發(fā)布時間：2016-12-01 15:03

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行政法上請求權的體系及功能研究 投稿：李娽娾

 

 

中圖分類號：DF31文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.05.09所謂請求權(Anspruch)是指“誰得向誰，依據何種法律規(guī)范，有所主張”[1]。請求權原本是對民事權利的一種分類。這種分類與另一種對民事…

兩千多年前，孔子與弟子顏淵、子路三人有過一場關于幸福的討論。面對孔子的提問，子路心直口快搶答“愿車馬，衣輕裘，與朋友共，敞之而無憾！”顏淵沉思片刻回道“愿無伐善，無施勞。”子路的物質路線和顏淵的精神路線，都不及孔子對幸福的總結“老者安之，朋友信之，少…

基本權利是憲法學研究中的一個核心概念，然而，人們對其認識始終存在著極大的爭議，甚至混亂。這在最高人民法院2001年出臺被稱為“憲法司法化第一案”的“齊玉苓案”的批復——《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復…

 

ffentliche Rechte)一書中指出：其之所以研究公權，是“欲發(fā)現相對于私法的公法獨特性的法學原理”[3]；但給出公權完整定義的是另一位德國學者Bühler。他認為，公權是指人民基于法律行為或以保障其個人利益為目的而制定的強行性法規(guī)，得援引該法規(guī)向國家為某種請求或為某種行為的法律上地位[3]20。故公權并非是受保護的個人利益本身，也不等于發(fā)動法院救濟的訴訟權能，其本質乃是公法上的法地位。個人因法規(guī)的賦予而取得此一法地位，并依法規(guī)的規(guī)定而產生各種請求權。由此，Bühler將公權的三要素界定為：法規(guī)范的強行性、私益的保護性、對國家的請求權的賦予性[3]36-38。其后，Bachof又對Bühler的理論進行了發(fā)展，從而形成了具有通說地位的公權理論：(1)公權利必須是基于實定法而產生，這可以被看做是公權的請求權基礎。Bühler認為該實定法規(guī)范必須具有強制性，只有這樣才能賦予行政機關義務；而Bachof認為即使賦予行政機關裁量權的規(guī)范，也能夠產生公權，因為裁量并非意味著行政機關可以自由，而必須是合義務的裁量，這就為后來的無瑕疵裁量請求權的出現奠定了基礎。(2)作為公權產生基礎的實定法規(guī)范不僅要賦予行政機關義務，而且要以保護個人的利益為目的。因為公法規(guī)范一般以保護公共利益為主要目的，對此人民并無要求行政機關履行規(guī)范義務的一般法律執(zhí)行請求權，更不存在相應的訴訟途徑(大眾訴訟)[4]。此時，個人即使從中獲益，僅屬“反射性利益”，并非公權利。這就是后來用以區(qū)分公權利與反射性利益的保護規(guī)范理論。⑦Bachof對此的貢獻在于，他認為對法規(guī)范保護目的的解釋，并非探究立法者的主觀意思，更重要的是對利益的客觀評價，且并非探究制定法律當時的利益評價，而是探究現在的利益評價；所以，Bachof將保護規(guī)范理論從主觀目的解釋帶入了客觀目的解釋。(3)如果法律上被保護的利益被賦予起訴可能性(訴權)，即意味著將該利益提升為主觀權利。法規(guī)范所能賦予權利主體的法律上之力，無有較于得循法院的訴訟途徑以實現利益的法律上之力更為強大者[1]43。

 

 

　　二戰(zhàn)后，公權理論又有了新的發(fā)展。首先是厘清了基本權利與公權的關系。早期由于德國缺乏違憲審查制度，所以，基本權利并不被視為主觀公權利，而僅是一種規(guī)定國家權力界限的客觀法而已。但是，1949年的基本法規(guī)定基本權利直接約束公權力，又明定任何人的權利若受公權力侵害，均可提起訴訟。并且鑒于憲法中的基本權利效力高于法律，傳統通過法律解釋來獲得公權利的做法自然不如從基本權利中直接推導出公權利更具確定性和安定性。其次是關于第三人公權利的問題。過去行政法上的請求權僅針對具體行政行為的直接相對人，而不及于利害關系人(第三人)；但是，如果發(fā)生具體行政行為對相對人有利而對第三人不利的情形，由于相對人缺乏訴訟的動機，如果不賦予第三人請求權，則違反正義。故德國聯邦行政法院認為，土地所有人就其建筑申請案，未對第三人的原告利益作必要斟酌或顧及，以致發(fā)給該土地所有權人的建筑許可客觀上違法，則依其情形，此一斟酌或顧及義務的違背，將同時侵害第三人原告的權利，第三人得據以請求法律上的救濟，即請求撤銷土地所有權人的建筑許可。⑧再次，事實上利益說的興起對公權理論的沖擊。傳統的公權理論認為，必須是法律上規(guī)定的某種權利，乃至法律上規(guī)定的某種利益方有解釋為公權利的可能。而事實上利益說認為只要事實上對當事人有利，即使法律對此沒有規(guī)定，也有公權利的存在；但是，如果將公權利等同于事實上的利益，那么保護規(guī)范說將徹底失去意義，所以，當前各國均不采納事實上利益說。事實上利益說提出了值得反思的問題，即如何解釋現有的立法，從而使某種值得保護的利益成為公權利。對此，日本2004年新《行政事件訴訟法》規(guī)定法院在對處分或裁決的相對方以外的人判斷是否具有法律上的利益時，不僅應當根據該處分或裁決所依據的法令上的明文規(guī)定，還應當考慮該法令的宗旨、目的以及在該處分時應當被考慮的利益的內容、性質。在考慮該法令的宗旨和目的時，有與該法令共同目的的相關法令時，也應當參照該宗旨和目的⑨；在考慮該利益的內容和性質時，在該處分或裁決違反作為其根據的法令的情況下，應當酌量被侵害利益的內容、性質以及被侵害的形態(tài)、程度。⑩

 

 

　　(二)公權利的內容

 

 

　　關于公權利的內容，最早Gerber認為僅包含選舉權。其后，Georg Jellinek在1892年出版的《主觀公權利體系》(System der subjektiven ffentliche Rechten)一書中對公權利的內容進行了系統性的研究。根據Jellinek的觀點，公權主要分為三種：自由權、受益權和參政權。自由權旨在請求國家權力的不行使或排除國家權力對個人自由的違法侵害；受益權又分為權利保護請求權(請求國家保護私權和公法上的請求權)、利益滿足請求權(請求行政活動以滿足自己的利益，如請求交付公文書、高等教育機關的入學許可等)、利益斟酌請求權(相當于請愿權，即請求國家對于屬于國家機關權限的事項給予處理)；參政權旨在請求國家承認公民能為國家活動的權利[3]44-47。與Gerber不同的是，Jellinek認為參政權不限于選舉權，還包括君主及攝政的權利、任共和國元首及法官的權利、被選舉權、由國家公務所產生的請求權、公法上國體之代表者與管理的請求權，以及選舉訴訟制度確立時賦予各選舉人請求登記于選舉人名冊或檢查不正當投票等權能暨各選舉人利益的保護等[3]47。

 

 

　　在當代學者的論述中，楊建順教授認為公權可以分為參政權、受益權和自由權三大類。參政權包括選舉權、被選舉權、條例的制定、改廢請求權、事務監(jiān)督請求權、議會解散請求權、議員、首長及其他官員的解職請求權、對違法支出等的監(jiān)查請求權以及納稅者訴訟權等；受益權包括憲法上的受益權(如生存權、受教育權、勞動權等)、要求特定行政行為的權利(如接受許可和認可的權利、請求特許的權利、請求行政上登記的權利、請求生活保護決定的權利、請求養(yǎng)老保險金裁定的權利等)、作為具體請求權的公權(如行政上的損失補償請求權、議員的歲費請求權、公務員的工資請求權以及經過行政上的裁定而具體發(fā)生的養(yǎng)老保險金請求權等)、行政上的不服申訴權、行政案件訴訟提起權；自由權是指私人的自由不受行政主體的違法侵害的權利。除此之外，公權還包括行政程序參加權、排除違法行政請求權、行政介入請求權、無瑕疵裁量請求權[5]。

 

 

　　(三)請求權與公權利的關系

 

