發(fā)布時(shí)間：2016-12-12 18:26

  本文關(guān)鍵詞：民法規(guī)范在行政法中的適用，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　

　　【摘要】民法與行政法雖各有特性，但也有共通之處。在行政法規(guī)范出現(xiàn)漏洞時(shí)，出于平等和正義的要求，適用民法規(guī)范既有可能，也有必要。但民法規(guī)范并非一律可以直接適用，而要根據(jù)有無行政的特殊需要來作出判斷。民法中的一般法律原則、一般法律制度以及法律技術(shù)性規(guī)定等通常可以直接適用于行政法領(lǐng)域。其他民法規(guī)范雖然未必直接適用，但仍可能根據(jù)平等原則的要求，進(jìn)行類推適用。無論是直接適用還是類推適用，均應(yīng)以行政法規(guī)范存在漏洞為前提，并遵守合理的規(guī)則和界限，否則也會(huì)破壞民主與法治原則。

　　【關(guān)鍵詞】民法規(guī)范；行政法的漏洞；直接適用；類推適用

　　

　　在法治國家，行政機(jī)關(guān)、法院作為適用法律的國家機(jī)關(guān)，對(duì)法律具有從屬性，負(fù)有適用的義務(wù)。然而，法律自身分門別類，民法、行政法各有其獨(dú)特功能，在行政法領(lǐng)域出現(xiàn)規(guī)范漏洞時(shí)，法律適用者能否適用民法規(guī)范來填補(bǔ)，卻不是一個(gè)法律適用義務(wù)所能簡單說明的問題。在現(xiàn)實(shí)中，行政爭議需要適用民法規(guī)范的情況并不少見，亟待理論的澄清和探究。

　　

　　一、問題的提出與限定

　　

　　在現(xiàn)代社會(huì)，行政法與民法的關(guān)系日趨復(fù)雜，在中國向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期更是如此。兩者既有分野，也有融合，可以相互補(bǔ)充，以共同實(shí)現(xiàn)調(diào)整社會(huì)關(guān)系的目的。本文所要研究的“民法規(guī)范在行政法中的適用”問題正是在這種背景下提出的。

　　（一）問題的提出

　　民法規(guī)范在行政法中的適用，在我國的法學(xué)理論中鮮有專題探討，但司法實(shí)踐中卻不乏其例。例如，《工傷保險(xiǎn)條例》第17條第2款規(guī)定，“工傷職工或者其直系親屬、工會(huì)組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動(dòng)保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)”。對(duì)于這一年時(shí)間如何計(jì)算，在楊慶峰與無錫市勞動(dòng)和社會(huì)保障局工傷認(rèn)定糾紛上訴案（以下簡稱為楊慶峰案）中，鑒于鐵屑生銹之后造成眼睛傷害的潛伏性，江蘇省無錫市南長區(qū)人民法院和無錫市中級(jí)人民法院均確認(rèn)事故發(fā)生之日與傷害結(jié)果發(fā)生之日之間可以分離，[1]而將“事故傷害發(fā)生之日”解釋為“包括事故引發(fā)的傷害發(fā)生之日”。至于是否以知道或應(yīng)當(dāng)知道傷害發(fā)生為標(biāo)準(zhǔn)起算，亦即時(shí)效的起算點(diǎn)問題，二審法院指出：

　　《工傷保險(xiǎn)條例》時(shí)效規(guī)定，與《民法通則》第一百三十六條關(guān)于“身體受到傷害要求賠償”的訴訟時(shí)效是一致的。而《民法通則》第一百三十七條規(guī)定：訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）第一百六十八條規(guī)定：人身損害賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起算；傷害當(dāng)時(shí)未曾發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢(shì)確診之日起算。職工在生產(chǎn)勞動(dòng)過程中發(fā)生的人身傷害，亦屬于《民法通則》這一民事基本法律規(guī)定的公民民事權(quán)利受到侵害的情形，工傷職工請(qǐng)求賠償?shù)�，�?yīng)當(dāng)適用《民法通則》和《民法通則意見》中有關(guān)訴訟時(shí)效期間起算的規(guī)定。勞動(dòng)保障部門在確定工傷認(rèn)定申請(qǐng)時(shí)限的起算點(diǎn)時(shí)，也應(yīng)與有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定一致。[2]

　　二審法院在行政判決中直接適用了《民法通則》及其司法解釋，論證了為什么時(shí)效要從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之時(shí)起算，補(bǔ)充了一審法院不充分的說理。[3]但這一判決書被選登在《最高人民法院公報(bào)》時(shí)，最高人民法院將其改造成如下表述：

　　工傷認(rèn)定申請(qǐng)時(shí)效雖然與民事訴訟時(shí)效不同，但在判斷時(shí)效起算時(shí)間時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照上述關(guān)于民事訴訟時(shí)效起算時(shí)間的規(guī)定。勞動(dòng)保障部門在確定工傷認(rèn)定申請(qǐng)時(shí)效的起算時(shí)間時(shí)，應(yīng)當(dāng)以工傷事故傷害結(jié)果實(shí)際發(fā)生的時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)。[4]

　　這說明最高人民法院并不認(rèn)可無錫市中級(jí)人民法院的認(rèn)定，而是認(rèn)為：兩個(gè)時(shí)效并不相同，不可直接適用民事訴訟時(shí)效，而是參照適用。兩者的分歧源于何處？為何能夠?qū)⒚穹ㄒ?guī)范適用到行政法領(lǐng)域，民法規(guī)范又該如何適用？能否將這一做法推廣、又能推廣應(yīng)用于何種情形？對(duì)此法院自身并未作出說明，這就成為學(xué)術(shù)研究的重要課題之一。

　�。ǘ┖螢椤�民法規(guī)范在行政法中的適用”

　　“民法規(guī)范在行政法中的適用”是大陸法系行政法學(xué)的一個(gè)長久命題。[5]所謂民法規(guī)范在行政法中的適用，準(zhǔn)確地說是指民法規(guī)范在行政法裁判中的適用。它是就法律適用的層面而言的，是指將現(xiàn)行有效的民法規(guī)范適用于行政案件，解決行政爭議的活動(dòng)。這里所說的“民法規(guī)范”是指規(guī)定在民法制定法中的法律規(guī)范（泛指法律規(guī)則和原則），但不包括民法法規(guī)中包含的個(gè)別公法規(guī)范，例如《物權(quán)法》中的征收征用條款、登記條款等。這里所說的“適用”，是要解決行政爭議，而非解決民事行為的成立、效力等問題。行政爭議中可能包含著一個(gè)民事爭議，但用民法規(guī)范解決行政爭議中的民事爭議，并不是民法規(guī)范在行政法中的適用。

　　

　　二、行政法中適用民法規(guī)范的必要性與可能性

　　

　�。ㄒ唬┬姓ㄖ羞m用民法規(guī)范的必要性

　　總的來說，在解決行政爭議時(shí)，如果出現(xiàn)法律漏洞，而民法規(guī)范能夠提供相應(yīng)的法律依據(jù)，法律適用者不僅有必要適用，甚至還有義務(wù)適用民法規(guī)范。之所以說有必要，是因?yàn)榧m紛解決的必要性與行政法規(guī)范的供給不足的矛盾，需要適用民法等其他法律規(guī)范。行政法因其所調(diào)整的領(lǐng)域復(fù)雜多變而不可能做到事無巨細(xì)規(guī)定無遺，更何況立法者的認(rèn)識(shí)也是有局限性的，因而，行政法個(gè)別領(lǐng)域很可能缺乏規(guī)范，這也是一個(gè)不爭的事實(shí)。既然行政法很可能存在漏洞，而客觀存在的行政爭議需要得到有序的法律解決，負(fù)有裁判義務(wù)的法律適用者就需要借助其他法的規(guī)定來填補(bǔ)漏洞，解決糾紛。

