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論行政法的惠民理念 投稿：羅憻憼

中圖分類號：DF391.3文獻標識碼：A文章編號：1002-3933(2011)04-0095-10當代中國對行政法理念的研究一直是和行政法理論基礎的研究伴生而并行，不同的時代背景下產生不同的行政法基本理論，也就有了不同的行政法理念，行政法的理念應當…

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作者：葛自丹

河北法學 2011年06期

　　中圖分類號：DF391.3 文獻標識碼：A 文章編號：1002-3933(2 011)04-0095-10

　　當代中國對行政法理念的研究一直是和行政法理論基礎的研究伴生而并行，不同的時代背景下產生不同的行政法基本理論，也就有了不同的行政法理念，行政法的理念應當也必然會與時俱進，不斷發(fā)展。而確當定位行政的理念，對于整個行政法律制度的價值選擇傾向有重要的作用。因而當下我國對于行政法理念的研究，在學界(不限于法學界)并不乏著述：從傳統(tǒng)的行政管理論到控權論，再到目前較有影響的平衡論以及與平衡論并存的關于行政法的合作理念、平等理念和契約理念等。那么在我國構建和諧社會的背景下，行政法的理念究竟會發(fā)生怎樣的變化？行政法的理念應當做如何調整才能滿足行政實踐的需要并有效指導行政實踐是本文要研究的核心議題。

　　一、行政法理念的發(fā)展譜系

　　自現(xiàn)代行政法學于19世紀在法國誕生以來，行政法的理念也發(fā)生了一系列的變化，這種變化是伴隨著整個社會進步和主流價值取向的變化而逐步演進的。傳統(tǒng)的行政法理念沿著管理、控權、平衡的軌跡不斷發(fā)展變化，而當下在中國，更有行政法的合作、契約、平等等理念的興起與發(fā)展，行政法理念的研究成果異彩紛呈。

　　(一)行政法的管理理念

　　行政法的管理理念是與行政法的管理論相伴而生。是在行政法產生初期形成的一種行政法理念。在大陸法系國家和前蘇聯(lián)以及我國，管理理念在很長時間以來一直占據(jù)統(tǒng)治地位。其中最集中、最直接地表述這一理論的一個定義是：“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更確切一點說，就是國家管理法�！盵1]如前蘇聯(lián)的行政法被認為是國家管理法，行政機關是權利主體，相對方是權利客體；傳統(tǒng)的德國行政法，早期集權政治的產物，其極端的表現(xiàn)形式是法西斯專政(如對軍用和民用物資的管制，對人權的踐踏等)；傳統(tǒng)的日本行政法，帶有濃厚的封建傳統(tǒng)，源于德國的特別權力關系理論，這一理論與長期的封建統(tǒng)治傳統(tǒng)、國家主義至上、計劃經濟有內在親和性，因此中國行政法發(fā)展初期的指導理論也是管理理論[2]。管理論者從“分析實證主義”出發(fā)，信奉“法律是無限主權者的命令”，“對國家事務進行管理的工具”。認為行政機關是權力主體，相對方是義務主體，二者之間的關系是權力義務關系，權力義務不對等是行政法的基本特征，命令——服從是行政法的基本行為模式。在管理行政法中，也是依法行政，但是“法”的范圍的寬窄會絕對影響到依法行政的性質。著名的德國公法學者卡爾施米特(Carl Schmitt)一針見血地指出，如果把當權者發(fā)出的每一指令理解為法的話，那么依法行政就變成徹頭徹尾地專制行政了[3]。在行政法的管理理念中，行政主體是行政法律制度的核心，是行政法制度安排的起點，行政相對方作為被管理對象，只需要依法規(guī)定、配合行政主體的行為就足夠了，它以行政權的優(yōu)越和優(yōu)先為基礎，以行政有序為目的，強調行政權力的有效行使，偏重行政效率。由此就使得在行政主體與行政相對方關系方面，行政主體占有完全的主動和優(yōu)勢地位，而行政相對方淪為被支配、被管理的客體，在整個的行政法律關系中，行政主體的活躍與行政相對方的被動、行政主體依職權與行政相對方的受約束、行政主體的命令與行政相對方的服從成了鮮明對比，也構成了這種管理行政法的特色。故而有學者言，行政權以強制力為主要構成要素，迫使相對方不得不服從是最能反映其本質的外在特征之一。諸如，一般行政管理活動過程中的“我令你行”、“不服先從”、“不從受罰”便是[4]。

　　就我們當下的觀點看來，在行政法的管理理念中，將行政主體定位為管理者，將行政相對方定位為被管理對象，完全將行政相對方排除在主體的范圍之外，這種管理行政法似乎一無是處，但以歷史的角度觀之，管理行政法與特定的歷史背景是相適應的，也曾起過積極作用。比如，在當時經濟不夠發(fā)達，社會總體物資比較短缺的情況下，管理行政法的命令性和強制性能夠舉全國之力，集中人力、物力、財力興辦一些大型急需項目，行政主體有絕對的權威和實力能夠將稀缺資源集中于最主要和關鍵的區(qū)域和領域，政府有足夠的權力和財力實現(xiàn)既定目標，維護社會的秩序和穩(wěn)定。

