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知識產(chǎn)權(quán)法基本功能之重解

關(guān)鍵詞: 知識產(chǎn)權(quán)，基本功能，正當(dāng)性，知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略

內(nèi)容提要:通說認為知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能是鼓勵創(chuàng)造，鼓勵創(chuàng)造說既無法在邏輯上證立，又無法充分說明知識產(chǎn)權(quán)法的具體規(guī)則。知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能是分配基于符號表達產(chǎn)生的市場利益，這一重解具有理論與實踐意義，尤其是對知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性論證和我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施有啟示意義。

對一項制度基本功能的描述，顯然是關(guān)于該制度的重要理論。需要說明的是，本文所稱的“基本功能”，是指某制度之所以產(chǎn)生、存續(xù)的最主要的功能指向，即決定某制度之必要性的功能依據(jù)，而非泛指某制度所具有的客觀效果。一項制度確立之后，客觀上會具有很多效果，但最具有理論和實踐意義的是：該制度的何種功能，使得該制度必不可少、無可替代？這項功能即制度的基本功能。例如，物權(quán)制度的基本功能是規(guī)范物質(zhì)財富的歸屬關(guān)系，雖然其客觀上能夠起到鼓勵創(chuàng)造財富的效果，但物權(quán)制度的基本功能并不表述為“鼓勵創(chuàng)造財富”，因為“鼓勵創(chuàng)造財富”不是物權(quán)制度產(chǎn)生、存續(xù)的主要功能依據(jù)。

通說認為，知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能是鼓勵創(chuàng)造。毫無疑問，鼓勵創(chuàng)造是知識產(chǎn)權(quán)法具有的客觀效果之一，知識產(chǎn)權(quán)法確立之后，創(chuàng)造成果可以成為權(quán)利的對象，為創(chuàng)造增設(shè)了一重動力。但是，把知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能表述為“鼓勵創(chuàng)造”，尚欠缺足夠的解釋力。對知識產(chǎn)權(quán)制度的批評，主要也是針對鼓勵創(chuàng)造說，知識產(chǎn)權(quán)理論通說并沒有很好地正面回應(yīng)這些批評。另一個相關(guān)的結(jié)果是，知識產(chǎn)權(quán)法雖為顯學(xué)，“知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性”依舊是知識產(chǎn)權(quán)理論的話題之一，而物權(quán)理論早已不討論物權(quán)的正當(dāng)性問題，這說明關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性還沒有形成共識。雖然知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性是價值判斷，知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能是事實判斷，但欠缺有說服力的基本功能描述，毫無疑問影響了知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性論證。知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性學(xué)說中的工具主義理論，其實就是鼓勵創(chuàng)造說的翻版。沒有事實判斷的支撐，價值判斷永遠只能是見仁見智。相反，如果知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能被認為是必要的，且制度設(shè)計本身是合理的，一個必要且合理的制度是正當(dāng)?shù)�，事實判斷就可能轉(zhuǎn)化為價值判斷�？梢�，作為事實判斷的知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能，是澄清諸多理論分歧的前提。從實踐角度而言，只有認清了知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能，才能知曉該制度的主要作用指向，知其可為與不可為之處。因此，認清知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能，既關(guān)乎知識產(chǎn)權(quán)理論的解釋力與預(yù)測力，又關(guān)乎知識產(chǎn)權(quán)制度的實際運用。

一、對“鼓勵創(chuàng)造說”的質(zhì)疑

（一）創(chuàng)造是否需要額外的制度刺激

制度是有成本的。從邏輯上講，盡管創(chuàng)造行為是社會所需要的，鑒于天性是強大的制度外動力，法律無須再提供額外的制度刺激。當(dāng)然，邏輯上有一種可能：天性推動的創(chuàng)造不能滿足社會的需求，所以需要制度刺激予以補充。但這一解釋是很難證明的。我們難以證明社會到底需要多少創(chuàng)造，以及天性推動的創(chuàng)造是否足夠。所以，當(dāng)有人提出“創(chuàng)造并不依賴知識產(chǎn)權(quán)”時，贊同者與反對者各執(zhí)一端，無從評判。“事實上，我們沒有充分的信息來判斷誰對誰錯。”[5]

（二）知識產(chǎn)權(quán)法對創(chuàng)新也有負效應(yīng)