　　之所以說有義務(wù)適用，因?yàn)檫@是正義的需要和憲法平等原則的要求。我國憲法第33條第2款明確規(guī)定，“公民在法律面前一律平等”。憲法上的平等（權(quán)）原則拘束所有國家權(quán)力，不僅包括法律適用者，也包括立法者，這已成為我國憲法學(xué)界的通說。[6]其基本要求就是相同情況要相同處理，不同情況要區(qū)別對(duì)待。如果立法者故意對(duì)相同情況不作相同處理，即有違憲之嫌。但如果并非故意造成這樣的結(jié)果，而確實(shí)存在某些情況缺乏相應(yīng)的規(guī)范，法律適用者就應(yīng)當(dāng)比照法律中最相類似的條款來填補(bǔ)這一領(lǐng)域的規(guī)范空白。立法者自身如果不想違憲，也會(huì)如此作為。雖然《民法通則》第2條規(guī)定，“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”，但行政法領(lǐng)域的“不平等”也并非無處不在。在行政糾紛并無特別之處而又恰好存在相應(yīng)的民法規(guī)范時(shí)，不適用民法規(guī)范即違反平等原則，也不符合正義的要求。即便行政法某些領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)“不平等”，民法的某些規(guī)則也是可能準(zhǔn)用于此的。在立法者因疏忽或尚無暇顧及而造成行政法個(gè)別規(guī)范的空白時(shí)，如果法律適用者不比照最相類似的其他法律條款來適用，不對(duì)類似案件作出類似處理，實(shí)際上也違反平等原則，侵犯公民的平等權(quán)。從另一個(gè)角度來說，在行政法出現(xiàn)漏洞時(shí)，適用或比照適用最相類似的民法規(guī)范也有助于維護(hù)法秩序的統(tǒng)一性。因此，適用類似的民法規(guī)范填補(bǔ)行政法漏洞就成為法律適用者的義務(wù)之一。

　　（二）行政法中適用民法規(guī)范的可能性

　　既然行政法中有適用民法規(guī)范的必要，那么，接下來的問題就是有沒有可能適用民法規(guī)范，適用民法規(guī)范是否違背基本的法律原則。如果行政法中能夠適用民法規(guī)范，適用的基本方式無非有兩種：其一是直接適用，即將某些民法規(guī)范直接用來解決行政爭議；其二是間接適用或類推適用，即考慮行政法的特性，將某些民法規(guī)范比照適用于行政爭議。行政法中適用民法規(guī)范的可能性或正當(dāng)性分析與這兩種適用方式是相關(guān)的。

　　第一，行政法與民法具有一定的共通性。德國行政法學(xué)之父奧特·瑪雅（Otto Mayer）反對(duì)將民法規(guī)范類推適用于行政法。他認(rèn)為，“不應(yīng)以類推方式援引民事法律規(guī)定來改善和補(bǔ)充行政法。法律類推只是在解釋法律本意時(shí)才可適用，而民事法規(guī)的本意與公法關(guān)系之間并無相似性”。當(dāng)然，他也認(rèn)為，“民法同樣還適用于國家和臣民之間的關(guān)系，但這只是例外，因?yàn)楣ú攀翘貏e為適用于這種關(guān)系而設(shè)定的。當(dāng)行政如同一個(gè)普通人一樣行為時(shí)，才可以適用民法，因?yàn)檫@樣的關(guān)系是由民法所調(diào)整的。這當(dāng)然只是指有關(guān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)定。在這種財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系中，國家必須如同一個(gè)個(gè)人一樣行為，即國家必須以私人參與經(jīng)濟(jì)的形式出現(xiàn)”。[7]在行政法學(xué)剛剛脫離民法之際，如此強(qiáng)調(diào)行政法的特殊性是可以理解的。

　　但行政法和民法的共通之處并非僅限于國家以國庫的身份行事。曾翻譯邁耶的《德國行政法》的日本公法學(xué)家美濃部達(dá)吉就認(rèn)為，歷來區(qū)別公法與私法的學(xué)者最容易犯的錯(cuò)誤就在于極端重視兩者的區(qū)別。其實(shí)公法與私法有許多共通點(diǎn)，首先，無論公法關(guān)系還是私法關(guān)系，都是權(quán)利義務(wù)關(guān)系，國家以法律關(guān)系主體的地位而自行服從國法的規(guī)范，國家和人民之間的法律關(guān)系也是互有權(quán)利義務(wù)的關(guān)系。其次，在權(quán)利義務(wù)的種類上，大部分也是共通的。公法上的物權(quán)、債權(quán)（公法上的金錢請(qǐng)求權(quán)等）均與私法有很大的共通之處，甚至參政權(quán)也與公司及其他法人的社員權(quán)利具有相似的性質(zhì)。再次，在法律原因上，無論是事件（年齡、人的出生死亡、身份、住所、期間、時(shí)效等）還是行為（意思表示及其附款、法律行為及其效力、無因管理、代理、契約等）不僅在分類上有很大的相似性，在性質(zhì)上也沒有根本的差異，而只有程度上的不同。最后，在法律關(guān)系的主體（公法人與私法人）、目的（公益與私益）、客體（公物與私物）及規(guī)范的對(duì)象（公企業(yè)與私企業(yè)）上也具有很大的共通性，公法人、公益、公物和公企業(yè)固然屬于公法，但同時(shí)也受私法的規(guī)范。[8]行政法與民法具有這些共通的屬性和功能，決定了行政爭議具有在一定程度上接受民法規(guī)范調(diào)整的可能。

　　第二，在行政法中適用民法規(guī)范，并不違反民主與法治原則。如果是直接適用民法規(guī)范，很顯然不違反民主原則，因?yàn)槊穹ㄒ?guī)范業(yè)已存在，并非法律適用者所創(chuàng)造。如果類推適用民法規(guī)范，則存在著違背民主原則之嫌。但我們應(yīng)該看到，法律適用者利用類推適用方式填補(bǔ)漏洞，是貫徹立法者意旨，而非與立法者相背離，故而不侵犯立法者職權(quán)，不違背權(quán)力分立原則，也符合經(jīng)由立法的慎重程序所表達(dá)出來的意旨。因?yàn)榉陕┒词橇⒎ㄕ咴诹⒎ㄟ^程中有所缺漏，致使立法目的與法律條文之間存在距離。法律適用者利用類推適用方式填補(bǔ)漏洞，是在立法意旨與法律條文之間作修補(bǔ)工作。這不僅不違反民主原則，反而是在落實(shí)民主原則。當(dāng)然，其前提在于這并非立法者有意不作規(guī)定，而是因無意缺失所造成的法律漏洞。[9]

　　允許行政法中適用民法規(guī)范，是否違背法治原則呢？首先，類推適用具有合法性�！胺陕┒吹奶钛a(bǔ)，乃是行政機(jī)關(guān)與法院的權(quán)限與義務(wù)，為填補(bǔ)法律漏洞，必須對(duì)于法律繼續(xù)貫徹其基本思想，尤其應(yīng)考慮法律的價(jià)值秩序及其內(nèi)在目的以及其內(nèi)部體系，并使其發(fā)揮作用，法律漏洞的填補(bǔ)，其操作模式即猶如立法者立于其觀點(diǎn)下，通常應(yīng)會(huì)對(duì)此問題如何加以規(guī)定一般。法律漏洞的補(bǔ)充，例如類推適用，乃是貫徹平等原則之表現(xiàn)，不僅可以防止恣意，而且可促進(jìn)公平正義的實(shí)現(xiàn)，故在一般行政法上，除行政處罰法外，概均肯認(rèn)法律漏洞補(bǔ)充的合法性�！盵10]其次，允許類推適用，并不會(huì)破壞法的安定性原則。法律條文的可能文義并不足以成為法安定性的基礎(chǔ)。立法者做立法規(guī)劃時(shí)，一方面往往通過概括條款、不確定法律概念、類型概念等來實(shí)現(xiàn)立法目的，另一方面在法律在可能文義之內(nèi)也還有解釋余地。因而，法律解釋與法律補(bǔ)充的界限，在于遵從法的原則。法的原則是法律類推適用的依據(jù)，類推適用方法是在探求立法意旨，它與法律解釋并無不同。法的安定性所保障的是法原則的安定性。[11]

　　

　　三、行政法中直接適用民法規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則

　　

