiàn)成的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定，或摒棄知識產(chǎn)權(quán)法的基本理論，脫離現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)立法框架而完全以自由裁量或者交易處事。并且，書本上的知識產(chǎn)權(quán)法的立法狀況，是行動中的知識產(chǎn)權(quán)法選擇如何運行的很重要的依據(jù)。具體地說，行動中的知識產(chǎn)權(quán)法所運用的法則，直接來自我國知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)的條文規(guī)定，往往緣于書本上的知識產(chǎn)權(quán)法比較細(xì)化完善；根據(jù)具體個案靈活設(shè)定實施應(yīng)用規(guī)則的，一般緣于書本上的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)較為原則簡單；變通適用規(guī)則的，大都屬于知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定不具有可操作性的情況；選擇應(yīng)用規(guī)則的，一定是出現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定之間存在沖突矛盾的地方；由執(zhí)法者運用自由裁量自行創(chuàng)制規(guī)則的，基本上是因為沒有相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定可依據(jù)，立法存在空白……
　　（二）行動中的知識產(chǎn)權(quán)法對書本上的知識產(chǎn)權(quán)法起著彌補的作用
　　美國著名法社會學(xué)家馬考利提出，在法律運行的過程中，法律本身的規(guī)定固然是重要的，但它們往往有許多空白，規(guī)定不明確、含糊的地方，難以執(zhí)行的地方，所有這些都為法律官員的自由裁量、當(dāng)事人的交易留下了余地，使行動中的法，在執(zhí)法過程中，起著創(chuàng)制、補充甚至變通法律的作用。[2]
　　我國雖已經(jīng)形成了與TRIPS協(xié)議要求基本一致的知識產(chǎn)權(quán)法律體系，但我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系的編織尚不夠科學(xué)，專利法、版權(quán)法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法等各單獨法律的內(nèi)容、手段等不夠統(tǒng)一、協(xié)調(diào)，缺乏法典化的統(tǒng)一安排和規(guī)范，不可避免地帶來了共性的內(nèi)容重復(fù)規(guī)定以及在權(quán)利范圍、保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任等方面的規(guī)定中存在交叉和沖突等問題。例如，在專利和商標(biāo)侵權(quán)中，被侵權(quán)人可以實際損失作為賠償或以侵權(quán)人的侵權(quán)獲利所得作為賠償。著作權(quán)侵權(quán)中，則只能在被侵權(quán)人的損失難以計算時，才可尋求侵權(quán)人的獲利所得作為賠償，依照法條簡單推理，如果被侵權(quán)人的損失很好計算，即使侵權(quán)人因侵權(quán)獲利數(shù)額巨大，被侵權(quán)人也無法獲得相應(yīng)的賠償。司法實踐中，有些法官根據(jù)具體情勢，從保護(hù)著作權(quán)的目的與精神出發(fā)，以公平利益原則對此做出變通的適用，作出保護(hù)權(quán)利人的裁決，正體現(xiàn)在適用法律過程中以自由裁量權(quán)正視并彌補立法缺陷，實踐行動中的知識產(chǎn)權(quán)法。
　　（三）書本上的知識產(chǎn)權(quán)法須經(jīng)由執(zhí)行的過程才能轉(zhuǎn)化為行動中的知識產(chǎn)權(quán)法
　　法律條文無論有多完美，如果不能落實，只是紙上談兵而已。所以，書本上的法是否是行動中的法，不是一個理論問題，而是一個經(jīng)驗問題，從書本上的法不可能找到答案，只有經(jīng)過執(zhí)行，才能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的法—行動中的法。[3]
　　我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀之所以常被西方垢病，并非我國知識產(chǎn)權(quán)立法本身存在很多問題，主要在于，立法層面的知識產(chǎn)權(quán)法不能得到完全的實施，不能通過有效的執(zhí)行而對社會生活起實際的作用，即書本上的知識產(chǎn)權(quán)法不能完全轉(zhuǎn)化為行動中的知識產(chǎn)權(quán)法。