（三）“鼓勵創(chuàng)造說”無法解釋知識產(chǎn)權(quán)法的具體規(guī)則

知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能，屬于知識產(chǎn)權(quán)總論的范疇。在形式邏輯上，總論應(yīng)該能夠下轄分論，不能與分論的內(nèi)容有沖突。但是，“鼓勵創(chuàng)造說”與知識產(chǎn)權(quán)法的具體規(guī)則之間有明顯的矛盾，主要體現(xiàn)在以下兩方面：

1.“鼓勵創(chuàng)造說”無法統(tǒng)轄知識產(chǎn)權(quán)的類型

在知識產(chǎn)權(quán)體系中，與“創(chuàng)造”相關(guān)的權(quán)利僅為智力成果權(quán)的一部分。知識產(chǎn)權(quán)劃分為智力成果權(quán)和商業(yè)標(biāo)記權(quán)，商業(yè)標(biāo)記并不是智力創(chuàng)造成果，無法用鼓勵創(chuàng)造來解釋商業(yè)標(biāo)記法的功能。

2.“鼓勵創(chuàng)造說”無法解釋知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬

在知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬制度中，創(chuàng)造僅僅是取得權(quán)利的依據(jù)之一。知識產(chǎn)權(quán)的分配制度不僅考慮創(chuàng)造，也考慮投資和效用因素，以確定由誰取得知識產(chǎn)權(quán)最有利于創(chuàng)造成果的市場化。除創(chuàng)造者之外，雇主、電影制片人、委托創(chuàng)造人都可能成為原始權(quán)利人，這些非創(chuàng)造者的共同身份是出資人。因此，在客觀效果上，知識產(chǎn)權(quán)法也鼓勵投資，選擇性地把客觀效果之一—“鼓勵創(chuàng)造”表述為知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能，不夠全面。如果任意一個客觀效果可以等同于基本功能，在邏輯上，知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能也可以表述為鼓勵投資。

綜上，鼓勵創(chuàng)造說只能解釋知識產(chǎn)權(quán)法的部分規(guī)則，作為制度功能的總體表述，欠缺充分的解釋力。

二、知識產(chǎn)權(quán)法基本功能之重解

綜上，如果僅針對智力成果權(quán)而言，知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能應(yīng)該表述為“分配基于智力創(chuàng)造成果形成的市場利益”。這種表述首先解釋了知識產(chǎn)權(quán)的歷史性，何以知識產(chǎn)權(quán)是近代產(chǎn)物？因為只有當(dāng)智力創(chuàng)造成果產(chǎn)生的市場利益重要到一定程度時，才需要法律的調(diào)整，這種重要性是由近代的技術(shù)與市場結(jié)構(gòu)帶來的，前提是創(chuàng)造成果的產(chǎn)業(yè)化。其次，它解釋了為什么知識產(chǎn)權(quán)法不能由天性等制度外因素替代。天性可以帶來創(chuàng)造，卻無法刺激投資，也無法分配投資者、創(chuàng)造者以及其他相關(guān)主體的利益關(guān)系。所以，知識產(chǎn)權(quán)法的功能指向不是一般的創(chuàng)造，而是被產(chǎn)業(yè)化的創(chuàng)造。

三、重解知識產(chǎn)權(quán)法基本功能的理論意義

（一）維持知識產(chǎn)權(quán)理論的解釋功能與預(yù)測功能

如前所述，鼓勵創(chuàng)造說無法下轄知識產(chǎn)權(quán)法的具體規(guī)則，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)總論與分論形成明顯的矛盾，破壞了理論的解釋力。如果把知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能表述為“分配符號表達所形成的市場利益”，則可以說明全部的知識產(chǎn)權(quán)類型，既包括創(chuàng)造性符號表達（創(chuàng)造性智力成果），也包括非創(chuàng)造性符號表達（非創(chuàng)造性智力成果與商業(yè)標(biāo)記）。同時還可以說明知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬為何不是單一地歸屬創(chuàng)造者，因為市場利益的分配不能只考慮創(chuàng)造。重解后的表述并不否定知識產(chǎn)權(quán)法具有鼓勵創(chuàng)造的效果，因為對于創(chuàng)造性符號表達而言，創(chuàng)造行為是取得權(quán)利的依據(jù)之一。