　　在強(qiáng)調(diào)行政法與民法共通性的同時(shí)，也不可忽視兩者在價(jià)值取向、評(píng)斷標(biāo)準(zhǔn)等方面的差異性。究竟什么樣的民法規(guī)范能夠適用于行政法中，這些規(guī)范又怎樣適用于行政法中，這是兩個(gè)與適用正當(dāng)性緊密相連的問題。

　　（一）直接適用的具體類型

　　首先應(yīng)觀察我國的審判實(shí)踐究竟直接適用了哪些民法規(guī)范，然后才可以總結(jié)直接適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)和基本規(guī)則。

　　1．一般法律原則的直接適用。一般法律原則，亦可稱為法的一般原則，是指能在整個(gè)或多數(shù)法律領(lǐng)域通用的法律原則。誠實(shí)信用原則就是一般法律原則之一，在行政法上也逐漸為我國法院所承認(rèn)。在福州三福鋼架制品有限公司訴長樂市國土資源局解除土地使用合同案中，福州市中級(jí)人民法院即運(yùn)用了誠信原則。該法院認(rèn)為：

　　上訴人關(guān)于“合同在征地審批前應(yīng)全部無效”的訴訟理由與其作為一級(jí)人民政府的土地管理職能部門應(yīng)當(dāng)恪守的政府信譽(yù)極不相稱，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　且不能解釋其代表政府于外商投資企業(yè)三福公司簽訂‘外商投資企業(yè)土地使用合同’時(shí)履行了行政法上的誠信義務(wù)，故該理由不能成立。[12]在益民公司訴周口市政府等行政行為違法案中，河南省高級(jí)人民法院也運(yùn)用了誠信原則：

　　根據(jù)建設(shè)部272號(hào)文關(guān)于公用事業(yè)應(yīng)通過招標(biāo)實(shí)行特許經(jīng)營的規(guī)定，益民公司原有的燃?xì)饨?jīng)營權(quán)應(yīng)予廢止，同時(shí)在根據(jù)公共利益的需要不撤銷被訴行政行為，由億星公司負(fù)責(zé)周口市天然氣管網(wǎng)經(jīng)營的情況下，益民公司也不能再繼續(xù)經(jīng)營管道燃?xì)饣蛱烊粴夤芫W(wǎng)。在此情況下，益民公司原來基于有關(guān)行政機(jī)關(guān)授予的燃?xì)饨?jīng)營權(quán)而進(jìn)行的工程建設(shè)和其他資產(chǎn)投入將形成益民公司的損失。對(duì)此，市政府及有關(guān)職能部門負(fù)有一定的責(zé)任。在益民公司的燃?xì)饨?jīng)營權(quán)被終止，其資金投入成為損失的情況下，市政府應(yīng)根據(jù)政府誠信原則對(duì)益民公司施工的燃?xì)夤こ滩扇∠鄳?yīng)的補(bǔ)救措施予以處理。[13]

　　然而，誠信原則或誠信義務(wù)從何而來？這是行政法領(lǐng)域的法律所沒有規(guī)定的。明確規(guī)定“誠實(shí)信用”的是《民法通則》第4條和《合同法》第6條，并且是作為民法基本原則來規(guī)定的。但法院卻直接用以拘束行政機(jī)關(guān)，換句話說，雖然沒有明確闡明，我國某些法院也是承認(rèn)誠信原則的一般法律效力的，認(rèn)為其可以直接適用于行政法中。但除了誠實(shí)信用原則之外，筆者尚未發(fā)現(xiàn)直接適用民法中的其他一般原則的行政判決。

　　2．一般法律制度的直接適用。一般法律制度是指能夠通用于不同領(lǐng)域的法律制度，其背后蘊(yùn)含著共同的法理。在楊明華訴合川市人民政府土地行政批復(fù)案中，重慶市高級(jí)人民法院適用了不當(dāng)?shù)美姆ɡ�，它指出�?

　　被上訴人楊明華在拆遷前的房屋屬于劃撥占地，產(chǎn)權(quán)調(diào)換后的房屋占地也應(yīng)為劃撥，若要變?yōu)槌鲎屨嫉�，被拆遷人應(yīng)繳納一定的土地出讓金，否則被拆遷人不當(dāng)?shù)美�。合川市人民政府以劃撥方式作為拆遷還建房用地，并沒有損害被上訴人楊明華的利益，只是防止了其不當(dāng)?shù)美m然《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》沒有明確規(guī)定劃撥用地可作拆遷還建房用地，但用劃撥地修拆遷還建房符合該條例對(duì)土地不予補(bǔ)償?shù)木瘢虼�，�?yīng)當(dāng)認(rèn)定上訴人合川市人民政府作出的（2002） 76號(hào)《批復(fù)》，批準(zhǔn)第三人合川市華宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司以劃撥方式取得1873平方米國有土地使用權(quán)符合1991年《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的精神，與《土地管理法》并不抵觸，具有正當(dāng)合理性。[14]

　　明確規(guī)定“不當(dāng)?shù)美钡氖恰睹穹ㄍ▌t》第92條，即“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人”。本案中，法院并沒有直接引用民法通則的規(guī)定，而只是將其作為一般法理來判斷其中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　　與不當(dāng)?shù)美囝愃疲陉悓幵V莊河市公安局行政賠償糾紛案中，大連市中級(jí)人民法院運(yùn)用緊急避險(xiǎn)的法理指出：

　　因?yàn)橄鄬?duì)（于）人的生命而言，破損汽車車門或者汽車致他人利益損害明顯較小，警方在緊急情況下作出強(qiáng)行打開車門搶救韓勇的決定，具有充分的合理性，而且在采取措施之前，警方已經(jīng)盡可能地采取了相應(yīng)的防范措施。雖然氣焊切割車門導(dǎo)致了轎車的失火，但該行為從性質(zhì)上屬于警方正當(dāng)?shù)膿岆U(xiǎn)救助行為，沒有超出交通警察依法履行職責(zé)的范圍。[15]

　　《民法通則》第129條中明確規(guī)定了緊急避險(xiǎn)的法律責(zé)任問題。法院在本案中同樣沒有引用緊急避險(xiǎn)的法律規(guī)范，而是將其作為一般原理直接加以適用。

　　在國外，除不當(dāng)?shù)美⒕o急避險(xiǎn)之外，直接適用的類似制度還有取得時(shí)效、消滅時(shí)效、債務(wù)抵銷等。在行政合同、公共設(shè)施的使用關(guān)系等領(lǐng)域，也常常直接適用民法的規(guī)定。[16]

　　3．法律技術(shù)性規(guī)定的直接適用。我國法院在行政裁判中還常常適用民法關(guān)于期間的計(jì)算規(guī)則（《民法通則》第154-155條）。這屬于法律技術(shù)的約束性規(guī)定，通�？梢灾苯舆m用，因?yàn)樵谛姓I(lǐng)域，這些規(guī)則也幾乎沒有特殊之處。另外，法院還在當(dāng)事人身份、年齡、行為能力、住所等的認(rèn)定上，常常直接適用《民法通則》的規(guī)定。

　　不同法律部門之間的共通性是不應(yīng)否認(rèn)的；而且民法的產(chǎn)生早于行政法，其規(guī)定相對(duì)成熟完備。在行政法相對(duì)獨(dú)立時(shí)，民法的某些規(guī)定就被視為共通的規(guī)定，而不再規(guī)定在行政法中。在發(fā)生行政爭議時(shí)，這些規(guī)定當(dāng)然可以直接適用于行政法。附帶指出的是，直接適用一般法律原則與直接適用一般法制度、法律技術(shù)性規(guī)定是有差別的，一般法律原則無法直接得出具體的權(quán)利義務(wù)，而只能充當(dāng)判斷基準(zhǔn)，而后者可以作為裁判規(guī)范。

　�。ǘ┛芍苯舆m用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

　　多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，民法規(guī)范不能一概直接適用于行政法中。但對(duì)于什么樣的民法規(guī)范能夠直接適用，則有較大分歧。關(guān)于其判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要有以下四種學(xué)說。