　　一方面，由于執(zhí)法理念、執(zhí)法水平、執(zhí)法條件、社會環(huán)境等諸多因素的影響，我國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)定不可能及時或者完全地轉(zhuǎn)化為行動中的知識產(chǎn)權(quán)法：如，地方保護(hù)主義的盛行，導(dǎo)致我國諸如打擊假冒商標(biāo)等行為的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法力度與效果大打折扣；沿海地區(qū)與內(nèi)地，城市與農(nóng)村執(zhí)法水平的參差不齊，導(dǎo)致各地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)法執(zhí)行水準(zhǔn)差異很大；一些地方執(zhí)法不實，喜歡搞諸如集中整治盜版行為這樣的突擊執(zhí)法活動，平時則對盜版侵權(quán)行為視若無睹；社會環(huán)境的抵觸，導(dǎo)致一些知識產(chǎn)權(quán)法新規(guī)范難以落實推行，我國為入世而簽署的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的某些內(nèi)容，由于當(dāng)事人甚至某些執(zhí)法者的抵觸情緒，而被抗拒執(zhí)行或不得不實際緩行……
　　另一方面，呆板而抽象的書本上的法，面對復(fù)雜的社會和具體的個案，難以完全轉(zhuǎn)化為行動中的知識產(chǎn)權(quán)法。最終應(yīng)用的行動中的知識產(chǎn)權(quán)法，必定離書本上的知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生一定的距離。而這個距離究竟有多大，或者反之說最終行動中的知識產(chǎn)權(quán)法與書本上的知識產(chǎn)權(quán)法的契合程度如何，是由實際法律運行的過程來控制的。在這個過程中，執(zhí)法決定了自由裁量和交易有多大的影響力，決定了書面的法條哪些被完全適用、哪些被選擇適用、哪些被變通適用、哪些被細(xì)化適用，即實際上決定了立法層面的知識產(chǎn)權(quán)法究竟多大程度上被轉(zhuǎn)化為實際的法則。
　　二、中國知識產(chǎn)權(quán)法執(zhí)法者的自由裁量與行動中的知識產(chǎn)權(quán)法
　　除書本上的知識產(chǎn)權(quán)法外，影響行動中的知識產(chǎn)權(quán)法的因素很多，其中，首推執(zhí)法者的自由裁量。具體到知識產(chǎn)權(quán)案件，自由裁量權(quán)是指執(zhí)法主體在處理案件的過程中，在沒有相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定、法律規(guī)定不明確或者法律缺乏可操作性的時候，針對案件事實的是非、真假和曲直等問題，根據(jù)已經(jīng)證明的事實，運用自身的經(jīng)驗和法律良知，根據(jù)正義、公平、合理的原則，充分發(fā)揮主觀能動性進(jìn)行邏輯推理并對法律進(jìn)行自由選擇，對案件事實進(jìn)行相對自由的判斷，從而做出合理準(zhǔn)確的判決的權(quán)力。
　　（一）自由裁量權(quán)的實際操作影響著行動中的知識產(chǎn)權(quán)法的適用
　　由于中國知識產(chǎn)權(quán)立法中尚存在一些空白和缺陷，存在某些法規(guī)的滯后性，存在因立法上“宜粗不宜細(xì)”的傳統(tǒng)所導(dǎo)致的可操作性不強的情況，致使我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法中，不得不以執(zhí)法者的自由裁量作彌補，以至于我國執(zhí)法者的自由裁量的實際空間很大。同時，我國國情復(fù)雜，地區(qū)間經(jīng)濟(jì)、文化、法律意識水平差異頗大，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法對象在不同地區(qū)有著不同的情況，原則性與靈活性相結(jié)合的實際要求，必然給執(zhí)法者的自由裁量增加了不小的空間。此外，隨著司法改革的推進(jìn)，法官在司法的主導(dǎo)地位增強，自由裁量權(quán)也會隨之不可避免的增加。因此，客觀地說，盡管我國并未明確規(guī)定自由裁量權(quán)，我國執(zhí)法者實際上的自由裁量權(quán)并不比公開承認(rèn)法官自由裁量權(quán)的英美法系國家更少。據(jù)某法院統(tǒng)計，其兩年之間，受理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件共102件，其中60件以判決方式賠償經(jīng)濟(jì)損失，而由法官根據(jù)案件具體情況酌情判決賠償數(shù)額的59件。[4]可見，在我國知識產(chǎn)權(quán)損害賠償案件中，法官運用自由裁量權(quán)是很普遍的。
　　實踐中，我國法官的自由裁量權(quán)的普遍行使，對行動中的知識產(chǎn)權(quán)法影響很大。如，考慮到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件是侵犯權(quán)利人的無形資產(chǎn)，隱蔽性、規(guī)避性強，權(quán)利人舉證難，賠償數(shù)額更是難以計算，如果知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案件均適用舉證責(zé)任分配的一般原則，將會使被侵權(quán)人的原告在訴訟中處于實際不公平的訴訟地位。并且，片面強調(diào)適用舉證責(zé)任分配的一般原則，還會使侵權(quán)人憑此取得推卸應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任的法律依據(jù)。故一些法官會變通實行“舉證責(zé)任倒置”，以自由裁量權(quán)來實際影響相關(guān)行動中的知識產(chǎn)權(quán)法。