在預(yù)測功能方面，重解之后的理論可以對知識產(chǎn)權(quán)法的未來趨向作出兩點預(yù)測：

知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)屬于同一個邏輯層次，知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的區(qū)別，是以對象形態(tài)為依據(jù)的，財產(chǎn)的來源區(qū)分（創(chuàng)造或非創(chuàng)造）沒有法律意義，正如物權(quán)不考慮“物”系勞動所得或非勞動所得。而且，已經(jīng)存在的智力成果隨著市場的發(fā)展，一旦有新的利益產(chǎn)生，也可能產(chǎn)生分配的需求。最典型的例子是傳統(tǒng)族群對流傳已久的族群文學(xué)藝術(shù)作品和傳統(tǒng)知識的利益訴求，這些訴求用鼓勵創(chuàng)造說根本無法解釋，因為這些知識已經(jīng)被創(chuàng)造出來了�？梢灶A(yù)言，新的知識產(chǎn)權(quán)一定會基于符號表達的新的市場利益而產(chǎn)生，這種符號表達本身可能是新的，也可能是已存的。

2．知識產(chǎn)權(quán)法的價值原則會繼續(xù)奉行“不掠人之美”。只要不是自由競爭所必需，原則上不得分享其他市場主體獨立發(fā)掘的市場利益，除非該主體在事實上有足夠的市場先機（其美不可掠）

迄今為止，知識產(chǎn)權(quán)法一直在沿著這個方向發(fā)展。反不正當(dāng)競爭法對“搭便車”的禁止，就是典型的體現(xiàn)。這一制度隱含的價值取向是：市場主體獨立發(fā)掘的利益歸其所有，他人原則上不得分享。發(fā)掘的手段可能是創(chuàng)造，也可能僅僅是勞動和投資。制止不正當(dāng)競爭在知識產(chǎn)權(quán)法中的作用，就是為了彌補通常以創(chuàng)造性為保護要件的設(shè)權(quán)規(guī)則的不足。知識產(chǎn)權(quán)法所保護的利益，并不必然建立在創(chuàng)造的基礎(chǔ)之上。

應(yīng)該承認，知識產(chǎn)權(quán)法的這一趨向與早期立法和理論有很大的區(qū)別。知識產(chǎn)權(quán)最初被稱為“合法的壟斷”，是作為非法壟斷的例外而存在的。如果知識產(chǎn)權(quán)是例外，則價值原則應(yīng)當(dāng)?shù)惯^來：除非能夠證明對相關(guān)主體造成損失（或者說，除非能夠證明影響了創(chuàng)造的動力），對符號表達原則上可以共享。知識產(chǎn)權(quán)法價值原則的轉(zhuǎn)變，反映出知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)完全地適用私權(quán)的原理（私權(quán)被剝奪乃是例外），表明知識產(chǎn)權(quán)的法律地位不斷上升。

（二）為知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性論證提供新思路

知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能是事實判斷，知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性是價值判斷。但二者并不是截然分離的。制度正當(dāng)性的論證不能背離制度的現(xiàn)實功能，如果一個制度必要且合理，則同時也是正當(dāng)?shù)摹?/span>

如前所述，知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能是分配符號型財產(chǎn)的利益。當(dāng)技術(shù)與經(jīng)濟的發(fā)展使得符號表達之上的市場利益變得極其重要時，需要制度進行分配，，否則會引起社會秩序的混亂。知識產(chǎn)權(quán)法確定創(chuàng)造者或投資者作為利益的原始取得人，此分配方案沒有造成重大不公平，整體上為社會所認可。因此，知識產(chǎn)權(quán)法必要且合理，具有正當(dāng)性。這是從社會認可的角度，即人與人的關(guān)系角度論證知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性。

四、重解知識產(chǎn)權(quán)法基本功能的實踐意義

（一）正確認識知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生的歷史必然性

從小農(nóng)經(jīng)濟到市場經(jīng)濟，生產(chǎn)資料的價值日益重要，知識產(chǎn)權(quán)在社會財富中的比重不斷增長，當(dāng)年被作為“壟斷例外”的知識產(chǎn)權(quán)，不僅逐漸取得了與物權(quán)一樣的私權(quán)地位，而且法律對其重視程度、在保護方面的制度成本投入，甚至超過了物權(quán)。至少在國際保護層面，知識產(chǎn)權(quán)的重要性超過了物權(quán)，根本原因就在于知識產(chǎn)權(quán)是國際貿(mào)易的市場要素。