　　(二)行政法的控權理念

　　行政法的控權理念以控制行政權力的行使為核心。行政法的控權理念主要源起并流行于英美等發(fā)達資本主義國家，是與高度發(fā)達的市場經濟和張揚的個人自由與民主觀念相適應的。管得最少的政府即是最好的政府，公民對國家的期待也是“最少的干涉”，并希望通過對行政權的嚴格控制，以捍衛(wèi)自由放任與公民權利�？貦嗬砟钍紫戎鲝埾薅ㄐ姓䴔嗔Φ男惺狗秶�，使行政權力只在最基本的范圍內發(fā)揮效力，正如諾齊克筆下的“最弱意義的國家”，諾齊克提出，他所稱的最弱意義國家是“古典自由主義理論的守夜人國家，其功能僅限于保護所有公民不遭受暴力、盜竊、欺詐，并強制執(zhí)行契約，等等�！盵5]只有這樣，才能使行政權力只在其應有的范圍內發(fā)揮作用，也才能有效遏制行政權力的擴張本性，從而避免行政權對私權的侵擾而保障公民權利和自由；控權理念其次主張限定行政權力的行使方式。限定行政權力的行使方式，既指實體意義上的限定，也包括程序意義上的限定。通過對行政權力行使方式的限定，使相對方獲取得以對抗行政權力的工具或者是路徑；最后，控權理念要求嚴格恪守“依法行政”的基本原則，無法律就無行政。限制自由裁量權的運用。

　　至此，我們可以清晰地發(fā)現(xiàn)，行政法的控權理念主張行政權的消極行使，一切沒有法律明確授權的，都是禁止行政主體實施的，意圖以對行政主體作用范圍的限定達致對相對方個人權利和自由的保障，著名的行政法學家戴雪就是這種主張，強調嚴格控制行政權力而偏好個人權利自由的保障�！按餮┧P心的是控制專橫武斷的權力，或者更確切地說，是控制行政權力，而他假定行政權的本性是專橫武斷的�！盵6]在行政法的控權理念下，可以將行政權力完全限定在法律的框架內，保障權力的有序行使。但是與此同時，也不可避免地帶來一個問題，即行政權力的行使過于機械而失去了應有的靈活性，并因此而不能滿足行政實踐的需要，不能實現(xiàn)行政的服務職能。

　　(三)行政法的平衡理念

　　行政法的平衡理念是指在行政機關與相對一方權利義務的關系中，權利義務在總體上應當是平衡的。它既表現(xiàn)行政機關與相對一方權利的平衡，也表現(xiàn)為行政機關與相對一方義務的平衡；既表現(xiàn)為行政機關自身權利義務的平衡，也表現(xiàn)為相對一方自身權利義務的平衡。平衡論也可以稱為“兼顧論”，即兼顧國家利益、公共利益與個人利益的一致。不論哪一方侵犯了另一方的合法權益，都應予以糾正[6]。平衡論最基本的主張是，現(xiàn)代行政法的目的、功能以及整個制度設置應該是平衡行政權與公民權以及相應的公共利益與個人利益的社會多元利益。概括地說，，平衡行政法包括兩方面的意涵：一是立法上權利義務的公平配置；二是以利益平衡方法貫穿于整個行政法的解釋與適用過程[2]。也就是說，均衡設置行政主體與相對方雙方的權利義務，使得雙方在法律的框架內，處于一種平等的受保護和被約束的狀態(tài)，任何一方均不能得到額外的庇護或偏袒。行政法平衡理念的核心是“兼顧”。在行政法的平衡理念下，行政法是行政主體利益與相對方利益的平衡器、公共利益與個人利益的平衡器。由此，行政法律規(guī)范在配置行政主體與相對方權力(利)義務時，就不可能完全站在某一方的立場或角度，也不可能完全傾向于某一方的利益，必須做到利益兼顧。作為平衡論創(chuàng)始人的羅豪才教授非常明確地指出：“公共利益與公民權益的差別與統(tǒng)一是現(xiàn)代社會最常見最普遍的一種現(xiàn)象，正確處理利益關系應該是統(tǒng)籌兼顧，不可只顧一頭，反映在行政法學上，其利益主體的權利義務總體上應該是平衡的�！环矫�，為了維護公共利益，必須賦予行政機關必要的權力，并維護這些權力的有效行使，以達到行政目的；另一方面，又必須維護公民的合法權益，強調行政公開，重視公民參與和權利補救，以及對行政權的監(jiān)督�！盵7]這種兼顧要求在行政行為的過程中，要兼顧各方利益，而兼顧各方利益的前提是能夠正確探尋到不同主體的真正利益之所在，這就要求行政行為過程中，不僅有行政主體的行為，而且需要相對方的廣泛參與，表達需求，在此基礎上才可能達致利益均衡兼顧。在行政法的平衡理念下，將行政相對方作為行政法律制度安排時考慮的一方主體，平衡了二者的地位，并在權利義務方面對行政相對方亦有一定的傾斜。但是由于行政法律關系的特殊性以及行政主體所擁有的特權，如果僅停留在行政主體與相對方地位平衡這一層面尚不能周延保護相對方的權益，不能體現(xiàn)行政主體服務于民的本質特征和職責要求，與當下構建服務型政府和和諧社會的要求不符，不足以突出行政主體的服務性。

