本文關(guān)鍵詞：《反假冒貿(mào)易協(xié)議》與中國知識產(chǎn)權(quán)法的比較研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

《反假冒貿(mào)易協(xié)議》與中國知識產(chǎn)權(quán)法的比較研究

文 /崔國斌

一、引言

《反假冒貿(mào)易協(xié)議》（Anti­counterfeiting Trade Agreement，，ACTA）是發(fā)達國家主導(dǎo)、于2010年11月達成的昀新的知識產(chǎn)權(quán)國際公約。ACTA旨在強化知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)救濟，在TRIPs的基礎(chǔ)上，對民事侵權(quán)的救濟措施（禁令救濟、損害賠償、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品等）、邊境措施（海關(guān)保護）、刑事責(zé)任、國際合作等方面提出了更具體和更嚴(yán)格的要求。在部分發(fā)達國家看來，TRIPs在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟方面不夠明確，有明顯的缺陷。1 因此，需要ACTA來彌補這一缺陷。用美國貿(mào)易代表辦公室的話說，ACTA就是要保證知識產(chǎn)權(quán)法不僅僅停留在書面上，而要能夠得到有效執(zhí)行。2 ACTA強調(diào)的是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟，因此它并沒有從實體法上拓寬知識產(chǎn)權(quán)的保護客體范圍和權(quán)利內(nèi)容。3 如果依據(jù)TRIPs，締約方拒絕承認某一類保護客體，則ACTA也不會為該客體提供保護。同時，ACTA大多數(shù)條款關(guān)注的是版權(quán)和商標(biāo)侵權(quán)行為，對專利和商業(yè)秘密侵權(quán)則不夠重視。

中國沒有參與ACTA的談判過程，卻與ACTA利害攸關(guān)。中國一直是美國所宣稱的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)產(chǎn)品的昀主要的來源國。4 ACTA生效之后，如果產(chǎn)生實際效果，則中國肯定是昀受影響的國家。同時，中國也很快面臨來自發(fā)達國家要求中國接受ACTA或者類似規(guī)則的壓力。在這一背景下，對ACTA進行研究，有重要的現(xiàn)實意義。

本文關(guān)心的不是外國落實ACTA對中國產(chǎn)業(yè)的影響，也不是“中國是否應(yīng)加入ACTA”之類的問題。本文關(guān)心的是ACTA文本與中國國內(nèi)法之間的真實差異。了解這一差異，對于中國的決策者準(zhǔn)確估計形勢，選擇合理的應(yīng)對策略，至關(guān)重要。

本文接下來從民事侵權(quán)救濟、邊境措施、刑事責(zé)任、執(zhí)法實踐與國際合作等重要方面系統(tǒng)地對比ACTA與中國法實踐，盤點二者之間的差異，并且提出客觀的評論意見。5 在此基礎(chǔ)上，本文對中國在ACTA上的可能立場作了簡要分析。

二、民事侵權(quán)救濟

（一）禁令救濟

TRIPs第44條第1款規(guī)定，法院有權(quán)責(zé)令當(dāng)事人停止侵權(quán)，并且特別舉例說明法院可以責(zé)令當(dāng)事人阻止已進口的侵權(quán)產(chǎn)品在清關(guān)后進入流通渠道。同時，該條許可法院創(chuàng)設(shè)善意第三方例外和政府使用例外。所謂善意第三方例外，即如果當(dāng)事人在獲取或訂購相關(guān)產(chǎn)品前并不知道也沒有理由知道該產(chǎn)品侵權(quán)，則法院可以不發(fā)放侵權(quán)禁令。政府例外，即政府使用或政府授權(quán)的使用，可以不適用禁令救濟。6

ACTA第8條保留了TRIPs確定的“政府例外”，但是對“善意第三方例外”進行了限制。它規(guī)定，在合適的情況下，法院有權(quán)向第三方發(fā)放司法令以阻止侵權(quán)商品進入流通渠道。因此，ACTA擴張了禁令救濟的適用范圍。

ACTA沒有定義第三方的范圍，也沒有定義何為“合適的情況下”，而是將裁量權(quán)交給締約方。可能的第三方應(yīng)該是潛在有能力阻止侵權(quán)產(chǎn)品進入流通渠道的第三方，包括侵權(quán)產(chǎn)品潛在的加工者、原材料的提供者、倉儲者、運輸者、銷售者或使用者等等。在沒有證據(jù)證明第三方已經(jīng)或?qū)⒁砣肭謾?quán)活動的情況下，如何發(fā)放禁令難以想象。這可能涉及復(fù)雜的程序問題。ACTA不太可能要求在這種情況下對第三方發(fā)放禁令�？赡艿那榫皯�(yīng)該是，權(quán)利人有理由認為第三方過去參與過侵權(quán)活動或者將來要參與侵權(quán)活動，而要求法院發(fā)放禁令，以消除侵權(quán)危險。