　�。ǘ┲R產(chǎn)權(quán)執(zhí)法者的自由裁量的水平影響著行動中的知識產(chǎn)權(quán)法的運行
　　對于我國許多基層的法官而言，身在一個幾乎不存在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律文化傳統(tǒng)的社會環(huán)境里，相關(guān)司法實踐經(jīng)驗相對較缺乏，短期的速成培訓(xùn)無法滿足司法所需要的知識產(chǎn)權(quán)法理論知識的系統(tǒng)性和專業(yè)性要求。并且近年來我國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)的修改及制定的密度大、頻率高，短期內(nèi)出臺的法律法規(guī)條例很多，以至于很多司法人員應(yīng)用知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)處理個案的過程，實質(zhì)上成為一個邊學(xué)習(xí)邊應(yīng)用知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律規(guī)定的過程。一方面，我國法官的素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平在逐漸提高，另一方面，這種素質(zhì)的提高又很難在很短的時間內(nèi)完成。因此，我國實踐中，司法人員對知識產(chǎn)權(quán)法條的理解與實踐常常會與立法者的意圖發(fā)生偏差，如，盡管我國立法上傾向?qū)χR產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人采取無過錯責(zé)任原則，但很多基層的司法人員，依舊將偶然的、僅僅因過失而發(fā)生的侵權(quán)，與反復(fù)的、故意的侵權(quán)相區(qū)分，加以分別處理，在他們的自由裁量中，如果前者與后者作同樣的處理則是對知識產(chǎn)權(quán)不必要的過分保護(hù)，而這，恰恰是西方國家苛責(zé)中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力的地方。
　　同時，我國社會轉(zhuǎn)型時期司法環(huán)境的復(fù)雜性，對法官的職業(yè)道德和素質(zhì)的維護(hù)是個嚴(yán)重的考驗，令人遺憾的是，我國法官隊伍中由此而滋生的司法腐敗現(xiàn)象不少，濫用自由裁量權(quán)現(xiàn)象非常突出，這直接影響到了行動中的知識產(chǎn)權(quán)法，使其所運用的法則缺少權(quán)威性和說服力，常被社會垢病。
　　除了司法外，行政執(zhí)法也是知識產(chǎn)權(quán)法適用的途徑。然而，總體來說，我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)模小、專業(yè)人員嚴(yán)重不足、執(zhí)法隊伍的總體專業(yè)素質(zhì)不高。我國執(zhí)法主體涉及工商、新聞出版、專利、海關(guān)、技術(shù)監(jiān)督等部門，在實際操作中極易產(chǎn)生因執(zhí)法依據(jù)、執(zhí)法主體等方面相互推諉扯皮的問題，直接影響到行政執(zhí)法能力。同時，由于行政訴訟法的制約，導(dǎo)致行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及人員有所顧忌，怕承擔(dān)責(zé)任，主動執(zhí)法的積極性不高。所以，，很多行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和人員更傾向于以自由裁量的方式調(diào)解處理，尋求大事化小，小事化了，這也是許多較為嚴(yán)重的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件最后只被簡單罰款了事，不做深入追究的原因。應(yīng)當(dāng)說，行政執(zhí)法上，由于執(zhí)法人素質(zhì)問題，過多地采用自由裁量，及不適當(dāng)?shù)夭捎米杂刹昧�，直接影響到�?strong>行動中的知識產(chǎn)權(quán)法的公信力和權(quán)威性。
　�。ㄈ�行動中的知識產(chǎn)權(quán)法反映出復(fù)雜的社會因素對自由裁量權(quán)的影響
　　我國行動中的知識產(chǎn)權(quán)法之所以復(fù)雜多變，很

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【注釋】                                                                                                     

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