　　行政法的管理理念、控權理念和平衡理念的產生都不是偶然的，都是與其特定的歷史文化背景相吻合的，都是能夠滿足特定時空背景下社會的要求的，即便是現(xiàn)在看起來頗具強權意味的管理理念，在當時也是有一定的積極意義和進步性的。但是我們需要承認的是，行政法理念要與社會的發(fā)展同步變化，不能忽視的是當下中國社會的特定背景和要求——構建和諧社會的目標。在這種特定時空下，為了和諧社會的目標，對行政主體而言，如何能夠善待百姓和相對方、把更多的資源分配給相對方、最大限度地還權于相對方等問題應作為其行為的指針；從而要求在行政主體與相對方之間要體現(xiàn)相對方的主體地位、政府要無條件對相對方給予關照和服務，并不計回報，把公民的利益放在首位。而這一系列的要求都是行政管理理念、控權理念和平衡理念所不能完全涵蓋和傳達的，時代呼喚新的行政法理念。

　　(四)新興行政法理念概要

　　自本世紀初，順應上世紀西方公共行政改革的潮流并借鑒相關成果，我國學術界又提出了許多行政法理念的新觀點：有的認為行政法的理念是合作理念，指出行政合作是行政機關與公民、法人或者其他組織之間共同行動的實踐理性活動，包括行政立法中的行政合作、行政決策中的行政合作和行政執(zhí)法中的行政合作，行政合作應當滲透在行政活動的各個領域和環(huán)節(jié)。行政合作是一種新的行政法理念和模式[8]；有的認為行政法的理念是平等，指出“平等觀念是行政法的新境界”，主張行政主體與相對方之間的平等和行政主體平等對待相對方，平等應當成為行政法的基本理念，貫穿于行政法的各個領域。這種平等“具體體現(xiàn)為行政主體與行政相對人在人格、地位、法律適用以及權利義務分配方面的平等”[9]；有的認為行政法的理念是契約。關于行政法的契約理念系楊解君教授所主張，認為在市場經濟條件下，契約精神所具有的平等協(xié)商性是行政民主化的最佳路徑。行政法中確立契約理念，在行政關系的調整上借助契約精神，在行政管理中應用契約手段[10]。在2002年到2006年間，楊解君教授發(fā)表了多篇文章表達其契約理念作為行政法理念的思想①。

　　至此，在行政法的各種新興理念中，各種觀點雖然尚未達成共識，存在著平等理念、合作理念、契約理念等。但是各種觀點盡管表述不盡一致，核心思想基本相同，可以將之概括為平等合作理念。筆者認為，不能否認平等合作理念相對于管理、控制理念的優(yōu)越性，平等合作理念提升了相對方在行政法律關系中的地位，為行政主體與相對方提供了一種理想化的關系模式，希冀借用民事領域內構平等協(xié)商或者契約理念以實現(xiàn)行政的民主化。行政民主化確是我們的目的之一，但行政民主化并非能夠以這種簡單的方式達致。因為行政主體基于行政職權而不可回避的擁有比相對方更多的權利或者稱為資源，在實現(xiàn)行政民主化的過程中，就不再單純是行政主體與相對方的平等協(xié)商或者契約精神的注入，更重要的恐怕是要求行政主體為相對方提供更廣泛的途徑以實現(xiàn)民主。而且行政法系公法，無論是其調整對象還是調整手段與私法均存在差異，平等與合作雖確系當代民主行政所追求的目標，但卻不能涵蓋行政法中的所有內容，也不能突出行政法的特點。民主再發(fā)達，也不可能把作為公法的行政法之理念與私法理念等同，行政法的理念還是應當體現(xiàn)自身的特性。我們在1995年曾撰文提出行政法的服務和保權觀念，指出在市場經濟體制下，行政法的觀念更新乃大勢所趨。服務和保權觀念的主要觀點包括：“從以管理為目的到以服務為宗旨”、“從注重權利行使到注重權利保障”、“從依靠命令到依靠協(xié)商”、“從強調實體法到強調程序法”[11]。這種觀點是我國較早提出并倡導行政法的服務觀念，雖然當時沒有明確指出并強調將服務作為行政法的基本理念，但是從行政法觀念重構的整體內容來看，強調了行政主體的服務性和行政主體對相對方權利的保障性。與本文所要闡述的行政惠民理念的內核一致。但是這種行政法的服務觀念之內涵卻不及行政惠民理念的內涵豐厚：提供服務是一種消極的給付，內容單一而刻板，而行政惠民是一種積極的給付，內容豐富而靈活；提供服務僅體現(xiàn)了行政主體單方，而行政惠民卻體現(xiàn)了行政主體與相對方雙方；提供服務不能充分體現(xiàn)行政惠民理念中所強調的以人為本、不能充分體現(xiàn)行政主體所承擔的對相對方的“生存照顧”之責、不能充分體現(xiàn)行政主體為相對方的排憂解困。所以，行政惠民理念相對其他行政法理念而言，與構建和諧社會的目標更加契合，惠民理念更能突出在政府與相對方的關系中的民本，更能順應時代發(fā)展潮流而當然成為行政法的基本理念。