（二）知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的主體是企業(yè)，而非政府

雖然知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是一項國家戰(zhàn)略，但必須意識到知識產(chǎn)權(quán)是創(chuàng)造的市場化之果，市場的主體—企業(yè)才是知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的主體。知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能是合理分配企業(yè)創(chuàng)造的財富，政府不能過于強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的政策杠桿功能而忽視知識產(chǎn)權(quán)與市場的聯(lián)系。

我國的知識產(chǎn)權(quán)國家戰(zhàn)略實施以來，地方政府又紛紛制定相應(yīng)的地方戰(zhàn)略，這一方面反映了政府對知識產(chǎn)權(quán)的重視，但另一方面又要防止知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略過分地蛻變成“政府戰(zhàn)略”，成為一種上行下效的跟風(fēng)流弊。毫無疑問，知識產(chǎn)權(quán)能夠增加創(chuàng)新動力，但知識產(chǎn)權(quán)本身不能提供創(chuàng)新能力，知識產(chǎn)權(quán)的主要作用是在法律上固定企業(yè)的技術(shù)與市場優(yōu)勢，而技術(shù)與市場優(yōu)勢本身不是知識產(chǎn)權(quán)帶來的。缺乏技術(shù)與市場優(yōu)勢支撐的知識產(chǎn)權(quán)，沒有真正的商業(yè)價值，政府不能濫用政策杠桿，誤導(dǎo)企業(yè)追逐知識產(chǎn)權(quán)的申請量與注冊量。采用知識產(chǎn)權(quán)或是其他市場手段（例如占據(jù)先機）進行競爭，是企業(yè)自身的選擇。要提升創(chuàng)新能力，政府不僅要關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)，更要重視教育、文化等創(chuàng)新的源泉。

創(chuàng)新的主體必然是具有獨立精神的主體，在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的推行過程中，政府必須節(jié)制公權(quán)力的使用，不可壓抑企業(yè)的獨立市場人格。我國新《商標(biāo)法》禁止企業(yè)用“馳名商標(biāo)”字樣做廣告，這一規(guī)定堪稱中國特色，因為以“馳名商標(biāo)”做廣告乃中國特色之舉，其深層原因在于我國企業(yè)欠缺獨立市場人格，把公權(quán)力的評價看得重于市場評價，商標(biāo)法以規(guī)制企業(yè)行為作為解決之道，而問題的癥結(jié)實在于企業(yè)與公權(quán)力的扭曲關(guān)系。

知識產(chǎn)權(quán)不是公權(quán)力為刺激創(chuàng)造而給予的賞賜，乃是一種新的財富形態(tài)出現(xiàn)之后，法律遵照市場規(guī)則設(shè)計的分配機制。

注釋:

[9]也有觀點認為鄰接權(quán)的對象實際上有創(chuàng)造性。至少在實定法中，鄰接權(quán)的取得不需要證明對象的創(chuàng)造性。

[17]所謂“形象公開權(quán)”究竟是人格權(quán)還是知識產(chǎn)權(quán)，仍值探討。如果對象是人格要素，只能是人格權(quán)。人格權(quán)的行使在事實上帶來財產(chǎn)利益，不改變?nèi)烁駲?quán)的本質(zhì)。如果對象原本是人格要素，但轉(zhuǎn)化為可外在于主體的獨立符號存在，則是知識產(chǎn)權(quán)。例如將肖像用作商標(biāo)、將姓名用作商號產(chǎn)生的權(quán)利。

[18]因為知識產(chǎn)權(quán)法是財產(chǎn)法，所以其對象不包括作為人格要素的符號表達。

[20]本文此處不涉及勞動與創(chuàng)造的區(qū)別問題。如果把“勞動成果”修正為“創(chuàng)造成果”，本文的批判依舊成立，創(chuàng)造成果與創(chuàng)造者的關(guān)系，依舊是人與外物的關(guān)系。

[24]在不少國家興起的盜版黨，其主張之一是廢除專利權(quán)。

來源：中國民商法律網(wǎng)

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