　　第一，法律關(guān)系內(nèi)容說。美濃部達(dá)吉認(rèn)為，公法關(guān)系以財(cái)產(chǎn)價(jià)值為內(nèi)容時(shí)，性質(zhì)上與私法關(guān)系最為類似。同樣性質(zhì)的法律關(guān)系應(yīng)遵循同樣的規(guī)范，才符合公正的要求。除財(cái)產(chǎn)上的關(guān)系外，其他一般公法關(guān)系和私法關(guān)系的共通性較少，但在法律原因上還有許多共通之處。在公法關(guān)系中，沒有民法那樣的總則規(guī)定，因而本來僅以適用于私法關(guān)系為目的而規(guī)定的民法總則，便在許多地方非類推適用于公法關(guān)系不可。[17]這一觀點(diǎn)是以公法私法相對(duì)二元論為前提的，它看到了兩者的共通性，并區(qū)分了適用與準(zhǔn)用。但其僅以財(cái)產(chǎn)內(nèi)容為直接適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，失之過窄，與其對(duì)公私法共通性的認(rèn)識(shí)也不甚吻合。

　　第二，法律關(guān)系性質(zhì)說。這是日本傳統(tǒng)的通說，即公法具有獨(dú)立性，公法關(guān)系中，即使沒有明文的立法，原則上也不得適用民事法，特別是以民法典為首的民事實(shí)體法的規(guī)定。這一學(xué)說僅承認(rèn)以下例外：（1）以不僅對(duì)私法關(guān)系、對(duì)公法關(guān)系也適用的一般法原則為內(nèi)容的規(guī)定；（2）法律技術(shù)的約束性規(guī)定，例如期間的計(jì)算。民事法規(guī)定不適用于公法關(guān)系，也不類推適用或準(zhǔn)用，是這一學(xué)說堅(jiān)持的原則。[18]這一學(xué)說是以公法私法二元論為前提的，但這一前提在近20年中受到了重大的挑戰(zhàn)，公法私法區(qū)分的否定論成為有影響力的學(xué)說。[19]

　　第三，法律規(guī)范和法律關(guān)系屬性雙重考慮說。日本學(xué)者南博方繼承其師田中二郎的學(xué)說，將行政上的法律關(guān)系區(qū)分為權(quán)力性法律關(guān)系和非權(quán)力性法律關(guān)系。他認(rèn)為，如沒有特別規(guī)定或特殊情況，一般法原理、一般性法制度及法技術(shù)性規(guī)范對(duì)兩種法律關(guān)系均可適用。此外的私法規(guī)定能否適用，則要看行政活動(dòng)以怎樣的法形式來實(shí)施而有所不同：采取行政行為的情況，原則上排除適用民法中關(guān)于意思表示的規(guī)定，行政行為的效力必須依據(jù)行政法固有的瑕疵法則來決定；采取行政上的法律行為的情況，由于不是基于行政主體的特殊地位，而是以與私人同樣的立場進(jìn)行意思表示的，原則上適用或類推適用民法關(guān)于意思表示的規(guī)定及關(guān)于債權(quán)債務(wù)的規(guī)定。但在某些情況下，應(yīng)當(dāng)從公共性、公正性、透明性及程序保障的角度出發(fā)，對(duì)私法加以修正適用。[20]這一觀點(diǎn)對(duì)上述第二種觀點(diǎn)稍有修正，承認(rèn)了非權(quán)力性法律關(guān)系中類推適用民法規(guī)范的可能性。

　　第四，行政特殊需要說。該學(xué)說認(rèn)為，不能認(rèn)為權(quán)力性行為就一定排除民法規(guī)定的適用，也沒必要將私法的適用空間局限于法的一般原理和技術(shù)的約束性規(guī)定，毋寧要從行政活動(dòng)、特別是單方行為的正當(dāng)化角度看是否限制民法規(guī)定的適用。[21]這一學(xué)說不再以公法與私法的區(qū)分為基礎(chǔ)，而是直接面對(duì)法律規(guī)范，看其是否與行政爭議的解決相契合。這一學(xué)說與上文第三種學(xué)說之間在方法上有所不同。第三種學(xué)說先劃分權(quán)力性與非權(quán)力性法律關(guān)系，然后指出權(quán)力性法律關(guān)系不可適用民法規(guī)范，并詳細(xì)說明權(quán)力性法律關(guān)系的特性，也就是不適用民法規(guī)范的原因。而第四種學(xué)說不預(yù)先設(shè)定兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，而是考慮適用民法規(guī)范是否影響行政的公共性、效率性、公正性等特殊需要。這一學(xué)說的好處在于從問題出發(fā)，分析行政的特別需要與民法規(guī)范之間的關(guān)系以判斷民法規(guī)范的可適用性，其思路是：

　　行政爭議→有無行政的特殊需要→適用或準(zhǔn)用民法相對(duì)而言，第二種、第三種學(xué)說所受的羈絆較多，尤其是第三種學(xué)說，其思路是：

　　行政爭議→公法關(guān)系→權(quán)力性法律關(guān)系（或支配關(guān)系）還是非權(quán)力性法律關(guān)系（或管理關(guān)系）→非權(quán)力性法律關(guān)系的特性→適用或準(zhǔn)用民法

　　相形之下，第四種學(xué)說更便于解決問題，更為經(jīng)濟(jì)，也易于應(yīng)用。但只要第三種學(xué)說不走向形式化的極端，其與第四種學(xué)說在結(jié)果上就是相似的，因?yàn)樾姓奶厥庑酝w現(xiàn)在第三種學(xué)說所稱的權(quán)力性法律關(guān)系中。從我國的前述審判實(shí)踐來看，法院對(duì)于直接適用民法規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)并未有明確的說明，但其中暗含的標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)是與第四種學(xué)說相契合的。首先，我國并沒有區(qū)分法律規(guī)范的公法與私法屬性，也難以按照法律關(guān)系的內(nèi)容或性質(zhì)去歸類；其次，我國法院常常直接適用而不加說明，甚至不引用具體的民法規(guī)范，其實(shí)質(zhì)是將其當(dāng)作一般性的原理或制度，并認(rèn)為行政并沒有特別的相反要求，從而該一般性原理或制度通用于行政法領(lǐng)域。

　　（三）直接適用的基本規(guī)則

　　行政法固然可以直接適用某些民法規(guī)范，但應(yīng)當(dāng)遵循一定的適用規(guī)則，否則也易造成法律適用者的恣意。具體而言，第一，直接適用民法規(guī)范的前提在于行政法欠缺相應(yīng)的規(guī)定，換言之，行政法存在漏洞。舉例來說，行政訴訟的起訴期限能否直接適用訴訟時(shí)效的計(jì)算規(guī)則？《行政訴訟法》第39條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出”，但未就起訴期限的中斷、中止問題作出規(guī)定。在劉燕文訴北京大學(xué)案中，劉燕文在得知北京大學(xué)不予頒發(fā)學(xué)位證、學(xué)歷證后向?qū)W校申訴，答復(fù)是“研究研究”，但無下文，他也曾向原國家教委學(xué)位辦反映。在第一輪訴訟中，一審法院認(rèn)為：

　　被告作出不批準(zhǔn)決定后，劉燕文曾向其反映不同意見，被告提出讓劉燕文等候答復(fù)，但直到劉燕文向本院起訴時(shí)止，被告一直未向劉燕文作出明確的答復(fù)，故原告劉燕文的起訴未超出法定的訴訟時(shí)效。[22]

　　這一判決將行政訴訟法上的起訴期間等同于訴訟時(shí)效，并實(shí)質(zhì)上將《民法通則》第140條關(guān)于訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定（當(dāng)事人一方提出要求）直接適用于此，得出其未超過訴訟時(shí)效的結(jié)論。但正是在這一點(diǎn)上被二審法院撤銷，發(fā)回重審。在第二輪訴訟中，一審法院轉(zhuǎn)而認(rèn)為，

　　法律對(duì)公民提起訴訟的期限作了明確規(guī)定，公民不服行政主體作出的具體行政行為，應(yīng)當(dāng)在法定的起訴期限內(nèi)提起行政訴訟……原告對(duì)被告作出的決定提起行政訴訟的期限，應(yīng)當(dāng)根據(jù)1991年5月29日通過的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第35條的規(guī)定計(jì)算，即從簽字領(lǐng)取結(jié)業(yè)證書之日起至1997年7月1日止，原告于1999年9月24日向本院提起行政訴訟，已超出法定起訴期限。[23]