　　二、行政惠民理念的提出

　　行政惠民理念是在平衡行政法的基礎上對平衡行政法內容的一種補正或者是充實�；菝裥姓ㄒ云胶庑姓ǖ暮诵膬r值和內容——兼顧——為基準，強調行政法的服務性，強調行政相對方的核心地位，強調行政主體的服務性，強調行政相對方權利的本源性。強調在行政權力優(yōu)越于相對方權利的現(xiàn)實狀態(tài)下實現(xiàn)雙方權力(利)平衡的方式——行政惠民。

　　關于行政“惠”民并非筆者獨創(chuàng)，而是來源于最近幾年我國在解決民生問題過程中的一系列政策及實踐。近年來，在中共中央所發(fā)布的文件以及領導人的講話中，都透露出當下中國政府“惠及民眾”的目標。比如2004年3月中央人口資源環(huán)境工作座談會上，中共中央總書記、國家主席胡錦濤強調：“堅持以人為本，就是要以實現(xiàn)人的全面發(fā)展為目標，從人民群眾的根本利益出發(fā)謀發(fā)展、促發(fā)展，不斷滿足人民群眾日益增長的物質文化需要，切實保障人民群眾的經濟、政治和文化權益，讓發(fā)展的成果惠及全體人民”；在此后的一系列會議講話和規(guī)范性文件中，均無數(shù)次提及“惠及民眾”的字眼。鑒于此，筆者在行政法領域內研究惠民理念的生成及其實現(xiàn)路徑，使用了行政惠民的提法。這是“行政惠民”這一語詞的形式上的來源。

　　“行政惠民”理念的提出則來源于對行政權力與相對方權利之間深層次關系的再認識。行政權力與行政相對方權利之間的關系，是權力與權利關系在行政法領域內的集中展現(xiàn)，亦構成行政法中的一對核心矛盾，其他問題均圍繞它展開。行政法制內容，主要圍繞行政權與行政相對方權利的分配、界限，以及互相監(jiān)督制約、激勵促進而展開。行政主體與行政相對方各自對行政法上義務、責任的承擔，也可歸結決定于權力與權利的配制情況[4]。行政權力與行政相對方權利既不能脫離傳統(tǒng)權力與權利關系的基本模式，又因行政領域內的特殊運作規(guī)則而略有不同。因為現(xiàn)代行政權，作為國家主權的構成部分，其對相對方權利的支配作用是毋庸置疑的，行政權的地位和特點也決定了它能夠直接影響公民個人的權利和義務，使之享有利益或承受負擔，國家也正是多半通過行政權力得以影響公民個人的利益與負擔，行政權的這種能動性與支配性的特點使行政權力的行使具有雙重作用，一方面，行政權力能夠維持社會秩序、保護相對方權利并能夠運用各種途徑和手段提供公共服務以增進公共利益和福利，這種積極作用是當下社會不能否認的，從這個層面上講，行政權力不可以削減和忽視；另一方面，行政權力的擴張本性也會導致它的濫用，尤其是行政權力的行使主體——人——有著難以克服的人類共通之弱點②，行政權力行使的失誤或權力的故意濫用在實踐中都在所難免。從這個層面上講，對行政權力的控制和監(jiān)督不可或缺；權利是行政權力的本源和前提，行政權力來自于權利，那么以法律確認相對方的權利并以包括行政手段在內的所有可能方式保障權利的實現(xiàn)就是一種邏輯的必然，而且隨著社會文明程度和法治進程的加深，對權利的規(guī)定會更加細化，對權利的保障也會更加周全，甚至可以說，對權利的保護和為相對方提供服務是行政權力存在的唯一理由和目的。政府的全部職責就在于使人們獲得更大的安全與幸福。這也是國家權力存在的理由，國家權力存在的合理性就在于為人民謀幸福�！肮裰月爮姆�、公共意志和最高權力，只是希望這樣做比按他們個人的企圖和幻想去做能夠使他們更可靠地獲得長久的幸福�！盵12]

　　德國著名行政法學家福斯多夫則指出，行政行為的實質是對個人給予“生存照顧”，行政應該提供照顧國民生存之服務[13]。另一名德國行政法學家巴杜拉對福斯多夫的理論進行解釋、分析和概括后指出，生存照顧的概念已擴張至所有直接由行政提供給個人利益之服務，使行政能夠符合社會法治國家原則而滿足民生所需[14]�，F(xiàn)代“行政法使行政與個人或團體產生了一種‘指導與服務性’的法律關系，來保障個人的福祉。依社會法治國的理念，行政必須提供滿足個人生活所需的‘引導’及‘服務’行為”[14]。至此，行政權力服務于權利、行政主體為相對方提供幫助和照顧的觀念已經被廣泛接受和認可。當然，同樣不可否認的是，行政相對方在行使權利的過程中與其他平等主體也可能會存在沖突，因為作為理性經濟人的個體在行使自己權利的時候可能會在追求自身利益最大化的過程中危及公共利益或他人合法權益，這種情況對于處在平等地位的權利自身是無法解決的，此時需要包括行政權力在內的公權力予以協(xié)調解決，甚至采取包括法律范圍內的強制性手段去恢復社會秩序，以維持社會和諧，并最終為相對方權利提供一種平等保護。這種情形雖然從表面上看是行政主體在行使管理權力來維續(xù)社會秩序，但是在權力解決權利沖突的過程中也達致了保護和促進權利的目的。由此可見，即使單純就行政主體的管理行為而言，我們也同樣不能否認行政權力服務權利、行政主體給惠相對方的觀念之指導性意義。也正是從這個角度來講，平等協(xié)商或者契約理念在行政法中不能一以貫之，也不能成為行政法的基本理念。而惠民理念能夠從各種角度恰切界定和表述行政主體與相對方的關系。