 

　　從表面來看，請求權是公權利的一種類型，但其實，請求權與公權利之間具有更復雜的關系。(1)公權利都是實體權利，但請求權兼具實體和程序雙重性質。請求權原本是德國學者Windscheid從羅馬法上的訴的概念中轉化過來的，Windscheid引用了《學說匯纂》中的一段話：“訴不過是指通過審判要求獲得自己應得之物的權利”，但是，Windscheid卻剝離了羅馬法上的訴所內含的訴權或可訴請性的因素，提出了純粹的實體法上的請求權概念：請求權是法律上有權提出的請求，也即請求的權利，某人向他人要求一些東西的權利[6]。在Windscheid之后，Larenz又重新恢復了請求權中的程序法意義，“這個概念(請求權——筆者注)不僅表明一種客觀上(實體法)上的權利，而且也表明一個特定人針對他人的特定請求權可以通過訴訟來主張和執(zhí)行，它首先說明一種實體法地位，同時也表明了程序上的功能。”[7]由此可見，請求權兼具實體法上的權利和程序法上的訴權的內涵。這也就揭示了為什么德國法上要以起訴可能性作為檢驗主觀公權利是否存在的標準，乃至為什么要區(qū)分主觀公權利與反射性利益。(11)(2)請求權的權能可以涵蓋所有的公權利。雖然公權利中，除了請求權外還有支配權和形成權，但支配權和形成權中仍存在請求權的可能。比如支配權主要是自由權，但公民的自由權被行政機關侵犯后，公民將產生侵害行為排除請求權，即請求行政機關撤銷違法干預行為。對此，民法上通常將請求權分為獨立的請求權和依附的請求權(12)，前者具有獨立存在的價值，也就是公權利中原有的請求權的意思，比如無因管理請求權、不當得利請求權等；后者是當公權利中的支配權、形成權受到侵犯后，作為對它們的救濟而存在的請求權，比如侵害行為排除請求權等。

 

 

　　綜上所述，行政法上的請求權是公民為了貫徹其公權利，而向行政機關提出的作為或者不作為的要求。這些要求既可以直接向行政機關提出，也可以通過法院向行政機關提出；因此，請求權是聯系行政法與行政訴訟法的紐帶。

 

 

　　二、行政法上的請求權的類型

 

 

　　王澤鑒教授將民法上的請求權分為六種類型：契約上給付請求權、返還請求權、損害賠償請求權、補償及求償請求權、支出費用償還請求權、不作為請求權[1]68。那么，行政法上到底存在哪些請求權類型？筆者認為，行政法上的請求權也可以分為原權型請求權和救濟型請求權兩種。前者包括：給付請求權、因行政合同產生的請求權、公法上無因管理請求權、公法上不當得利請求權、無瑕疵裁量請求權、行政程序參加請求權等等(13)；后者包括：防御請求權、損害填補請求權、確認請求權。

 

 

　　(一)原權型請求權

 

 

　　1.給付請求權

 

 

　　可以說，給付請求權是最原始意義上的請求權。根據給付內容的不同，可以分為作為請求權和一般給付請求權。

 

 

　　(1)作為請求權

 

 

　　作為請求權是請求行政機關作出具體行政行為的權利，在行政訴訟上對應課予義務之訴。(14)到底課予行政機關什么樣的義務呢？從德國的實務來看，分為兩種情況：一種是課予行政機關做出特定的具體行政行為的義務，一種是課予行政機關做出具體行政行為(或者答復)的義務。兩者的區(qū)別在于，對于前者，具體行政行為的種類法院已經給了明確的指示，對于后者，法院只是要求行政機關作出具體行政行為，至于作何種具體行政行為，由行政機關自己決定。至于法院做何種判決，視案情的可裁判程度而定，亦即主要看行政機關此時是否還有裁量權。如果行政機關尚有裁量權，則法院只能課予行政機關做出具體行政行為的義務；如果行政機關沒有裁量權，比如裁量權收縮為零或者原告請求行政機關做出羈束行為的，法院則課予行政機關做出特定的具體行政行為的義務。這種作為請求權在我國的表現比如《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第9條第1、4款：被告對依法應當公開的政府信息拒絕或者部分拒絕公開的，人民法院應當撤銷或者部分撤銷被訴不予公開決定，并判決被告在一定期限內公開。尚需被告調查、裁量的，判決其在一定期限內重新答復。被告依法應當更正而不更正與原告相關的政府信息記錄的，人民法院應當判決被告在一定期限內更正；尚需被告調查、裁量的，判決其在一定期限內重新答復。(15)

 

 

　　(2)一般給付請求權

 

 

　　一般給付請求權是請求行政機關給予除具體行政行為之外的其他給付的權利，包括請求金錢給付、請求為事實行為(例如原告請求提供關于其認為應付損害賠償責任的公務員的姓名和住址、請求締結公法契約等等)[8]。根據給付的理論基礎的不同，一般給付請求權又可分為兩種：第一，原始的給付請求權(Originare Leistungsanspruche)，是指直接由基本權利導出的對國家的財物給付或生活照顧的請求權。[9]當然，這種原始的給付請求權只在最低限度或最基本程度內得到承認。第二，分享權(Teilhaberechte)，是指國家已有一個先行的行為，卻拒絕他人的一個特定給付，此時他人即可要求相同的給付。比如我國《行政許可法》第5條第3款規(guī)定，符合法定條件、標準的，申請人有依法取得行政許可的平等權利，行政機關不得歧視。因此，分享權是間接從平等原則導出的，并非直接源自于憲法上的基本權利，故也稱之為派生的給付請求權。

 

 

　　2.行政合同上的請求權

 

 

　　雖然行政合同并非立法用語，但我國法律中已經存在若干行政合同則是不爭的事實。(16)最典型的如(1)公用事業(yè)特許經營協議�！妒姓檬聵I(yè)特許經營管理辦法》第8條第5項規(guī)定：當地建設部門應當與獲得公用事業(yè)特許經營權的企業(yè)簽訂公用事業(yè)特許經營協議。(2)環(huán)境自愿協議�！肚鍧嵣a促進法》第29條：企業(yè)在污染物排放達到國家和地方規(guī)定的排放標準的基礎上，可以自愿與有管轄權的經濟貿易行政主管部門和環(huán)境保護行政主管部門簽訂進一步節(jié)約資源、削減污染物排放量的協議。(3)行政強制執(zhí)行協議�！缎姓䦶娭品ā返�42條，實施行政強制執(zhí)行，行政機關可以在不損害公共利益和他人合法權益的情況下，與當事人達成執(zhí)行協議。(4)拆遷補償協議�！秶型恋厣戏课菡魇张c補償條例》第25條規(guī)定，房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補償方式、補償金額和支付期限、用于產權調換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉用房、停產停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項，訂立補償協議。民法上，合同請求權包括履行請求權(包括重新履行、修理和重作等)、返還給付請求權、減少價金請求權、違約損害賠償請求權[2]。行政合同上的請求權可以比照處理。比如《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》第29條規(guī)定：主管部門或者獲得特許經營權的企業(yè)違反協議的，由過錯方承擔違約責任，給對方造成損失的，應當承擔賠償責任。

 

 

　　3.公法上無因管理請求權

 

 

　　無因管理本是民法上的制度，是指某人(管理人)未經委托或者沒有其他根據為另一個人(業(yè)主)提供管理。在管理行為符合業(yè)主的客觀的或者推測的意思，或者履行以公共利益為目的的義務時，無因管理就具有合法性。在這種情況下，管理人享有補償其支出的請求權[10]。公法上的無因管理請求權主要是公民在未經委托的情況下為行政機關從事公權力行為的情形，此時公民享有請求行政機關補償其支出的權利。比如《人民警察法》第34條第2款規(guī)定，公民和組織因協助人民警察執(zhí)行職務，造成人身傷亡或者財產損失的，應當按照國家有關規(guī)定給予撫恤或者補償。《消防法》第49條第2款規(guī)定，單位專職消防隊、志愿消防隊參加撲救外單位火災所損耗的燃料、滅火劑和器材、裝備等，由火災發(fā)生地的人民政府給予補償。

 

 

　　4.公法上不當得利請求權

 

 