　　二審法院對(duì)此亦予以認(rèn)可，并進(jìn)一步表明，超過起訴期限的法律效果是“該項(xiàng)訴訟權(quán)利不再受到法律保護(hù)”。[24]

　　應(yīng)當(dāng)說，無論第一輪一審法院直接承認(rèn)還是第二輪兩級(jí)法院事實(shí)上的承認(rèn)，都認(rèn)為行政訴訟法上的起訴期限與民法上的訴訟時(shí)效是一個(gè)制度。但在第二輪訴訟中，法院卻未適用民法通則關(guān)于訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定，且不說明理由，而徑直適用行政訴訟法的規(guī)定。的確，行政訴訟法的起訴期限制度與民法上的訴訟時(shí)效制度是同一個(gè)制度，無論是在功能還是在法院的實(shí)際操作上均為如此。[25]但兩者仍有很大的差別，民法上的訴訟時(shí)效一般為二年，而行政訴訟法上的起訴期限一般為三個(gè)月。僅此即可看出，兩者追求的目標(biāo)存在一定的差異。行政訴訟法起訴期限“制度的宗旨在于為早期確定行政法關(guān)系服務(wù)”，這也使行政行為具有了不可爭力（形式確定力）。[26]其追求的目標(biāo)更傾向于法的安定性。在法的安定性與當(dāng)事人訴權(quán)保障的權(quán)衡上，行政訴訟法沒有采取訴訟時(shí)效中止和中斷的制度，而是采取了主觀性起訴期限（自知道之日起算，《行政訴訟法》第39條）和客觀性起訴期限[最長客觀期限，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第35條、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱新司法解釋）第41、 42條，其性質(zhì)為除斥期間]制度，以及正當(dāng)客觀事由的起訴期限延長制度（《行政訴訟法》第40條）和中止制度（新司法解釋第43條）。[27]換言之，行政訴訟法在這里已有一定的制度安排，不必、也不能直接適用民法上的訴訟時(shí)效中斷制度。

　　第二，必須說明該規(guī)范是通用的法律原則、制度和技術(shù)。民法中的制度與行政法中的制度有時(shí)形同實(shí)異，說明兩種制度的相同性就成為在行政法中直接適用民法規(guī)范的重要環(huán)節(jié)。例如，前文所述的民法訴訟時(shí)效與行政法的起訴期限雖然同為一個(gè)制度，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但因?yàn)樾姓ǖ奶匦�，卻不能在行政訴訟的起訴期限上直接適用民法關(guān)于訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。再如，法院直接適用誠信原則固然有其合理性，但還欠缺說理。應(yīng)該說，法院所稱的“誠信原則”是民法中的概念，并不是對(duì)行政主體的拘束。法院何以拿著本非拘束行政主體的原則來限制行政主體呢？其依據(jù)何在？關(guān)于什么樣的民法規(guī)范是一般法律原則，不能一概而論，而應(yīng)就有關(guān)的規(guī)定進(jìn)行審慎判斷。僅在依其一般內(nèi)容和意義明白顯示該法律規(guī)定適用于全部法律生活時(shí)，才可以認(rèn)定為一般法律原則。[28]法院是司法機(jī)關(guān)，它只能依據(jù)立法機(jī)關(guān)所制定的法律對(duì)行政主體加以拘束，而不能自行造法限制行政機(jī)關(guān)，否則就有違其權(quán)力的性質(zhì)和權(quán)力分立的原則。故而，法院必須說明這些原則的共通性。

　　在楊慶峰案中，無錫市中級(jí)人民法院直接適用了民法上訴訟時(shí)效的起算規(guī)定，是這樣說明理由的：

　　大前提：民事權(quán)利受到侵害的情形適用民法通則的規(guī)定。

　　小前提：職工在生產(chǎn)勞動(dòng)過程中發(fā)生的人身傷害，屬于民事權(quán)利受到侵害的情形。

　　結(jié)論1：職工工傷應(yīng)當(dāng)適用民法通則的規(guī)定。

　　大前提：民法通則中有有關(guān)訴訟時(shí)效的期間起算規(guī)定。

　　結(jié)論2：工傷職工請(qǐng)求賠償?shù)�，�?yīng)當(dāng)適用民法通則有關(guān)訴訟時(shí)效期間起算的規(guī)定。

　　小前提：勞動(dòng)保障部門在確定工傷認(rèn)定。

　　結(jié)論3：勞動(dòng)保障部門在確定工傷認(rèn)定申請(qǐng)時(shí)限的起算點(diǎn)時(shí)，也應(yīng)與有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定致。

　　第三，在直接適用民法規(guī)范時(shí)，不得變更行政法的強(qiáng)行性規(guī)范。在樂山市沙灣區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)管理局與車永秀等不履行行政給付法定職責(zé)糾紛上訴案中，楊林春被認(rèn)定為因工死亡。死者的妻子車永秀在獲得事故責(zé)任人的民事賠償后，主張楊林春因工死亡的保險(xiǎn)待遇。保險(xiǎn)局認(rèn)為交通事故賠償已超過工傷保險(xiǎn)基金賠償，遂決定不再支付工傷保險(xiǎn)待遇。其理由在于“不讓當(dāng)事人不當(dāng)?shù)美�，明顯獲得雙份賠償”。但四川省樂山市中級(jí)人民法院指出：

　　行政法上之行政主體的權(quán)利義務(wù)法定，行政行為的作出必須嚴(yán)格依照國家法律規(guī)定，其作為與不作為職責(zé)也為法定，行政責(zé)任即行政給付義務(wù)的承擔(dān)與否應(yīng)依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定。從本案看，國務(wù)院《工傷保險(xiǎn)條例》第二條規(guī)定企業(yè)職工和個(gè)體工商戶的雇工有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利，從法律上確定了勞動(dòng)保障和社會(huì)保險(xiǎn)管理部門負(fù)有依法律職責(zé)對(duì)工傷及工傷保險(xiǎn)作出認(rèn)定和行政給付義務(wù)……被上訴人獲得的交通事故賠償，是基于民事侵權(quán)責(zé)任成立的人身損害賠償民事法律關(guān)系，被上訴人獲得的工傷保險(xiǎn)待遇是基于行政給付的法律關(guān)系，被上訴人是否請(qǐng)求獲得人身損害賠償和實(shí)際獲得賠償?shù)亩嗌倥c請(qǐng)求工傷保險(xiǎn)給付并無法律規(guī)定之競合選擇關(guān)系。按照國務(wù)院《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，上訴人不能自行免除自身的行政責(zé)任。上訴人認(rèn)為被上訴人已獲得的交通事故賠償超過工傷保險(xiǎn)賠償金額為由，作出不再支付被上訴人工傷保險(xiǎn)待遇的行政行為不當(dāng)。[29]

　　行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)不能通過適用民法規(guī)范來規(guī)避，在法定情形出現(xiàn)時(shí)就必須履行。行政的特殊性往往就體現(xiàn)于這些強(qiáng)行性規(guī)范中，這時(shí)就不得直接適用民法規(guī)范。

　　

　　四、行政法中類推適用民法規(guī)范的方法與界限

　　

　　民法規(guī)范在行政法中的適用，實(shí)際上多數(shù)是類推的間接適用，而不是直接適用，因?yàn)樾姓ó吘褂衅渥陨淼奶匦院凸δ堋Ｖ苯舆m用與類推適用的差別在于，前者面對(duì)的規(guī)范雖然是民法規(guī)范，但卻被視為行政法本身所應(yīng)有的規(guī)范，或者說兩者共通的規(guī)范；而后者面對(duì)的規(guī)范則是行政法本身所沒有的規(guī)范，只是在準(zhǔn)用民法規(guī)范而已，在準(zhǔn)用民法規(guī)范時(shí)還可根據(jù)行政法的特別需要修正適用。