　　世界范圍內的公共行政改革在全球化背景下對我國行政法理念及制度均產生了深遠的影響。在公共行政與公共管理領域內異軍突起的新公共服務理論和公民權理論也成為行政惠民理念生成的智識源泉并構成了行政惠民理念的理論基礎。公共服務理論確認了行政主體對于相對方提供服務和給予照顧的觀念，為行政主體給惠于民的行為提供了正當性依據(jù)，即此為行政主體職責之所在；公民權理論的再度興起也為公民權利外延的擴大提供了理論支撐，即公民權由一種資格的享有到政治參與權，再到行政參與權。公民權理論在某種意義上講是起矯正意義的，從另一個角度為行政惠民理念提供了理論基礎，即強調公民的權利在于對行政過程的參與，保證行政主體的惠民行為之雙方互動性，從而避免走“福利國家”③的老路。

　　所以，我們認為，行政惠民理念的生成可以歸結為三個層次的理論依據(jù)：首先，行政法的平衡理論將行政相對方的權利納入到人們的視野，從此，行政主體的權力不再是行政法關注的唯一對象，從而使相對方權利獲得尊重和保護；而且平衡論所主張的以行政權與相對方權利關系為視角重構行政法的理論體系、強調非強制性行政手段的運用、激勵行政主體積極行政和相對方積極參與行政的觀點均為行政惠民理念的生成提供了理論淵源及依據(jù)。其次，公共服務理論證成了行政主體對于公民所具有的提供服務和給予照顧的責任；最后，公民權理論為公民參與行政，從而使得行政行為過程成為一種雙方互動的過程提供了正當性依據(jù)。

　　三、行政惠民理念是平衡理論的新發(fā)展

　　平衡理論為建立行政主體與相對方的良性互動平臺提供理論支持[15]，照應了和諧社會對行政行為模式的要求，即多以非強制性行政行為和諧地達致行政目標。同時，在和諧社會的背景下，也為平衡理論注入了新的內容，即行政主體尊重、保護和增進相對方的權利是對平衡的一種新的解讀，是和諧背景下的新的結構性均衡�？梢哉f，行政惠民理念是在行政法平衡理論的基礎上對平衡行政法內容的一種補正或者是充實，是構建和諧社會背景下行政法平衡理論中的一個新理念�；菝裥姓ㄒ云胶庑姓ǖ暮诵膬r值和內容——兼顧——為基準，強調行政相對方的核心地位，強調行政主體的服務性，強調行政相對方權利的本源性和行政主體權力的派生性。主張在行政權力優(yōu)越于相對方權利的現(xiàn)實狀態(tài)下，行政惠民的理念助成雙方權力(利)的均衡。行政法的惠民理念與管理和控權理念中以行政主體為出發(fā)點均截然不同，它秉承平衡行政法的基本理論——在公共利益與個人利益之間尋找平衡點、在公權力與私權利之間尋找平衡點——并在此基礎上另辟蹊徑，以行政相對方及其權利作為行政法律制度的出發(fā)點，由此來實現(xiàn)行政主體與相對方權益的事實上的平衡。因為權利作為權力的本源有理由在法律上占據(jù)更優(yōu)越的地位，權利與權力相比在事實上的弱勢也為在法律上對權利給予特別保護提供了合理性。所以，在惠民行政法中，以行政相對方及其權利為核心，以行政主體提供服務和給惠于民為目的，將行政相對方作為制度安排的起點，行政主體完全圍繞如何為相對方提供服務和照顧這一核心問題來實施行政行為，行使行政權力。行政相對方的權益成為行政法的立足點。

　　行政惠民理念的價值取向在于保護私權并為之提供服務。行政法作為調整行政主體與相對方關系的法律，其價值訴求可能是包括多種價值的一個復合體系。而且不同的主體從不同的角度對其價值的認識也可能存在明顯的差異，但是在其眾多的價值訴求中，不同的行政法理念指導下的行政模式總會選擇與自身相適應的一個核心價值作為自己的首要價值取向。

　　在管理行政法中，行政法的價值定位在行政秩序的維護方面，即通過對行政主體的授權來保障其管理職能的實現(xiàn)，從而達致統(tǒng)治階級預期的社會秩序，管理行政法的價值偏好在于秩序；在控權行政法中，行政法的價值定位于對行政主體行使權力的控制方面，通過嚴格控制行政權力，使之恪守“無法律即無行政”的基本原則，盡量限縮行政權作用的范圍，實施消極行政，并以此來保障相對方的自由和權利不受公權的侵犯，控權論認為“行政法的最初目的就是要保證政府權力在法律的范圍內行使，防止政府濫用權力，以保護公民”[16]。所以，控權行政法的價值偏好在于自由；在平衡行政法中，行政法的價值定位于兼顧秩序與自由，試圖在秩序與自由中間尋找一個支點，平衡二者的矛盾，以期能夠兼顧維護行政秩序和捍衛(wèi)公民自由兩種價值；惠民行政法是在平衡行政法的框架內，將行政法的價值定位于保護私權并為之提供服務�；菝裥姓ǖ倪@種價值取向并非將行政秩序完全排除在行政法的價值序列之外，如前所述，行政法的價值是一個復合體，行政秩序當然屬于行政法的價值訴求之一，即便是在惠民行政法中也是如此。只是在這諸多行政法的價值中，由于其所主張的相對方權利核心地位及行政主體的服務角色決定了惠民行政法中的行政法價值偏好在于私權利的保護以及行政主體為相對方提供服務這個維度。強調行政相對方權利的保護和行政主體的服務角色也是惠民行政法基本特征和核心內容。