ACTA第8條沒有提及TRIPs上的“善意第三方例外”，本意可能是否定這一例外。不過，第8條第2款昀后還是留下余地——如果禁令救濟不符合締約方國內(nèi)法，締約方可以以確認侵權(quán)加充分賠償替代。因此，締約方依然可以不向善意第三方發(fā)放禁令，但要提供損害賠償救濟。這樣的變通在世界范圍內(nèi)應(yīng)該沒有太大的爭議。實際上，無論在美國還是在中國，專利侵權(quán)都不一定會導(dǎo)致禁令救濟；在特殊情況下，法院可以許可侵權(quán)者繼續(xù)使用專利，但應(yīng)支付許可費。7

對于中國知識產(chǎn)權(quán)法，將禁令救濟延伸到第三方，并不是新鮮的事情。中國依據(jù)共同侵權(quán)理論來處理間接侵權(quán)問題。一旦第三方的行為構(gòu)成共同侵權(quán)或構(gòu)成侵權(quán)危險時，發(fā)放禁令救濟（責(zé)令停止侵害），順理成章。中國法上已經(jīng)有一些關(guān)于善意第三方銷售侵權(quán)產(chǎn)品不承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定。8 按照一般的理解，善意的銷售者雖然不承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但是應(yīng)停止侵害（禁令救濟）。在某些特殊情況下，如果禁令救濟導(dǎo)致過于不公平的結(jié)果，法院也可以拒絕發(fā)放禁令，轉(zhuǎn)而讓第三方支付合理許可費。

在ACTA沒有明確界定第三方的范圍，同時許可締約方設(shè)置例外的情況下，ACTA在禁令救濟方面的強制要求與中國的法律實踐沒有太大的出入。

（二）損害賠償

ACTA第9條第1款重申了TRIPs第45條第1款所確立起來的損害賠償原則——對于明知或應(yīng)知的侵權(quán)損害，應(yīng)給予充分賠償。法院有權(quán)采用權(quán)利人所提供的各種合法的侵權(quán)損失計算方法。該條列舉的可能的計算方法包括利潤損失、根據(jù)市場價或建議零售價所確定的侵權(quán)產(chǎn)品或服務(wù)的價值等。不過，ACTA并沒有強制要求法院采用這些計算方法。如果真的要強制規(guī)定，則必然要提供非常復(fù)雜的操作性規(guī)則。在短時間里，這是不可能的任務(wù)。

ACTA第9條第2款和第3款進一步明確了版權(quán)侵權(quán)和商標(biāo)侵權(quán)的案件中損害賠償額的確定方法。與TRIPs第45條第2款相比，它限制了締約方計算損害賠償數(shù)額的方法。不過，這些規(guī)定并沒有超出一般的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的制度框架。至少對于中國而言，這些規(guī)則與中國司法實踐中的做法并無沖突。比如，ACTA第9條第2款要求，締約方應(yīng)保證法院在民事程序中有權(quán)（而不是必須）責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利人支付因侵權(quán)所得利潤；締約方也可以將上述利潤視為權(quán)利人遭受的侵權(quán)損失。在法理上，將侵權(quán)所得視為實際損失，有很多前提。比如，在美國，專利權(quán)人至少應(yīng)證明存在專利產(chǎn)品的市場需求；市場上缺乏可以接受的非侵權(quán)替代產(chǎn)品；專利權(quán)人具有滿足該需求的制造和銷售能力；專利權(quán)人本來應(yīng)該實現(xiàn)的利潤數(shù)額等等。9 因此，有理由相信，ACTA的上述規(guī)定并非給權(quán)利人一張隨意收獲侵權(quán)者侵權(quán)利潤的空白支票。否則，即便是發(fā)達國家也無法接受如此武斷的規(guī)則。這也提醒我們，在評估ACTA時，不能忽略知識產(chǎn)權(quán)法的基本原理，而簡單地根據(jù)它的原則性的規(guī)定來無限制地拔高其保護要求。

ACTA第9條第3款進一步要求締約方接受法定賠償、賠償數(shù)額的推定、或者額外賠償（Additional damages）。ACTA許可締約方選擇其中之一，而不是強制全部采用。ACTA所羅列的可能的賠償數(shù)額推定方法包括：（1）出售的侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量乘以權(quán)利人在沒有侵權(quán)時的單個產(chǎn)品的利潤；（2）合理的許可費；（3）考慮了許可費等因素所確定的總數(shù)額。10 所謂的額外賠償，ACTA并沒有明確定義。這一術(shù)語（Additional Damages）應(yīng)該來源于英國法或者澳大利亞，11 是指為滿足通常賠償目的之外確定的額外賠償，一般帶有懲罰性。

  本文關(guān)鍵詞：《反假冒貿(mào)易協(xié)議》與中國知識產(chǎn)權(quán)法的比較研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。