　　公法上的不當得利請求權，亦稱為公法上返還請求權(ffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch)，是指在公法范疇內，欠缺法律上原因而發(fā)生財產變動，致一方受益，他方受損，受損害一方得請求返還所受利益的情形[11]。公法上的不當得利請求權主要針對公民對行政機關不法的財產征收征用行為的返還請求，最典型的如我國《稅收征收管理法》第51條，該條規(guī)定納稅人超過應納稅額繳納的稅款，稅務機關發(fā)現后應當立即退還；納稅人自結算繳納稅款之日起三年內發(fā)現的，可以向稅務機關要求退還多繳的稅款并加算銀行同期存款利息，稅務機關及時查實后應當立即退還；涉及從國庫中退庫的，依照法律、行政法規(guī)有關國庫管理的規(guī)定退還。再比如《突發(fā)事件應對法》第12條規(guī)定，有關人民政府及其部門為應對突發(fā)事件，可以征用單位和個人的財產；被征用的財產在使用完畢或者突發(fā)事件應急處置工作結束后，應當及時返還。從我國《國家賠償法》第32條第2款來看，似乎是把返還財產作為國家賠償的一種方式。這顯然是混淆了不當得利請求權和損害賠償請求權。首先，不當得利請求權的范圍遠遠大于損害賠償請求權，因為作為不當得利請求權的構成要件之一的“欠缺法律上原因”包括自始無法律上原因或者雖有法律上原因，但于財產變動后法律上原因已不存在兩種情形，而損害賠償請求權僅針對自始無法律上原因的情形。其次，不當得利請求權的功能是返還財產，(17)而損害賠償請求權的功能是在無法返還財產的情況下的金錢填補。

 

 

　　5.無瑕疵裁量請求權

 

 

　　行政機關在大部分的行政領域中，皆有行政裁量的空間，但當某種特定職務的執(zhí)行變成是行政機關的法律義務時，行政機關的裁量空間就會受到限縮。而行政機關的職務變成義務的前提是：(1)行政機關應做成無裁量瑕疵的決定；(2)在裁量限縮的情況下，行政機關必須采取唯一的無瑕疵的決定。符合這兩個要件，公民對行政機關就享有公法上的請求權。(18)

 

 

　　(1)裁量瑕疵

 

 

　　1960年公布的德國《行政法院法》將裁量瑕疵予以成文化。該法第114條規(guī)定，行政機關經授權依其裁量而為時，法院仍得審查行政行為與拒絕及不作為的行政行為，是否因裁量行為超越法定范圍，或因與授權目的不符的方法行使裁量權而違法。從條文中可以看出兩種裁量瑕疵類型，一個是逾越法定界限，另一個是以與授權目的不相符的方法行使。這一規(guī)定仍然非常抽象，對學說上的裁量體系并未做進一步的詳細規(guī)定，有待學說和法院的判決予以補充。隨后，1976年的《行政程序法》頒布，該法第40條規(guī)定，行政機關被授權依其裁量做成決定時，其裁量權的行使應符合授權的目的，并應遵守法律規(guī)定的裁量范圍。這一規(guī)定與前述《行政法院法》的規(guī)定相呼應，前者明確規(guī)定法院有權審查裁量瑕疵，后者明確規(guī)定行政機關有無瑕疵裁量的義務。

 

 

　　但是，到底什么才算是無瑕疵裁量？毛雷爾將裁量瑕疵分為四種：(1)裁量逾越。行政機關沒有選擇裁量規(guī)范規(guī)定的法律后果，比如根據收費條例規(guī)定對具體行政事件可以收取20馬克-50馬克的規(guī)費，而行政機關決定收取60馬克。(2)裁量怠慢。行政機關不行使法定裁量權，即構成裁量怠慢。(3)裁量濫用。行政機關根本沒有遵守裁量規(guī)范的目的，比如未有法律例外規(guī)定，考慮個人或者政黨政治的因素，采取警察措施不是為了排除危險，而是為了照顧。(4)違反基本權利和一般行政法原則。適用于所有行政活動的基本權利和一般行政法原則，特別是必要性和比例性原則，是對裁量的客觀限制，行使裁量權時必須遵守，否則將構成裁量瑕疵[10]130-131。毛雷爾的理論特點是其似乎意識到將一般法律原則的違反劃歸裁量逾越或濫用的困難，故自成一類說明。沃爾夫、巴霍夫和施托貝爾將裁量瑕疵分為三種：(1)裁量逾越。是指行政機關超越法定的裁量權界限，即在具體案件中選擇了法律沒有規(guī)定的法律后果。(2)裁量懈怠。即行政機關不適用應當適用的“可以式規(guī)范”。(3)裁量濫用。是指行政機關有意不遵守法定的內在活動界限。也就是說，構成濫用裁量權的行政措施本身具有適法性，但就本案事實而言，根據客觀的利益權衡和法定目的，裁量權的行使不得違反憲法原則或者其他法律原則，例如自由權、平等、比例性和價值決定等原則。沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾的第三種分類類似于毛雷爾的第四種分類[4]367-370。

 

 

　　筆者認為，理解裁量瑕疵，一方面要與行政合法性原則相區(qū)分，另一方面也要與行政合理性原則區(qū)分。首先，裁量瑕疵不屬于行政違法，因為合法性原則構成行政行為的外部界限，而裁量權的行使是基于立法者的授權，亦即裁量必然是在授權范圍內進行，如果超越授權范圍，則屬于違法。因此，筆者認同德國學者Gtz的觀點(19)，認為裁量逾越不屬于裁量瑕疵，而屬于行政違法。其次，裁量瑕疵屬于合法但不合理的問題，所以裁量瑕疵與行政合理性原則存在交叉。裁量瑕疵只不過是行政合理性原則下的一些具體原則在裁量權行使上的具體表現�；诖耍P者首先將裁量瑕疵分為裁量濫用和裁量錯誤。前者是指基于不合目的或不合事理的動機，后者是指未就相關事實為充分的考慮與衡量。對于前者有不當聯結禁止原則、妥當性原則的適用，對于后者有平等原則、必要性原則、均衡性原則的適用。也可以用主觀不法和客觀不法來分別指代裁量濫用和裁量錯誤。再次，筆者認為，裁量瑕疵除了包括裁量濫用和裁量錯誤之外，還應包括裁量怠慢。裁量怠慢看上去似乎與行政違法中的不作為類似，但其實有本質的區(qū)別。行政不作為屬于行政機關違反應予作為的義務，故系違法；而裁量怠慢中，行政機關對于是否裁量本來就享有裁量權(決定裁量)，也就是說，即使行政機關不裁量，比如每次都按最低幅度來處罰相對人，也不違法。所以，裁量怠慢本質上僅為不合理。與裁量濫用和裁量錯誤兩種作為的不合理相比，裁量怠慢屬于不作為的不合理。

 

 

　　(2)裁量權收縮

 

 

　　裁量權收縮是指在一定的事實狀態(tài)下，如果應防止的危險性增大，發(fā)生的可能性越高時，行政機關裁量的幅度即應收縮，甚至收縮為零。行政機關在此情形下便只有作為的義務，倘若仍不作為，即應受違法的評價。此時，國民享有請求行政機關發(fā)動規(guī)制權限的行政介入請求權。[3]267裁量權收縮的構成要件包括哪些？在日本行政法學界有三要件說、四要件說、五要件說。(20)通說的五要件認為，首先應考慮被害法益的對象性，亦即被侵害法益的重大性程度。其次為具體危險的緊迫性，又分為危險性的程度和緊迫性的程度兩個問題來討論。再次為危險發(fā)生的預見可能性。第四為損害結果的回避可能性。第五為規(guī)制權限發(fā)動的期待可能性。期待可能性也稱為補充性要件，即被害者個人并無自力回避危險以防止損害發(fā)生的有效手段，即非依賴行政機關行使規(guī)制權限則不能防止損害結果發(fā)生。反之，如果單憑私人的努力即能回避危險，即不應請求并期待行政權限的發(fā)動[12]。

 

 