　　四、惠民理念是公共服務理論在中國的實踐

　　公共服務理論的提出，最早可以追溯到法國波爾多派的代表人，公法學大師萊昂·狄驥。狄驥認為：公共服務的概念正在逐步取代主權的概念而成為公法的基礎[17]。在提出公共服務理論之后，狄驥又給出了公共服務的一個基本概念，狄驥認為“公共服務就是指那些政府有義務實施的行為”[17]，“對一項公共服務可以給出如下定義：任何因其與社會團結的實現(xiàn)與促進不可分割、而必須由政府來加以規(guī)范和控制的活動，就是一項公共服務，只要它具有除非通過政府干預，否則便不能得到保障的特征”[17]。

　　公共服務理論確認政府的“生存照顧”責任。為行政惠民理念的生成提供了正當性基礎。正值公共服務理論在法國興起后，德國也產生了類似理論，稱為服務行政。服務行政理論將公共服務理論向前推進一步，明確了政府的“生存照顧”責任。

　　1918年第一次世界大戰(zhàn)后，經濟衰退，民不聊生，社會動蕩。于是，“照顧中下階層民眾”的思潮產生，這種思潮反映在行政法中表現(xiàn)為“服務行政概念”的提出。在1938年，德國福斯多夫教授發(fā)表《當作服務主體之行政》一文，闡釋現(xiàn)代行政權應該是：“一個為照顧公民生活所需，而提供積極服務、給付行為的主體”，此后，給付行政(或服務行政)已取代干涉行政，成為行政的主要態(tài)樣[13]。由此，德國的“服務行政”理論開始發(fā)展。福斯多夫在提出“服務行政”這一概念之后，又進一步指出服務行政的重要性，指出人的生存權乃是首位之權利，在民眾有尊嚴地生存能夠被滿足之后，才會提出對其他人權的保障要求，也才能為人權保障的其他方面提供前提條件。因此，福斯多夫說，“法治國家之原則，乃依法律來治理國家以及保障人權。但是在20世紀，這種情形已有改變。人民總是先求能夠生存，以后才會要求享有自由、秩序與福祉。國家因此而負有廣泛照料人民生存之義務，并受這種義務之拘束。此不僅是德國，也是各國憲法發(fā)展之趨勢。任何一個國家為了維持國家穩(wěn)定，就必須提供人民生存之照顧。國家惟有提供生存照顧，確保國民的生存基礎，方可免于傾覆之命運”[13]。福斯多夫在指出“生存照顧”重要性基礎上，又對生存照顧的責任承擔主體變遷予以分析，指出“生存照顧的發(fā)展系由‘個人負責’進而轉為‘集體負責’，最后轉入‘政治負責’之中”[13]。至此，生存照顧的責任徹底要由行政主體來承擔，并且是由作為公權力的行使者的行政主體來履行對公眾的照顧之責。正如毛雷爾教授所指出的，“通過生存照顧的概念，福斯多夫將提供為人們生活所必要的條件和給付確定為行政的任務�！盵18]行政主體所施的“生存照顧”與具體個人的實際情況密切關聯(lián)，具體問題具體分析和解決，即該照顧對該個人具有不可或缺性。非有此種照顧存在，該個人則無法有尊嚴地生存。行政主體有義務保障公民有尊嚴地生活，為之提供幫助與照顧，從而體現(xiàn)行政行為的人文主義情懷和人性化色彩④。

　　五、惠民理念體現(xiàn)公民權理論在中國的興起

　　公民權理論提倡再度復興的、更為積極的和更多參與的公民權[19]。前述關于公共服務理論是從行政主體的角度，或者說是從政府的角度確證行政惠民的正當性，尋求理論的支撐。然而，行政惠民理念之所以不同于福利國家觀念的關鍵就在于它不僅強調行政主體對公民予以“生存照顧”的責任，而且強調在這個過程中的公民權與公民參與。因為如果不是這樣，很可能導致行政主體的專斷。正如弗里德利�！ゑT·哈耶克在對福利國家對個人自由可能構成的威脅與侵犯時說：“福利國家便成了一個家庭式國家(a household state)，在這種國家中，家長控制著社會的大多數(shù)收入，他根據(jù)他所認為的社會成員需求或應當?shù)玫綕M足的需求的數(shù)量和品種來分配這些財富�！盵20]但是這只是行政主體的一廂情愿，盡管其行為的出發(fā)點是為人民提供服務和給予幫助，但是，“對人民的福利采取這樣一種行政管理的方式，將不可避免地使有關管理機構成為一種一意孤行且無從控制的機構；面對這樣的機構，個人既是無能為力的，亦是孤立無援的”[20]。所以，如果單純以公共服務理論強調行政主體對公民的服務或者是照顧責任，難免陷入福利國家的泥潭。所幸，現(xiàn)在我們已經注意到這一問題，并隨著權利本位觀念的日益深入人心，公民權得到了重視，并注重對公民意識的培養(yǎng)。使公民能夠更理性地參與到國家和社會的管理活動中來，從而在公共事務方面積極有效發(fā)揮作用。