　　（一）類推在行政法上的可用性

　　一般認(rèn)為，類推是就法律未作規(guī)定的事項(xiàng)，比附援引與其性質(zhì)相類似的規(guī)定加以適用。[30]它是將已有的法律規(guī)范比照適用到尚缺乏法律規(guī)范的案件中。在我國，1997年全國人大在修訂刑法時(shí)，一方面明確規(guī)定了罪刑法定原則，另一方面也取消了1979年刑法中的類推規(guī)定，這一修改被認(rèn)為是新刑法禁止類推。[31]姑且不論這種禁止類推的做法是否可能，它也只是在刑法中禁止而已。與我國類似，德國基本法第103條第2款規(guī)定，“行為的處罰，以行為前的法律規(guī)定處罰者為限”，亦即法律無明文規(guī)定者不為罪。但德國學(xué)者認(rèn)為，“禁止類推只在刑法中具有強(qiáng)制性。如果在許多其他法律領(lǐng)域中采用禁止類推，將會(huì)導(dǎo)致法官拒絕裁判，而這樣將違背憲法”。[32]我國民法上亦承認(rèn)類推的可用性。[33]

　　有學(xué)者認(rèn)為，“類推作為填補(bǔ)漏洞的方法，并非可以適用于所有的法律部門，它主要適用于民法領(lǐng)域”。[34]這一觀點(diǎn)傾向于認(rèn)為行政法上不可使用類推。但實(shí)際上，對(duì)于行政法來說，禁止類推同樣是不可能的，也是不可取的。行政法固然與刑法有類似之處，但亦與民法有共通之處，其特殊性介于刑法與民法之間。故而，類推在刑法上禁止使用，而在民法上可以大有作為，在處于中間狀態(tài)的行政法中也有一定的適用空間。刑法之所以嚴(yán)格禁止類推，原因在于刑法所保護(hù)法益的重要性，在于實(shí)行嚴(yán)格的罪刑法定原則、保證人民的可預(yù)見性。行政法的有些領(lǐng)域也要實(shí)行嚴(yán)格的處罰法定、稅收法定等原則，但畢竟在此之外還有大量的法律領(lǐng)域存在，并不會(huì)刻板地追求這一原則。即使在處罰法定的領(lǐng)域，對(duì)于不太嚴(yán)厲的處罰，也并不排除類推適用的可能性。更何況當(dāng)前公私法融合的現(xiàn)象日漸增多，公法中融入了諸多私法的因素，類推適用民法規(guī)范是有可能的。當(dāng)然，行政法中的類推適用并非沒有限制，仍然要遵循類推的基本規(guī)則和行政法的特別界限。

　�。ǘ╊愅七m用的步驟

　　在行政法中類推適用民法規(guī)范，有一定的規(guī)則可循。只有把握了相應(yīng)的步驟和規(guī)則，才能確保類推適用的正當(dāng)性。

　　1．確認(rèn)法律漏洞。最高人民法院在舊刑法時(shí)期已形成了一些類推規(guī)則，仍可資借鑒。其中重要的一點(diǎn)就是首先要有法律漏洞的存在，否則不可類推。[35]如果已有規(guī)則存在，仍然類推，則容易造成法律適用者操縱法條的亂象。這一規(guī)則亦可為在行政法中類推適用民法規(guī)范所遵守。這一規(guī)則實(shí)際上是要求法律適用者先進(jìn)行一般的法律解釋，在無法解釋的時(shí)候再去尋求類推方法，填補(bǔ)法律的漏洞。易言之，“在類推之前，原則上會(huì)先嘗試對(duì)之進(jìn)行解釋，試著從寬去理解法條的文義，寬松到足以讓有待處理的案件也可以被包攝進(jìn)來。只有當(dāng)這個(gè)嘗試失敗了，才會(huì)要考慮類推”。[36]

　　2．尋找相似點(diǎn)。在確認(rèn)存在法律漏洞之后，就需找到相應(yīng)的法律規(guī)范，比照適用來解決行政爭議。什么樣的法律規(guī)范可以比照、援引，便成為類推適用的關(guān)鍵。在類推適用上，最易引起爭議的是：如何認(rèn)定所要處理的案件與法律明文規(guī)定的案件具有法律意義上的相似性？

　　在德國，對(duì)這種相似性的認(rèn)定主要有三種學(xué)說。第一是構(gòu)成要件類似說，即兩個(gè)案件的多數(shù)內(nèi)涵特征具有相同性，且在法律評(píng)價(jià)上對(duì)兩案具有重大意義，則可認(rèn)定兩案具有類似性。這是通說。第二是實(shí)質(zhì)一致說，即系爭法律規(guī)定的法定案型與待決案件事實(shí)間是否具有實(shí)質(zhì)的一致性。第三是同一思想基礎(chǔ)說，即系爭案件事實(shí)與法定案型事實(shí)之間具有同一利益狀態(tài)，亦即具有相同的基本思想，即可認(rèn)定具有類似性。德國聯(lián)邦最高法院有關(guān)類推適用的判決為數(shù)不少，但就相似性如何認(rèn)定，卻尚未建立一定標(biāo)準(zhǔn)，仍須視個(gè)案而定，有時(shí)以同一思想基礎(chǔ)為其相似性的基礎(chǔ)，有時(shí)又強(qiáng)調(diào)案件事實(shí)與法定案型事實(shí)之間如此類似，以致依正義要求須類推適用。[37]

　　這三種學(xué)說雖有微妙差異，但仍有相互補(bǔ)充之處。在行政法規(guī)范缺失的情況下，能夠比較的就是民法規(guī)范的要件事實(shí)與行政爭議的案件事實(shí)。民法規(guī)范原本是抽象的規(guī)定，要適用該規(guī)范，就必須滿足該規(guī)范的構(gòu)成要件，滿足這些構(gòu)成要件的事實(shí)便是要件事實(shí)。故而，民法規(guī)范要向著事實(shí)具體化。而另一方面，行政爭議的案件事實(shí)能否適用民法規(guī)范，就要看它是否符合民法規(guī)范的構(gòu)成要件，它要朝著規(guī)范進(jìn)行抽象化。這就是在構(gòu)成要件上談相似性�！按硕呦嗤奶匦裕仨氄菓�(yīng)被類推適用的法規(guī)范中用以建構(gòu)法律效果的那些特性。”[38]而這種相同要達(dá)到何種程度，實(shí)質(zhì)一致說認(rèn)為，只有在兩者能夠具有實(shí)質(zhì)的類似性時(shí)，才可以比照適用。但什么叫實(shí)質(zhì)的一致性、如何判斷，同一思想基礎(chǔ)說便是一個(gè)值得考慮的標(biāo)準(zhǔn)。正如德國法學(xué)家拉倫茨所言，“法定構(gòu)成要件中，哪些要素對(duì)于法定評(píng)價(jià)具有重要性，其原因何在，要回復(fù)這些問題就必須回歸到該法律規(guī)整的目的、基本思想，質(zhì)言之，法律的理由上來探討”。[39]

　　3．比照適用。類推是在規(guī)范目的的基礎(chǔ)上將某一法律評(píng)價(jià)適用于另一相似的案件中。根據(jù)平等原則“同則同之”的要求，既然民法的要件事實(shí)和行政法的案件事實(shí)的構(gòu)成要件在重要事項(xiàng)上具有實(shí)質(zhì)的一致性，就應(yīng)當(dāng)將民法規(guī)范適用于行政法的空白領(lǐng)域。但必須注意，既然是兩種案件，就必然有一些不同之處。根據(jù)平等原則“異則異之”的要求，需要分析這些不同點(diǎn)是否足以排斥民法的法律評(píng)價(jià)。如果不同點(diǎn)與要件事實(shí)無關(guān)，而僅為法律效果的一個(gè)影響因素，甚至在法律效果上也沒有意義，則比照適用的可能性較大。如果不同點(diǎn)與要件事實(shí)相關(guān)，則不可比照適用的可能性較大。例如，對(duì)于受托人超越行政委托范圍的行為責(zé)任，行政法并無明確規(guī)定，而《民法通則》第66條第1款規(guī)定，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任，這一規(guī)定除了在主體上與行政委托不同以外，其他均為一致。然而，主體上的不同卻對(duì)責(zé)任承擔(dān)的方式具有重要的影響。《行政訴訟法》第25條第2款規(guī)定，“由行政機(jī)關(guān)委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)是被告”。這表明，行政法要求委托者對(duì)受害人承擔(dān)法律責(zé)任，以便及時(shí)有效地給受害人以充分的救濟(jì)。所以，就不能類推適用民法通則的規(guī)定。相反，因?yàn)樾姓嘘P(guān)系的存在，相對(duì)人具有合理原因?qū)κ芡腥说男袨楫a(chǎn)生信賴，《合同法》第49條[40]關(guān)于表見代理的規(guī)定則是可以準(zhǔn)用的。

　　在類推的具體過程中，有整體類推和個(gè)別類推的差別。個(gè)別類推是將民法領(lǐng)域的個(gè)別規(guī)范適用于行政法領(lǐng)域。而整體類推是將民法領(lǐng)域中的所有個(gè)別規(guī)定共通的法律理由一般化，然后在與行政法諸多原理不相沖突的情況下將其適用到行政法領(lǐng)域，課予行政主體一定義務(wù)。如此，即使行政權(quán)的約束性規(guī)范付之闕如，亦可對(duì)其施以適當(dāng)?shù)目刂啤?