　　日本學界有關裁量權收縮論的構成要件理論雖然精細，但也不無可議之處。最大的問題在于，通說的五要件之間存在相互交叉的現象。比如作為第二個要件的“具體危險的緊迫性”與第三個要件的“危險發(fā)生的預見可能性”以及第四個要件的“損害結果的回避可能性”，這從學者的論述就可以看出，比如阿布泰隆教授在論述“具體危險的緊迫性”時就提出“行政機關容易得知該危險的要件，應修正為行政機關如果行使權限加以調查即能得知該危險為已足”，相同的論述在“危險發(fā)生的預見可能性”時又再次出現[12]327，329。而在“損害結果的回避可能性”的要件中，由于對傳統的“行政機關行使其權限即容易能防止結果的發(fā)生”中的“容易”進行了緩和，認為只要發(fā)生有具體危險的預見，且有行使權限的根據規(guī)定時，即應采取回避結果的一切對策或手段[12]331�？梢�，這三個要件現在的邏輯關系是，只要客觀上存在具體危險的緊迫性(以蓋然性為標準)，行政機關就具有了危險發(fā)生的預見可能性，而行政機關只要預見到了危險的發(fā)生，就有了采取一定措施的回避可能性。這三點最終都歸結于危險發(fā)生的緊迫性要件上。由此，可看出日本的裁量權收縮論仍存在缺陷，為此，筆者將裁量權收縮的要件總結為：(1)所涉法益的重要性。首先，是生命權所保障的生命法益，所以，行政裁量如果涉及人民生命存亡的事項時，行政機關的裁量權即產生收縮的效果；其次，是人民的身體和健康利益，行政裁量所涉事項如果屬于上述者，也構成裁量收縮的效果；再次，是涉及人民身體自由。除此之外，基于憲法優(yōu)位的原則，有關基本權利所保護的法益也構成裁量收縮的要素，例如婚姻和家庭、財產權的保障等[13]。(2)危害法益的強度和嚴重性。在德國，危害法益的強度和嚴重性主要是1960年的“帶鋸判決”所確立的特別強度標準，即“在存有特別強度的干擾和危害時，行政機關對于不采取行動的決定，于一定情況下，甚至可以顯示為具有裁量瑕疵。從而，在實務上，法律上所賦予的裁量自由產生收縮。因而僅存有唯一無瑕疵的決定。”(21)但是，對此有學者提出，在個別情況下，也可能發(fā)生不具嚴重程度的危險狀態(tài)，但行政機關仍無其他斟酌的余地，從而只有采取防范的措施，才不致構成裁量瑕疵。比如某人將汽車違規(guī)�？吭谒塑噹斓某鋈肟诨蛘吣骋患彝ヒ蚋F困而無居住處所，向地方主管機關尋求協助[13]127-128。(3)裁量收縮的解除。第一，事實不能。即使裁量收縮的要件具備，但如果行政機關所必須采取的措施于事實上或法律上不可能的，法院即不得作成判令行政機關為特定行為的判決。第二，期待可能性。當人民可以自己處理特定的危險或干擾的狀態(tài)，特別是其可以透過民事救濟途徑解決問題的，行政機關即無必須采取行動的義務，否則將使行政機關陷入民事爭議的糾葛之中。(22)

 

 

　　我國行政法上有關無瑕疵裁量請求權的實例有《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第11條，據此人民法院審理不予行政許可決定案件，認為原告請求準予許可的理由成立，且被告沒有裁量余地的，可以在判決理由寫明，并判決撤銷不予許可決定，責令被告重新作出決定；但是，該條的問題在于，如果“被告沒有裁量余地”，即裁量權收縮為零時，法院到底是責令被告重新決定還是責令被告準予許可？無瑕疵裁量請求權原則上并無要求行政機關作出特定行為的效力，而只能要求其無瑕疵地作出裁量決定。只有在行政機關的裁量權收縮至零時，才能請求作出特定的決定[14]。由此可見，該條如果規(guī)定“責令被告準許許可”，可能更符合無瑕疵裁量請求權的要旨。

 

 

　　6.行政程序參加請求權

 

 

　　行政程序參加請求權是隨著行政程序法的出現而出現的，是要求參與行政機關意志形成的權利，主要包括聽證請求權、閱覽卷宗請求權和保密請求權。(23)我國雖無專門的行政程序法，但《行政處罰法》、《行政許可法》等諸多法中大多為行政程序的規(guī)定。行政程序參加權請求中最重要的就是聽證請求權。行政聽證分為兩種形式：一種是正式的聽證(formal hearing)，即行政機關在作成處分時，依法律規(guī)定應給與聽證的機會，使當事人得以提出證據和反證、對質、詰問證人，然后基于聽證筆錄作成處分的程序。這種正式的聽證也被稱為審判型的聽證(trial-type hearing)、準司法性的聽證(quasi-judicial hearing)、基于證據的聽證(evidentiary hearing)或者對造型的聽證(adversary hearing)。另一種是非正式的聽證(informal hearing)，是指行政機關作成處分時，只需給予當事人口頭或書面陳述意見的機會，以供機關參考，無需基于記錄作成處分。這種聽證也被稱為辨明型的聽證(argument-type hearing)、準立法性的聽證(quasi-legislative hearing)或者陳述的聽證(speech-making hearing)[15]。正式聽證與非正式聽證的區(qū)別在于：(1)正式聽證中，各當事人都有機會知悉和答辯對方所提出的證據與辯論，非正式聽證則只是陳述意見并不提出證據；(2)正式聽證用于解決事實的爭執(zhí)問題，非正式聽證則用以解決非事實方面的法律和政策的爭執(zhí)問題以及裁量問題；(3)正式聽證手續(xù)慎重，經常采用法庭的審訊方式，花費時間較多，而非正式聽證程序簡易，常用聊天的對話方式；(4)正式聽證多由專門的行政法官(administrative law judges)主持，而非正式聽證不必由行政法官進行，普通行政官員也可主持，以求簡便可行[15]165。在我國，這種正式聽證和非正式聽證的區(qū)分也有體現，非正式的聽證在我國的立法中多被稱為陳述、申辯，比如《行政處罰法》第32條第1款規(guī)定，當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。正式的聽證比如《行政處罰法》第42條第1款，該款規(guī)定行政機關作出責令停產停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利�！缎姓S可法》第47條，行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利。

 

 

　　(二)救濟型請求權

 

 

　　正如毛雷爾教授所說，主觀公權利的實踐意義在于司法救濟[10]153。因此，救濟型請求權并非不如原權型請求權重要，同時，救濟型請求權往往通過行政訴訟中訴之利益的方式予以體現。(24)

 

 

　　1.防御請求權

 

 

　　防御請求權源自主觀公權利中的支配權，亦即憲法中的自由權。根據防御的時機的不同，可以分為不作為請求權和排除請求權。不作為請求權旨在要求行政機關消極不為發(fā)動妨害其權利的行為，帶有預防的作用，而排除請求權是行政機關積極地除去已經做出的違法干涉行為的現實結果，用以回復至未受侵害前的權利圓滿狀態(tài)。

 

 

　　(1)不作為請求權

 

 

　　不作為請求權(ffentliche Unterlassungsanspruch)是指請求行政機關不作一定的行為，在行政訴訟中表現為請求不作為的一般給付之訴，又稱為消極的給付訴訟。不作為之訴依據行為的時間可以分為兩種[8]132：一種是一般不作為之訴，是指行政機關已為原告認為違法的干預行為，原告起訴請求于將來不再為此種干預行為。從德國的實務來看，一般的不作為之訴包括請求不再為提供資訊的行為、請求停止由公權行政行為或與公權行政行為有關而生的環(huán)境污染等[8]133-134。另一種是預防性不作為之訴，是指行政機關尚未為任何的干預行為，但原告欲對將來第一次面臨威脅的行政干預，自始即予以防止，因此訴請法院判命相關行政機關不為該項干預行為。我國的預防性不作為之訴主要體現為政府信息公開中的反公開訴訟，比如《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定，被告公開政府信息涉及原告商業(yè)秘密、個人隱私且不存在公共利益等法定事由的，人民法院應當判決確認公開政府信息的行為違法，并可以責令被告采取相應的補救措施；造成損害的，根據原告請求依法判決被告承擔賠償責任。政府信息尚未公開的，應當判決行政機關不得公開。

 

 

　　(2)排除請求權(Beseitigungsanspruch)

 

 

　　第一，侵害行為排除請求權

 

 