　　公民權理論明確公民參與行政的正當性。在公民權理論發(fā)展的譜系中，最初將公民權的范圍限定于政治權利，這種將公民權利理解為政治權利是與早期的政治與行政不分的思想傳統(tǒng)一脈相承的，而且即使當行政從政治中分離出來之后，關于公民權利的范圍問題也仍然沒有引起學術界和實務界的足夠重視，從而使得公民權利仍屬于一種政治權利。但是隨著經濟的發(fā)展，社會主體利益的多元化以及新出現(xiàn)的環(huán)境、能源等問題使公民對國家提出越來越多的關于生存方面的需求，如果將公民權利仍然只限于解釋為政治權利的話，這種解釋定會因為不具有現(xiàn)實回應性而倍遭質疑。于是再度出現(xiàn)民主公民權的理論。這些理論不僅把公民權視為一種合法身份，更指出公民權涉及的是一些與一個人在某一政治共同體中成員資格的特性有關的更加一般的問題……公民權涉及的則是個人影響該政治系統(tǒng)的能力；它意味著對政治生活的積極參與[19]。而且，在這一階段，關于公民權理論更重要的發(fā)展在于將公民權包含的內容予以擴展�！袄�，有人可能會認為，政府存在的首要目的就是要增進社區(qū)以及社區(qū)內部個人的經濟利益”[19]。由此可見，公民權內容不再限于對政治事務的參與，已經滲透到社會和經濟事務中，滲透到行政事務中。最近出版的兩本書《政府屬于我們》(King and Stivers 1998)和《公民治理》(Box 1998)集中探討了公共行政官員怎樣才可能會促進創(chuàng)立一種更加以公民為中心的政府。與這種觀點相一致，金和斯蒂弗斯斷言，行政官員應該把公民視為公民(而不是把公民僅僅視為投票人、當事人或“顧客”)，應該分享權威和減少控制，并且應該相信合作的功效[19]。這樣，公民權理論徹底認可了公民對行政事務的參與權，公民不再單純是一個符號、一種象征，而是通過對政治生活和行政事務的參與來體現(xiàn)和享有公民權利。而且美國已經在將公民參與行政納入法治化軌道方面領先一步，1990年，美國的《協(xié)商制定規(guī)則法》(Negotiated Rulemaking Act)被設計用于使輕罪影響的當事人能參加到政策制定程序的啟動計劃階段中——這比公布被提議規(guī)則的通告程序還要早。人們希望當事人自身和來自行政機關的代表就被提議的規(guī)則達成一致意見，并將之提交給行政決定是否接受、修正或拒絕。如果該一致意見被行政機關接受了，就會成為被提議的法令的基礎，而被提議的法令將被公布以供評論[21]�？梢哉f，公民權理論從公民參與的角度提供了行政惠民理念正當性的另一個理論支點。

　　就行政事務而言，公民不再單純是投票人，而要參與決策的過程；公民不再單純是當事人，而要成為具有話語權的合作一方，行政主體與相對方在法律的框架內，協(xié)商一致共同作為，達致行政目的，如行政相對方接受行政指導、協(xié)助行政執(zhí)法、簽訂并履行行政合同等，這樣行政相對方在與行政主體的行為互動中就能夠體現(xiàn)其自身的意志、利益和自由，并能夠發(fā)揮其主觀能動性，不再是單純的接受者和依賴者；公民不再是“顧客”⑤，而是“所有者或主人”，是享有公民權利和參與機會的公民，是在一個更廣大社區(qū)環(huán)境中權利的享有者和責任的承擔者，而不是只關注個人短期利益的“顧客”。法國革命家羅伯斯庇爾也曾認可公民接受給惠的權利和政府提供服務的責任，他說：“人民是主權者，政府是人民的創(chuàng)造物和所有物，社會服務人員是人民的公仆�！盵22]這種公民權利理論的勃興，為公民參與行政事務提供了正當性依據(jù)，行政過程的雙方互動成為一種基本要求，行政主體的服務和給惠行為以公民的意見表達為前提、以公民的現(xiàn)實需要為核心，以公民的參與為必經程序。從而為政府的公共服務職責劃定了基本準則，即公民的參與和公民的需求�，F(xiàn)代的公民權理論為行政惠民理念提供了理論上的支撐。

　　行政惠民理念體現(xiàn)行政主體對行政相對方的關心與照顧，并真正實現(xiàn)了二者之間的和諧，滿足了和諧社會的要求。和諧社會就是民主的社會、法治的社會和有秩序的社會。在這樣一個社會中，每一個人的正當和合法的利益都能夠受到尊重和保障，政府應當承擔更多的保障和促進公民權益的責任，而所有公民則能夠共享社會進步的成果、共享社會和諧。這是一個共享與共建的社會，而且正是通過共享與共建的良性互動過程才得以體現(xiàn)民意、滿足民需。當下，我們構建和諧社會的目標及實踐創(chuàng)造了一個良好的社會氛圍，在這一目標背景下，以社會和諧為核心實施的各種諸如緩和社會沖突與矛盾、推行民主觀念和制度、強調行政主體給惠于民等行為，均是行政惠民理念的體現(xiàn)。也正是行政惠民理念與和諧社會目標之間的這種相融互促關系，在構建和諧社會的背景下，惠民必然成為行政法的新理念。