　　（三）類推適用的界限

　　總體而言，行政法中類推適用民法規(guī)范的界限來自于民主與法治原則�！昂土⒎ㄕ卟煌氖牵姓䴔C(jī)關(guān)與法官欠缺民主正當(dāng)性，行政機(jī)關(guān)與法官補(bǔ)充法律漏洞的權(quán)限是補(bǔ)充性的，所以只能有限度地行使。處于這些既定的背景下，在下列情形補(bǔ)充法律漏洞是不合法的：當(dāng)可能產(chǎn)生自法律補(bǔ)充的新規(guī)范，涉及基本重大的問題（國會(huì)保留）；當(dāng)立法者既有的明確規(guī)定，不容許法律補(bǔ)充，法律的規(guī)范內(nèi)容將因法官造法而無法維護(hù)；當(dāng)立法者即將作一個(gè)新的決定；當(dāng)法安定性將因法律漏洞補(bǔ)充而動(dòng)搖；當(dāng)法律漏洞補(bǔ)充意味著一個(gè)應(yīng)受法律保留原則支配，但未被法律納入規(guī)范的侵害。”“只有在不抵觸民主原則和法治國家原則的限度內(nèi)，法律漏洞才可以由行政機(jī)關(guān)與法官加以填補(bǔ)。”[41]

　　具體而言，行政法中類推適用民法規(guī)范尚需遵循以下界限。第一，在類推適用民法規(guī)范時(shí)，所類推者為“法律效果”而非“法律原因”。例如，因依法行使公權(quán)力扣押私人的物品或拖吊違規(guī)停放車輛而發(fā)生應(yīng)如何保管及返還的問題，行政法無特別規(guī)定時(shí)，可類推適用民法有關(guān)寄托的規(guī)定。但并不能反過來依據(jù)民法的寄托規(guī)定，成立公法的保管關(guān)系。同樣，雖然民法有關(guān)無因管理的規(guī)定亦可類推適用于公法，但行政并不得基于無因管理而擴(kuò)張其干涉私人的權(quán)限。[42]第二，類推適用民法規(guī)范，要遵守行政法的一般原則。在處罰法定、稅收法定等領(lǐng)域，既不得假借類推之名加重私人的負(fù)擔(dān)，也不得減輕私人的法定義務(wù)。例如，雖然稅務(wù)關(guān)系與民法上的金錢債務(wù)關(guān)系相近，但根據(jù)稅收法定原則，不容許稅務(wù)機(jī)關(guān)（作為債權(quán)人國家的代理）類推適用民法關(guān)于債權(quán)人的規(guī)定（《合同法》第105條）而免除納稅人的納稅義務(wù)。第三，如果存在類似的行政法規(guī)范，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先類推適用行政法規(guī)范。這是因?yàn)椋鄬?duì)于民法規(guī)范而言，處于行政法律體系中的行政法規(guī)范更符合行政法的價(jià)值取向。例如，《行政許可法》第75條規(guī)定要退還非法收取的費(fèi)用、《治安管理處罰法》第89條第3款規(guī)定應(yīng)當(dāng)退還與案件無關(guān)的扣押物品、《稅收征收管理法》第51條第1段規(guī)定稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)納稅人多繳稅款后應(yīng)當(dāng)立即退還，但均未就其孳息問題作出規(guī)定。相關(guān)的規(guī)定有兩個(gè)，一個(gè)是《稅收征收管理法》第51條第2段的規(guī)定，[43]另一個(gè)是《物權(quán)法》第243條的規(guī)定。[44]對(duì)于扣押物品的孳息問題，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　若為天然孳息，則可類推適用《物權(quán)法》第243條的規(guī)定。但對(duì)于退還非法收取的許可費(fèi)用孳息問題，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先類推《稅收征收管理法》第51條第2段的規(guī)定，而不是《物權(quán)法》第243條的規(guī)定，因?yàn)槎愂照鞴芊ǖ囊?guī)定屬于行政法，而且法定孳息的標(biāo)準(zhǔn)是明確的。

　　

　　五、結(jié)語：在整體法秩序中規(guī)范行政權(quán)

　　

　　立法者不是萬能的，法律漏洞在所難免。但某些法律漏洞可以由法律適用者通過一定的技術(shù)加以填補(bǔ)，這并不違反民主和法治原則。行政法和民法的劃分是相對(duì)的，不可過于形式化地將兩者對(duì)立起來。民法規(guī)定的某些原則、制度和技術(shù)性規(guī)定可能是所有法都要遵循的，只是比較早地規(guī)定在民法中而已，可以在行政法中直接適用。其他的民法規(guī)范與行政法所要解決的案件之間如果具有相似性，而行政的特殊需要又不足以排斥這些規(guī)范的適用時(shí)，則可類推適用，填補(bǔ)行政法的規(guī)范空白。如此，規(guī)范行政權(quán)的就不僅僅是通常被稱為行政法的規(guī)范，還包括民法在內(nèi)的整個(gè)法律體系。這就是行政權(quán)所面對(duì)并要遵守的整個(gè)客觀法律秩序。

　　

　　王貴松，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授。

　　

　　【注釋】

　　[1]事故發(fā)生之時(shí)必然有傷害發(fā)生（這也是該案被告的主張），但不一定發(fā)生法律上有意義的傷害。故而所謂與事故不同時(shí)發(fā)生的傷害，準(zhǔn)確地說，應(yīng)該是指在法律上有意義的傷害。

　　[2]《楊慶峰與無錫市勞動(dòng)和社會(huì)保障局工傷認(rèn)定糾紛上訴案》，載《人民法院案例選》2008年第3輯，人民法院出版社2009年版。

　　[3]主審法官在解說詞中指出，“審理本案的法官在對(duì)‘事故傷害發(fā)生之日’做出‘不僅限于事故發(fā)生之日，還應(yīng)包括事故引發(fā)的傷害發(fā)生之日’的解釋時(shí)，也采用了類推的法律解釋方法”。同注[2]，第463頁。但它是類推抑或直接適用，仍可爭論。這一判決的解說詞沒有出現(xiàn)在判決書中，也顯示了法官對(duì)類推適用的隱憂。

　　[4]《楊慶峰與無錫市勞動(dòng)和社會(huì)保障局工傷認(rèn)定糾紛上訴案》，載《最高人民法院公報(bào)》2008年第1期。

　　[5]在英美法系，行政爭議適用民法規(guī)范并不成為問題。因?yàn)樗鼘⒎善降龋础胺踩私允苤斡谄胀ǚ�，而普通法律�?fù)執(zhí)行于普通法院”奉為圭臬。參見[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第237頁。

　　[6]參見韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年第2版，第334-339頁；李元起主編：《中國憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第327-328頁。

　　[7][德]奧特?瑪雅：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第121-122頁。

　　[8]參見[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第72-104頁。

　　[9]參見葛克昌：《私法規(guī)定在行政法上適用》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)編：《行政法爭議問題研究》上，五南圖書出版公司2000年版。

　　[10]陳清秀：《依法行政與法律的適用》，載翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版。

　　[11]參見注[9]，第209頁。

　　[12]《福州三福鋼架制品有限公司訴長樂市國土資源局解除土地使用合同案》，載國家法官學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國審判案例要覽》（2003年行政審判案例卷），中國人民大學(xué)出版社、人民法院出版社2004年版。