　　侵害行為排除請求權是當事人請求行政機關除去違法的侵害行為的權利，在行政訴訟上對應撤銷之訴。侵害行為排除請求權首次出現在德國聯邦憲法法院1981年的濕采石判決中。該案中，法院認為，對于一個違法的征收行為，當事人應當首先致力于行政法院請求撤銷該侵害行為，他不能不循此途徑，反而請求補償。也就是說，對于是否防御違法的征收或直接請求補償當事人并無選擇權。倘若當事人使該侵害行為已具有不可撤銷性時，則應駁回其補償的請求。(25)這一判決被認為是確認了第一次權利保護優(yōu)先原則，即侵害行為排除請求權(第一次權利保護)優(yōu)先于損害填補請求權(第二次權利保護)適用。

 

 

　　第二，結果除去請求權

 

 

　　結果除去請求權(ffentlich-rechtlicher Folgenbeseitigungsanspruch)類似于民法上的恢復原狀請求權(26)，是指對于公權力行政行為所造成、且仍持續(xù)存在的不法結果，受害人民可請求行政機關排除此一不法事實狀態(tài)的行政法上實體權利[16]。比如建筑許可證已被撤銷，但依據該許可證已經修建的建筑即需要通過結果除去請求權被拆除。結果除去請求權一般是作為對侵害行為排除請求權的補充，即侵害行為排除請求權是對侵害行為的法律狀態(tài)(即法律效力)的除去，而結果除去請求權是對侵害行為造成的事實狀態(tài)(該事實狀態(tài)并非一定存在)的除去。結果除去請求權在我國法上的體現如《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第59條第2項：根據《行政訴訟法》第五十四條第(二)項規(guī)定判決撤銷違法的被訴具體行政行為，將會給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時，可以分別采取以下方式處理：……(二)責令被訴行政機關采取相應的補救措施。這里的“責令行政機關采取補救措施”就有結果除去的意思。但是，從我國《國家賠償法》第32條第2款來看，立法者似乎將恢復原狀作為國家賠償的一種方式，但是，這顯然混淆了結果除去請求權與賠償請求權。結果除去請求權與賠償請求權的區(qū)別在于，首先，結果除去請求權重在結果的違法，而不論行為本身的違法與否。比如根據合法的建筑許可證建成的建筑物，事后因故建筑許可證需要撤回，那么，雖然建筑許可證本身合法，但如果在撤回后拒不拆除該建筑物的話，即構成違法，該建筑物仍有結果除去的必要。其次，賠償請求權是在無法恢復原狀的情況下給予的金錢填補，也就是說，結果除去請求權原則上不采取金錢填補的方式。(27)

 

 

　　2.損害填補請求權

 

 

　　損害填補請求權是指行政機關的行為已經給當事人造成損失的情況下，當事人要求行政機關填補該損失的權利。從本質上說，損害填補請求權亦屬于一般給付請求權的一種。但是，作為最后一道救濟，損害填補請求權具有獨立存在的意義。根據給當事人造成損失的行為的合法與否，損害填補請求權可以分為賠償請求權和補償請求權。(28)

 

 

　　(1)賠償請求權

 

 

　　我國的賠償請求權以《憲法》第41條第3款為指導，包括公法賠償請求權和私法賠償請求權。前者針對的是行政機關的職權行為(《國家賠償法》第2條第1款)，后者針對的是行政機關的職務行為(《民法通則》第121條)。那么，這種職權行為與職務行為有何區(qū)別？應當講，職權行為強調的不僅是“與職務相關”，而且關鍵是“行使公權力”的行為，而職務行為僅指“與職務相關，但非行使公權力”的行為。按照臺灣學者的說法，也就是所謂的公權力行政與私經濟行政的區(qū)別[17]。當然，本文基于公權利的立場，主要講公法賠償請求權。公法上賠償請求權的構成要件包括：第一，行政機關及其工作人員；第二，職權行為，包括統治高權行為(運用命令、強制等手段干預人民自由權利的行為)和單純高權行為(不運用命令、強制手段，而是以提供給付、服務、救濟、保護等方法來實現行政目的的行為，諸如行政契約、營造物的設置或管理、社會福利行政、社會保險、勞動行政、建筑區(qū)與技術規(guī)制、道路指標或公園綠地的設置等等)[18]；第三，侵犯公民、法人和其他組織合法權益，亦即從保護規(guī)范理論出發(fā)，行政機關工作人員違反旨在保護特定公民、法人和其他組織權益的法律規(guī)定的職務義務；第四，有損害后果。

 

 

　　(2)補償請求權

 

 

　　我國的補償請求權首先根據理論基礎的不同，分為特別犧牲補償請求權和衡平補償請求權。特別犧牲補償請求權認為國家對人民財產權的干預，無論其形態(tài)是否為財產權的剝奪，抑或財產權利用的限制，財產權人的犧牲程度，如與他人所受限制相比，顯失公平且無期待可能性者，即構成征收征用，國家應予補償[18]1728。特別犧牲理論的提出，將征收征用補償的原因系于平等原則，亦即為大家而犧牲者，其損失應由大家分擔而補償之[19]。衡平補償請求權是指國家對于某些不屬于特別犧牲的損失，基于社會國原則或者社會連帶的思想，也可以主動給予補償，從而實現社會正義。比如我國的生態(tài)效益補償和資源補償。其次，特別犧牲補償請求權又根據補償的損失不同，再分為針對財產損失的補償請求權和針對非財產損失的補償請求權(或稱為公益犧牲補償請求權)。公益犧牲補償請求權(Aufopferungsanspruch)專門針對人民非財產性損失(包括生命、健康、身體、自由)的情形[20]，比如兒童強制接種疫苗造成兒童長期健康的損害。再次，針對財產損失的補償請求權根據造成財產損失的行為形態(tài)分為征收征用的補償請求權、財產權限制的補償請求權、具有征收效果的補償請求權。應予補償的財產權限制與應予補償的征收征用的區(qū)別在于是否構成對財產權的剝奪(29)，具有征收效果的侵害補償(enteignender Eingriff)是指人民的財產權因合法行政行為的附隨效果而受有損失者，如該附隨效果具有特別的持續(xù)影響，逾越公益犧牲的界限，國家應給予補償[18]1731-1732。一般來說，這種附隨效果多系出于“偶發(fā)”或“不可預見”，但是受害人的損失又特別嚴重，故有必要由國家予以填補。這種具有征收效果的侵害在我國法上也存在，比如《人民警察使用警械和武器條例》第15條第2款規(guī)定，人民警察依法使用警械、武器，造成無辜人員傷亡或者財產損失的，由該人民警察所屬機關參照《中華人民共和國國家賠償法》的有關規(guī)定給予補償。

 

 

　　3.是否存在確認請求權？

 

 

　　誠如前述，救濟型請求權是對公權利中原本非屬請求權的權利進行救濟而產生，正如防御請求權是針對支配權，對于形成權則通過確認之訴予以救濟(30)，那么，是否存在與此相對應的確認請求權呢？

 

 