　　注釋：

　�、賲⒁姉罱饩盗姓撐模骸墩撔姓ɡ砟畹乃茉臁�，載《法學評論》2003年第1期；《契約理念引入行政法的背景分析》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第3期；《契約文化的變遷及其啟示(上)》，載《法學評論》2004年第6期；《契約文化的變遷及其啟示(下)》，載《法學評論》2005年第1期；《行政法的義務、責任之理念與制度創(chuàng)新》，載《法商研究》2006年第3期。

　�、陉P于人性特點及弱點的爭論源于人性的善惡這一古老命題。但是即使“人性善”與“人性惡”的觀點截然對立，多數(shù)學者通常還是認可人性的善惡兼具，不過在不同時期所體現(xiàn)的善惡面不同而已。正如楊敬年教授所論證的，就中國的情況而言，即使是主張人性“善”的孟子，也清醒地認識到人性有“惡”的一面；即使是力倡人性“惡”的荀子，也并不諱言人性的“善”的表現(xiàn)。但是基于人的生存本能和社會資源的稀缺性，造就了人的逐利特點，然如果對此控制不慎，可能就會轉化為人性的弱點。參見楊敬年：《人性談》，天津：南開大學出版社，1998年版第82-84、95-96頁。

　�、鄹＠麌业母拍罴皩嵺`源于20世紀初的歐洲。托馬斯·潘恩在他的《人權論》中指出，福利國家的出現(xiàn)可以追溯到1911年《國家保險法》。從那刻起，政府擴大行政權的范圍，國家承擔大量的社會經濟職能，為人民提供福利，在一定程度上緩解了經濟危機對社會的沖擊，但是隨著國家權力的擴張，越來越多的人擔心在福利國家的名義下，國家權力會侵犯公民權利和自由。哈耶克基于對自由的珍視而極力反對福利國家，他認為福利國家對個人自由可能構成威脅與侵犯：“福利國家便成了一個家庭式國家，在這種國家中，家長控制著社會的大多數(shù)收入……”。在福利國家理念中，國家以管理的方式實現(xiàn)對人民福利的保障，存在國家權力無從控制的巨大危險。

　�、�20世紀70年代以后，在公共行政及行政法學界有兩大理論比較熱門，即“新公共管理理論”和“新公共服務理論”。對行政惠民的理念也具有啟發(fā)意義。新公共管理是從管理學的角度推崇私營機構的管理技術，認為政府要掌舵，不要劃槳。將公民視為“顧客”，強調績效；新公共服務理論是在公務服務理論基礎上產生，主張政府不要掌舵，要服務；強調政府服務的公民，而非顧客；重視人，而非只重視生產率�？梢哉f，新公共服務理論應是對新公共管理理論的一種揚棄，“它試圖在承認新公共管理理論對于改進當代公共管理實踐所具有的重要價值并擯棄新公共管理理論特別是企業(yè)家政府理論的固有缺陷的基礎上，提出和建立一種更加關注民主價值和公共利益、更加適合于現(xiàn)代公民社會發(fā)展和公共管理實踐需要的新理論�！本唧w參見珍妮特·V·登哈特，羅伯特·B·登哈特：《新公共服務——服務，而不是掌舵》，丁煌譯，北京：中國人民大學出版社，2004年版，第10-25頁。

　�、荨邦櫩汀币辉~是在西方新公共管理運動中產生的對公民的一種新的稱謂。在這項運動中，通過把政府服務的接受者視為顧客，而把這種顧客至上的理念帶進政府改造之中。這項運動是在20世紀最后的20余年，為迎接全球化、信息化、國際競爭加劇的挑戰(zhàn)以及擺脫財政困境和提高政府效率，西方各國相繼掀起的政府改革的熱潮，使得公共行政模式向“管理主義”或“新公共管理”模式轉變。如澳大利亞學者休斯在其1998年出版的《公共管理導論》一書中所說：20世紀80年代中期以來，西方發(fā)達國家公共部門的管理方式已發(fā)生了變化，以官僚制為基礎的傳統(tǒng)行政管理模式正在轉變?yōu)橐环N以市場為基礎的新公共管理模式。參見陳瑞明：《政府再造——西方“新公共管理運動”述評》，北京：中國人民大學出版社，2003年版。

作者介紹：葛自丹(1972-)，女，滿族，遼寧沈陽人，廣州大學法學院副教授，法學博士，研究方向：行政法與行政訴訟法學，廣東 廣州 510006

中圖分類號：DF391.3文獻標識碼：A文章編號：1002-3933(2011)04-0095-10當代中國對行政法理念的研究一直是和行政法理論基礎的研究伴生而并行，不同的時代背景下產生不同的行政法基本理論，也就有了不同的行政法理念，行政法的理念應當…

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  本文關鍵詞：論行政法的惠民理念，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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