　　[13]《益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案》，載《最高人民法院公報(bào)》2005年第8期。

　　[14]《楊明華訴合川市人民政府土地行政批復(fù)案》，重慶市高級(jí)人民法院（2005）渝高法行終字第41號(hào)行政判決書，2005年3月24日。重慶市高級(jí)人民法院編：《重慶審判案例精選》第1集，法律出版社2006年版。

　　[15]《陳寧訴莊河市公安局行政賠償糾紛案》，載《最高人民法院公報(bào)》2003年第3期。

　　[16]參見[日]石井升：《行政法與私法》，行政1998年版，第114頁以下。

　　[17]參見注[8]，第203-204頁。

　　[18]參見[日]小早川光郎：《行政法》上，弘文堂1999年版，第152-153頁。

　　[19]參見[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第19-30頁。

　　[20]參見[日]南博方：《行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第88-90頁；[日]田中二郎：《行政法總論》，有斐閣1957年版，第230-235頁。

　　[21]參見[日]芝池義一：《行政法總論講義》，有斐閣2006年第4版補(bǔ)訂版，第31頁。前引鹽野宏的著作也屬于這種觀點(diǎn)的代表。

　　[22]劉燕文訴北京大學(xué)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)不批準(zhǔn)授予博士學(xué)位決定糾紛案，北京市海淀區(qū)人民法院（1999）海行初字第103號(hào)行政判決書，1999年12月17日。

　　[23]劉燕文訴北京大學(xué)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)不批準(zhǔn)授予博士學(xué)位決定糾紛案，北京市海淀區(qū)人民法院（2000）海行初字第157號(hào)行政裁定書，2000年12月15日。

　　[24]劉燕文與北京大學(xué)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)不授予博士學(xué)位決定糾紛上訴案，北京市第一中級(jí)人民法院（2001）一中行終字第50號(hào)行政裁定書，2001年3月30日。

　　[25]最高人民法院法官甘文認(rèn)為，兩者是不同的概念，超過訴訟時(shí)效喪失的是勝訴權(quán)，而超過起訴期限則消滅了起訴權(quán)。參見甘文：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論》，中國法制出版社2000年版，第119-120頁。但是，首先，《行政訴訟法》第41條的起訴要件并不包括起訴期限，即使超過起訴期限仍應(yīng)受理；其次，雖然司法解釋規(guī)定超過起訴期限的裁定駁回起訴，而非判決駁回，但法院是無法通過起訴狀就可以判斷是否超過起訴期限的（其例證之一是《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第4條第3款規(guī)定，“被告認(rèn)為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任”），實(shí)際上也要經(jīng)過實(shí)體審理，看其是否真的超過起訴期限以及有無不可歸責(zé)于起訴人的事由存在，這與民法中的訴訟時(shí)效并無二致。

　　[26][日]鹽野宏：《行政救濟(jì)法》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第67頁。

　　[27]我國有些法院就是將類似于劉燕文案的情形（受理者是有權(quán)處理的主體）作為不可歸責(zé)于原告的正當(dāng)客觀理由來看待的。例如，海南省高級(jí)人民法院在一個(gè)裁定中認(rèn)為：由于其曾先后多次向海南省工商局主張?jiān)摴咀兏鼮榉欠ㄗ兏⒁蠹m正，海南省工商局的法規(guī)處、內(nèi)資處和第四紀(jì)檢組也已受理投訴，但至今沒有得出最終處理結(jié)論，故耽誤的期間不是宓廣民自身原因造成。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第41條第1款……及第43條“由于不屬于起訴人自身的原因超過起訴期限的，被耽誤的時(shí)間不計(jì)算在起訴期間內(nèi)”的規(guī)定，不能認(rèn)定宓廣民于2006年8月提起行政訴訟已超過起訴期限。宓廣民與海南省工商行政管理局企業(yè)變更登記糾紛上訴案，海南省高級(jí)人民法院（2007）瓊行終字第32號(hào)行政裁定書，2007年4月11日。該院還在一則判決中認(rèn)為，原告在知道�？谑姓o糧管所的頒證行為之后，“就申請(qǐng)有關(guān)部門協(xié)調(diào)，要求糧管所給予一定的補(bǔ)償，在協(xié)商未果的情況下才申請(qǐng)復(fù)議和起訴”，根據(jù)司法解釋第43條的規(guī)定，沒有超過起訴期限。海口市美蘭區(qū)靈山鎮(zhèn)靈山村民委員會(huì)大統(tǒng)上經(jīng)濟(jì)社與�？谑腥嗣裾C發(fā)國有土地使用證糾紛上訴案，海南省高級(jí)人民法院（2006）瓊行終字第057號(hào)行政判決書，2006年12月13日。四川省高級(jí)人民法院認(rèn)為，對(duì)于因法院既未按規(guī)定立案，也未出具不予立案的書面裁定，，致使當(dāng)事人“向其他行政部門上訪、申訴的時(shí)間不應(yīng)當(dāng)計(jì)算在起訴期間內(nèi)”。眉山氣霧劑廠訴眉山市人民政府、眉山市國土局土地行政登記案，載《最高人民法院公報(bào)》2005年第2期。不過，新司法解釋關(guān)于起訴期限的中止事由正是民法上訴訟時(shí)效的中斷事由，這或許是對(duì)不規(guī)定起訴期限中斷制度的一種變通。

　　[28]參見陳敏：《行政法總論》，自刊行，2009年第6版，第46頁。

　　[29]樂山市沙灣區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)管理局與車永秀等不履行行政給付法定職責(zé)糾紛上訴案，四川省樂山市中級(jí)人民法院（2007）樂行終字第32號(hào)行政判決書，2007年11月18日。

　　[30]參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第146頁。對(duì)于法認(rèn)識(shí)論上的類推內(nèi)涵，參見[德]亞圖?考夫曼：《類推與事物本質(zhì)》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第85頁。

　　[31]最高人民法院專門下發(fā)通知，要求“1997年10月1日以后，各級(jí)人民法院一律不再適用修訂前的刑法第七十九條的規(guī)定向我院報(bào)送類推案件”�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于依法不再核準(zhǔn)類推案件的通知》，法發(fā)[1997] 23號(hào)，1997年9月22日。

　　[32][德]伯恩?魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第301頁。

　　[33]在新刑法禁止類推之后，最高人民法院在《全國民事案件審判質(zhì)量工作座談會(huì)紀(jì)要》（法[1999] 231號(hào)，1999年11月29日）中對(duì)于認(rèn)定婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方賣斷工齡款的性質(zhì)問題，仍然明確使用了“類推”的表述。

　　[34]王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論—以民法為視角》，法律出版社2009年版，第499頁。

　　[35]具體文件是《最高人民法院關(guān)于適用法律類推的案件報(bào)送核準(zhǔn)問題的通知》（1980年1月14日）、《最高人民法院關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)（三）》（1985年8月21日）和《最高人民法院關(guān)于播放淫穢錄像、影片、電視片、幻燈片等犯罪案件如何定罪問題的批復(fù)》（1985年7月8日）。

　　[36][德]英格博格?普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，元照出版公司2010年版，第122-123頁。

　　[37]參見黃建輝：《法律闡釋論》，新學(xué)林出版股份有限公司2000年版，第36-38頁。

　　[38]同注[36]，第122頁。

　　[39][德]卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第258頁。

　　[40]《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”

　　[41]同注[10]，第206-207頁。

　　[42]參見[德]哈特穆特?毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第51頁。

　　[43]《稅收征收管理法》第51條第2段規(guī)定：“納稅人自結(jié)算繳納稅款之日起三年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，可以向稅務(wù)機(jī)關(guān)要求退還多繳的稅款并加算銀行同期存款利息，稅務(wù)機(jī)關(guān)及時(shí)查實(shí)后應(yīng)當(dāng)立即退還。”

　　[44]《物權(quán)法》第243條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被占有人占有的，權(quán)利人可以請(qǐng)求返還原物及其孳息，但應(yīng)當(dāng)支付善意占有人因維護(hù)該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)支出的必要費(fèi)用。”

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本文編號(hào)：211001