　　德國《行政法院法》第43條第1款規(guī)定，原告有即受確認的正當利益者，得起訴請求確認法律關系存在或不存在，或請求確認行政處分無效。該法第113條第1款規(guī)定，行政處分前已撤銷，或因其他原因已經消滅者，法院得依申請以判決確認行政處分違法，但以原告就此有正當利益為限。(31)該確認訴訟中的正當利益往往被稱為確認利益。那么，能否從該確認利益中發(fā)展出一種確認請求權呢？德國多數學者對此持肯定的態(tài)度，理由有三：(1)基于訴訟權保障的意旨�！兜聡痉ā返�19條第4款第1句規(guī)定，任何人的權利若受公權力侵害的，，得向法院請求救濟。此規(guī)定即決定了所謂法律救濟途徑(透過法院救濟)是以個人權利受侵害為前提。(2)基于訴訟經濟的考量。根據德國《行政法院法》第42條第2款和第113條第1、5款的規(guī)定，原告的權利是否遭受侵害，一方面是以“權利有受侵害的可能”的態(tài)樣出現，作為原告適格問題，僅決定法院針對原告起訴能否進入本案裁判，另一方面則以權利確實遭受侵害的態(tài)樣出現，作為訴訟有無理由的問題，決定本案裁判本身的內容�？梢�，原告?zhèn)�人權利的要求在這兩個層次中至關重要，如果放棄了權利的概念，則確認訴訟只是一種利害關系人訴訟，法院的判決也將形同一張“有關法律關系是否存在？”“具體行政行為是否無效？”“已消滅的具體行政行為是否違法？”等法律問題的鑒定書而已。(3)基于行政訴訟制度的體系解釋。即使“權利受到侵害”要件只明文規(guī)定在撤銷訴訟、課予義務訴訟等訴訟中，也不能排除確認訴訟應包含相同的要素的可能。就確認已消滅具體行政行為違法的訴訟而言，由于這種訴訟是對撤銷訴訟、課予義務訴訟的續(xù)行(32)，則在提起這兩種訴訟之初，就必須滿足“權利受侵害”的要件。再就確認具體行政行為無效的訴訟而言，原告訴請確認的對象雖然是一個自始不發(fā)生效力的具體行政行為，但原告的權利仍可能受到具體行政行為所生法律表象的侵害(33)，其處境無異于撤銷訴訟中的原告。即使就一般確認訴訟而言，如果將法律關系理解為原告和被告之間的權利義務關系，則法律關系的確認必然會與原告的個人權利有關，由此就能導出確認訴訟與個人權利相關的要求。換言之，原告訴請法院確認的對象其實就是原告公法上權利的狀態(tài)，而當有關此權利狀態(tài)的爭議確實能夠透過一般確認訴訟加以解決時，原告不但具有確認利益，并且該訴訟也與原告的個人權利有關[21]。德國聯邦行政法院也在1981年的Mülheim-Krlich核電廠判決中指出，依行政法院法第43條第1款的規(guī)定，要合法提起一般確認訴訟，僅要求原告具有自身即受確認判決的正當利益，此正當利益雖其范圍較法律關系更廣，但這并不表示，完全不會因為該具體行政行為而權利受到損害的人也能提起確認該具體行政行為無效的訴訟，而是該被訴請確認無效具體行政行為至少應會涉及原告的法律地位始可[22]。由此可見，確認訴訟的提起是因為該確認會影響原告的法律地位，亦即該確認對原告具有利益，并且這種確認利益值得法律保護，由此才產生了確認訴訟的必要，也由此衍生出了公民的確認請求權。

 

 

　　所以，確認請求權是旨在保護當事人確認利益的請求權，亦即當確認有助于改善當事人在法律上、經濟上或理念上的地位時，當事人有權請求行政機關予以確認。在行政機關不予確認或者確認結果非當事人所期望的情況下，當事人可向法院提起確認之訴。(34)當然，這種確認利益到底是什么？在確認具體行政行為無效的訴訟中，確認利益就是無效的具體行政行為會給當事人帶來“事實上的負擔效果”，因此當事人有必要通過確認來除去該項負擔。在確認具體行政行為違法的訴訟中，確認利益包括：(1)如果不確認違法，將重復發(fā)生危險。即當行政機關有重復做成與已消滅的具體行政行為的內容相同的具體行政行為之虞時，原告的確認利益就會存在。例如警察機關禁止某甲于特定日期舉行政治性集會，在禁止期間內該特定日期已過，但某甲表明其將來仍有意再舉辦類似的活動時，遂訴請確認禁止的合法性。(2)原告就確認有恢復名譽的利益時，確認利益也獲得承認。亦即，當侵益行為對原告名譽、人格的事實上影響，在該具體行政行為消滅后仍然繼續(xù)存在的，即有確認的必要。例如主管機關拒絕給予軍人忠誠記錄的理由是基于該名軍人的某種行為者，該名軍人因而公開受到同僚的貶低，并且這些理由也被第三人相信。(3)基于確認判決的先例拘束力，為普通法院的損害賠償或其他補償程序預作準備。依德國聯邦行政法院的見解，具體行政行為于撤銷訴訟中消滅的，原告為向普通法院提起損害賠償或其他補償程序預作準備，即承認其對于行政法院就該具體行政行為違法性的確認有正當利益，但原告必須確實地主張其將要提起民事訴訟。如果損害賠償、損失補償之訴明顯毫無勝訴希望的，則不構成確認利益[21]128-156。在一般確認訴訟中，原告的確認利益在于被訴請確認的法律關系能夠期待在判決中澄清該法律關系中的具體爭議。比如公務員希望使他的妻子獲得充分保障，因此希望訴請澄清一個有爭議的法律問題：他死后，他的妻子有無受國家照顧的請求權？具體來說，確認未來法律關系的確認利益應以法律關系真實發(fā)生的可能性來判斷。確認過去法律關系的確認利益應以當該法律關系是否雖已經完成但現在仍然持續(xù)發(fā)生作用來判斷，特別是權利持續(xù)受到侵害、有重復發(fā)生的危險、持續(xù)的歧視性效果，或根據法律問題的厘清對于原告將來擬采取的行動是否重要來判斷。確認現在法律關系的確認利益在于該法律關系是具體的且有爭議的。所謂“有爭議”是指一個法律關系的存在或不存在，或者法律關系的內容有不明確的情形，如果法律狀態(tài)的不明確是因為當事人有不同的見解，而且原告也想要確認其將來行為的方向，或者原告有理由擔心主管機關將對其權利造成危害時，確認利益特別要被承認。所謂“具體的”是指經過各種實際發(fā)生的事實或當事人的行為，引發(fā)各種有關權利義務的歧見；換言之，法院不能只是被委請確認一些想象中的抽象法律問題或事實[21]160-168。

 

 

　　三、行政法上請求權之間的邏輯關系

 

 

　　經過上面的分析，筆者構建出了一個行政法上的請求權體系。但是，請求權在行使時必須依照一定的順序行使，這就構成了請求權之間的邏輯關系。

 

 

　　(一)原權型請求權之間的邏輯關系

 

 

　　王澤鑒教授把民法上原權型請求權行使的順序安排為：契約上請求權、無權代理等類似契約關系上請求權、無因管理上請求權、物權關系上請求權、不當得利請求權[1]72。這樣安排的考慮為：盡量避免于檢討某特定請求權基礎時，受到前提問題的影響。對此，筆者認為，行政法上的請求權也存在類似問題。首先，原權型請求權先于救濟型請求權被檢視。其次，原權型請求權中，程序性請求權優(yōu)先于實體性請求權(35)，因為沒有正當程序的保障，將很難產生正確的結果。所以，無瑕疵裁量請求權、行政程序參加請求權應優(yōu)先被檢視。再次，實體性請求權中，給付請求權和行政合同上請求權應當被同時檢視。只不過前者是法定的給付，后者是約定的給付。如同民法般，行政合同上請求權優(yōu)于公法上無因管理請求權且優(yōu)于公法上不當得利請求權。

 

 

　　(二)救濟型請求權之間的邏輯關系

 

 

　　救濟型請求權之間，防御請求權和損害填補請求權之間的順序關系在德國被稱為第一次權利保護和第二次權利保護。雖然德國聯邦憲法法院在1981年的濕采石判決中確立了第一次權利保護優(yōu)先原則，但是關于第一次權利保護和第二次權利保護的內容到底為何，學說上并未取得一致。(36)筆者認為，可以從救濟型請求權的功能——保護當事人權利的角度來思考。對于一個將對公民權利造成侵害的行為，公民首先可以發(fā)動不作為請求權，要求行政機關不作出該侵害行為，作為第一層的保護。如果侵害行為已經做出，公民可以接著提出侵害行為排除請求權，要求行政機關撤銷該侵害行為，作為第二層的保護。如果侵害行為排除后，還有殘余的侵害后果的，公民可以發(fā)動結果除去請求權，要求行政機關除去該侵害結果，即恢復到權利未被侵犯前的狀態(tài)，此為第三層的保護。如果侵害結果無法被除去，即已經產生了不可回復的損失，此時公民可以發(fā)動損害填補請求權，要求行政機關用金錢彌補損失，作為第四層的保護。

 

 

　　現在的問題在于，確認請求權在救濟型請求權中的地位何在？筆者認為，這要從確認訴訟在行政訴訟中的定位談起。德國《行政法院法》第43條第2款規(guī)定，原告的權利依撤銷訴訟或給付訴訟能夠實現或本來能夠實現者，不得提起確認訴訟。此規(guī)定于請求確認行政處分(即我國的具體行政行為——筆者注)無效時，不適用之。這被稱為確認訴訟的補充性或者備位性。由于確認訴訟缺乏撤銷訴訟的形成作用(即除去違法行為的效力)和給付訴訟的執(zhí)行作用(即對不履行給付義務的行政機關進行強制執(zhí)行)，因此，基于訴訟經濟的考慮，為避免原告選擇效力較弱的訴訟救濟途徑，且為防止在確認訴訟之后仍須再提起其他更有效的訴訟類型造成司法資源浪費，所以，立法者明定確認訴訟的備位性，促使爭議的解決盡量集中在一種最為直接有效的訴訟類型[23]。雖然德國《行政法院法》只是規(guī)定了一般確認訴訟的備位性，但其實對于確認具體行政行為無效的訴訟和確認具體行政行為違法的訴訟也適用。確認具體行政行為違法的訴訟天然具有備位性，因為它是在具體行政行為已經消滅或者已經不需要給付的情況下提起。確認具體行政行為無效的訴訟雖然有其獨立存在的價值，但是具體行政行為究竟是無效(嚴重且明顯違法)還是可撤銷(一般違法)，在訴訟爭議之初，當事人往往很難區(qū)別。因此在訴訟實務上，往往允許當事人先提起撤銷訴訟，待審查中發(fā)現其實為無效時，允許當事人轉換或變更為確認無效訴訟[24]�？梢�，確認請求權是作為侵害行為排除請求權的補充而出現，即當事人無法主張侵害行為排除請求權時，可以主張確認請求權。

 

 

　　

 

 

　　四、結論——請求權在行政法上所能發(fā)揮作用之展望

 

 

　　誠如前述，請求權在行政法上的作用有三：

 

 

　　(一)請求權是否存在涉及行政訴訟的原告資格問題。對此，保護規(guī)范理論發(fā)揮著關鍵作用。但是，由于傳統的保護規(guī)范理論比較繁瑣，所以近來出現了緩和的跡象。對于具體行政行為的直接相對人，一般都肯認其享有請求權。因此，保護規(guī)范理論的重心就轉移到對具體行政行為的第三人(利害關系人)是否享有請求權的分析上。(37)2000年的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條規(guī)定了相鄰權人、公平競爭權人、行政處罰的受害人等利害關系人享有原告資格，但是他們?yōu)槭裁聪碛性尜Y格？這必須用保護規(guī)范理論來進行驗證。比如對于行政處罰的受害人為什么對于行政處罰享有原告資格，根據《行政處罰法》第7條第1款，公民、法人或者其他組織因違法受到行政處罰，其違法行為對他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。由此可見，行政處罰不僅具有維護社會秩序的目的，還具有保護受害人獲得民事賠償的目的。

 

 

　　(二)請求權的不同類型涉及法院采用何種判決類型，由此可以優(yōu)化行政訴訟的判決類型。我國行政訴訟的判決類型主要有六種：維持判決、駁回訴訟請求判決、撤銷判決、變更判決、確認判決、履行判決，但還有很多未被類型化的判決類型，比如撤銷并責令重做判決、撤銷并責令采取補救措施判決、確認違法并責令賠償判決、補償判決等等；同時還缺乏一些應當有的判決類型，比如不作為判決、確認法律關系存在與否的判決、一般給付判決等等。而這些問題的解決，請求權概念發(fā)揮著關鍵的作用。換言之，如果承認當事人的某種請求權，那么，訴訟上必然出現與之對應的判決類型。其中，原權型請求權都針對給付判決(根據要求給付的內容是否屬于具體行政行為分為課予義務判決和一般給付判決)，救濟型請求權中的不作為請求權也針對給付判決(與原權型請求權針對積極的給付判決不同，不作為請求權對應的是給付判決中的消極的給付判決)，結果除去請求權和損害填補請求權都針對給付判決中的一般給付判決，侵害行為排除請求權針對撤銷判決，確認請求權針對確認判決。由此可以形成如下的請求權與行政訴訟判決類型的對應結構：

 

 

　　

 

 

　　(三)通過請求權基礎的分析來體系化行政法的法規(guī)范。請求權之所以成為民法的基石，就在于通過分析請求權基礎可以將整個民法的法規(guī)范予以整理。整個民法典的規(guī)范就是由請求權基礎規(guī)范、輔助規(guī)范和請求權對立規(guī)范構成[2]。涉及規(guī)定如何產生和取得請求權的規(guī)定為請求權基礎規(guī)范或請求權規(guī)范。請求權規(guī)范規(guī)定了主張該請求權的前提，只有在滿足該前提的條件下，請求權人才能夠令義務人為履行(包括作為和不作為)，在發(fā)生爭議情況下，才能夠通過國家權力通過強制執(zhí)行獲得滿足。請求權規(guī)范由事實和法律后果構成。輔助規(guī)范細化了請求權規(guī)范的事實構成以及法律后果。輔助規(guī)范亦同樣可劃分為事實構成和法律后果，但輔助規(guī)范常常并未規(guī)定法律后果，其僅僅涉及技術性的規(guī)定，如定義、期間的長短或法律行為的具體形式。對立規(guī)范阻止、消滅或阻卻請求權，對立規(guī)范構成抗辯的基礎。以《行政處罰法》為例，該法第31條(行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利)和第32條(當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納)構成請求權基礎規(guī)范，即當事人對行政處罰享有行政程序參加請求權。第41條前半句(行政機關及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第31條、第32條的規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立)是輔助規(guī)范，規(guī)定了行政機關侵犯行政程序參加請求權的法律效果，即行政處罰不成立。第41條后半句(當事人放棄陳述或者申辯權利的除外)是請求權對立規(guī)范，即行政機關可以通過該條來阻礙當事人的行政程序參加請求權的法律效果發(fā)生。

 

 

　　注釋：

 

 

　�、倥c請求權并列的概念是支配權、形成權、抗辯權。(參見：張俊浩.民法學原理[M]北京：中國政法大學出版社,2000：70)

 

 

　�、陉P于權利和利益的關系，筆者認為權利本質上是一種利益，但(1)權利是利益在法律上的類型化，還存在法律上規(guī)定但沒有納入某種權利的利益，以及法律沒有規(guī)定但事實上對當事人有利的利益；(2)權利代表著一種正當化的利益，還存在不具有正當性但對當事人有利的利益。

 

 

　�、蹍⒁姡嘿嚭阌�.行政法律關系論之研究——行政法學方法論評析[M].臺北：元照出版有限公司，2003；張錕盛.行政法學另一種典范之期待：法律關系理論[J].月旦法學雜志,2005，(121).

 

 

　�、苋绻姓䴔C關違反針對公共利益的義務，只能通過公益訴訟的方式救濟，而我國現階段并不允許行政公益訴訟的存在。

 

 

　�、菖c大陸法系的訴訟類型不同，我國采用了判決類型的概念。判決類型與訴訟類型的區(qū)別在于：(1)不同的訴訟類型適用不同的訴訟要件，而判決類型適用統一的訴訟要件；(2)訴訟類型由原告選定，如果選擇錯誤，如本來應用撤銷之訴而用課予義務之訴，將導致敗訴的后果，而判決類型由法院決定；(3)由于訴訟類型是原告選定，所以法院一般不能隨意更改訴訟類型，相應地，法院只能嚴格在原告的訴訟請求范圍內裁判；而判決類型由法院選擇，可能導致法院超出原告訴訟請求裁判的情況，如原告請求撤銷具體行政行為，但法院發(fā)現該行為已經不可撤銷，改用確認違法判決。

 

 

　�、薨凑展珯嗬淖饔茫梢苑譃橹錂�(賦予權利主體得自由對標的物擁有支配并得排除干預的權利，如自由權)、請求權、形成權(是指人民得藉由該權利的行使，使人民與國家間的法律關系發(fā)生“創(chuàng)造、變更或消滅”的作用，如行政合同締結權、終止權，選舉權和被選舉權)。(參見：李惠宗.主觀公權利、法律上利益與反射利益之區(qū)別[G]//臺灣地區(qū)“行政法學會”行政法爭議問題研究(上)臺北：五南圖書出版股份有限公司，2000：161-162.)公權利中之所以沒有抗辯權，只因為抗辯權理應由請求權的義務主體來行使，而公權利的義務主體是行政機關，行政機關無法成為公權利的權利主體。

 

 

　�、咚^保護規(guī)范理論(或稱保護目的理論)是指經由法律的解釋，對公權力主體課以義務，其目的在于或至少同時在于承認及保護特定個人的利益，使其得為自己而予以實現時，即存在人民的公權利。(參見：陳敏.行政法總論[M].臺灣：神州圖書出版有限公司，2003.)

 

 

　�、郆VerwGE 93，8(88).

 

 

　�、岜热缭谛聻a機場案件的判決中，法院認為，定期航空運輸事業(yè)許可所依據的法律是《航空法》，但在解釋時，與《航空法》目的共同的《關于公共用機場周邊的飛機噪音障害防止等法》、《特定機場周邊飛機噪音對策特別措施法》的宗旨、目的也必須考慮，從而因飛機噪音受到明顯妨礙者對于撤銷航線的許可行為具有法律上利益。(參見：江利紅.日本行政訴訟法[M].北京：知識產權出版社，2008：237-238.)

 

 

　�、獗热缭谠訝t設置許可案件的判決中，法院認為，《核能原料物質、核能燃料物質與原子爐規(guī)制法》所保護的利益除了作為一般利益的公眾的生命、身體安全與環(huán)境利益之外，還包括因事故等直接受到重大損害的范圍內的住民的生命、身體安全等個別利益，所以，因事故等直接受到重大損害的范圍內的住民對于原子爐設置許可行為具有法律上利益。

 

 

　　(11)保護規(guī)范理論的一個重要功能就是排除那些與具體行政行為無直接關系的人起訴，即防止民眾訴訟的出現，因此保護規(guī)范理論在行政訴訟中是作為原告適格的判斷標準出現的。

 

 

　　(12)也有學者稱之為原權型請求權和救濟型請求權。(參見：張俊浩.民法學原理[M].北京：中國政法大學出版社,2000：71.)

 

 

　　(13)原權型請求權是不斷發(fā)展的，比如無瑕疵裁量請求權、行政程序參加請求權都是近年來新興的請求權種類，再比如在德國最近還出現了行政立法請求權。(參見：程明修.請求行政機關訂定法規(guī)命令之行政訴訟[G]//行政訴訟制度相關論文叢編：第4輯.臺北：“司法院”，2005：141-159.

 

 

　　(14)課予義務之訴在我國行政訴訟法上被稱為履行判決。但從我國《行政訴訟法》第54條第3項的規(guī)定來看，被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。該條中的“履行職責”是一種籠統的表述，并未明確指向要求被告做出具體行政行為，故筆者認為我國的履行判決是廣義的給付請求權的體現，即包括了作為請求權和一般給付請求權。其實，我國行政訴訟法上與課予義務之訴相近的是責令重做判決，但責令重做判決在我國并非獨立的判決類型，而是作為撤銷判決的附帶性判決。

 

 

　　(15)當然，關于政府信息公開行為是否屬于具體行政行為，在學理上尚有爭論。在此，筆者接受我國學界和實務界的通說，認為該行為屬于具體行政行為。

 

 

　　(16)關于行政合同的分析，參見：王鍇.公法釋義學與比較方法[M]北京：光明日報出版社,2010：163-189

 

 

　　(17)返還的范圍還包括財產所產生的孳息，比如我國《國家賠償法》第36條第7項規(guī)定，返還執(zhí)行的罰款或者罰金、追繳或者沒收的金錢，解除凍結的存款或者匯款的，應當支付銀行同期存款利息。

 

 

　　(18)參見：李惠宗.主觀公權利、法律上利益與反射利益之區(qū)別[G]//臺灣地區(qū)“行政法學會”.行政法爭議問題研究(上).臺北：五南圖書出版股份有限公司,2000：157.

 

 

　　(19)Gtz指出，裁量逾越構成違法的場合，與單純的違法無異，應非真正的裁量行為，也非真正的裁量瑕疵。(參見：葉俊榮.論裁量瑕疵及其訴訟上的問題[J].憲政時代，1987，13(2).)

 

 

　　(20)有關日本學者各種學說觀點，可參見：王和雄.論行政不作為之權利保護[M].臺北：三民書局，1994：280-294

 

 

　　(21)BVeffGE11，95ff.

 

 

　　(22)李建良教授在裁量收縮的解除中將“期待可能性”與“補充性”并列。(參見：李建良.論行政裁量的縮減[G]//當代公法新論——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集(中).臺北：元照出版有限公司，2002：134-138.)根據日本學者的闡述，補充性如果作為獨立要件，行政不作為的責任將很難成立。所以將此一要件合并到期待可能性要件之中。筆者對此表示贊同，補充性只是判斷期待可能性是否存在的一個標準而已，故與期待可能性不是并列關系，而是后者吸收前者。

 

 

　　(23)參見：陳英淙，黃惠婷.法治國之警察理念與權限[M].臺北：元照出版有限公司，2007.

 

 

　　(24)訴之利益有廣義和狹義之分，廣義的訴之利益包括：(1)請求的內容是否適合成為審判的對象，即所謂訴訟對象或對象適格的問題；(2)當事人對于該請求是否有正當的利益，即所謂原告適格的問題；(3)依據具體的狀況，判斷有無請求法院審判的具體實益，即所謂權利保護必要的問題。其中，原告適格又稱為主觀的訴之利益，權利保護必要又稱為客觀的訴之利益或狹義的訴之利益。本文所講的訴之利益是指原告適格，即主觀的訴之利益。

 

 

　　(25)BVeffGE 58,300ff.

 

 

　　(26)之所以說“類似于民法上的恢復原狀請求權”，是因為民法上的恢復原狀請求權要求恢復到若無違法行為發(fā)生現在應當所處的狀態(tài)，而結果除去請求權僅僅是恢復到違法行為發(fā)生之前的原來狀態(tài)；也就是說，結果除去請求權是恢復到當事人沒有損失，但不包括可得利益。

 

 

　　(27)由于德國的國家賠償訴訟是由普通法院采用民事訴訟的程序審理，故要求金錢填補的不僅僅是直接損失，還包括可得利益。而結果除去請求權是作為行政法上的救濟途徑，故只能恢復到過去的原狀；但是，如果恢復原狀事實上不可能、法律上不允許或者欠缺期待可能性而無法付諸實現時，那么就要恢復到跟原狀同等價值的狀態(tài)，此時，也可以采用金錢填補的方法來達到跟原狀同等價值。這被稱為結果補償請求權，用來取代無法實現的結果除去請求權。(參見：劉淑范.公法上結果除去請求權之基本理論[J].政大法學評論，(72).)但是，結果補償請求權對于采取二元法院體制的德國固可適用，但對于采用一元法院體制而且國家賠償也僅賠償直接損失的我國，實無借鑒的必要，否則將造成結果除去請求權與損害賠償請求權之間的混淆。

 

 

　　(28)以行為的合法、違法來區(qū)分賠償與補償是否仍有意義，在學理上存在爭論。(參見：王鍇.從賠償與補償的界限看我國《國家賠償法》的修改方向[J].河南省政法管理干部學院學報，2005，(4).)

 

 

　　(29)應予補償的財產權限制在我國包括：(1)財產權使用或收益的妨礙造成的補償，比如《風景名勝區(qū)條例》第11條第3款規(guī)定，因設立風景名勝區(qū)對風景名勝區(qū)內的土地、森林等自然資源和房屋等財產的所有權人、使用權人造成損失的，應當依法給予補償。(2)行政強制措施造成的補償。比如《動物防疫法》第66條：對在動物疫病預防和控制、撲滅過程中強制撲殺的動物、銷毀的動物產品和相關物品，縣級以上人民政府應當給予補償。(3)信賴保護補償。比如《行政許可法》第8條第2款規(guī)定，行政許可所依據的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。

 

 

　　(30)參見：李惠宗.主觀公權利、法律上利益與反射利益之區(qū)別[G]//臺灣地區(qū)“行政法學會”.行政法爭議問題研究(上).臺北：五南圖書出版股份有限公司，2000：162.確認之訴根據確認的內容，可以分為三種：確認法律關系存在與否的訴訟(一般確認之訴)、確認具體行政行為無效的訴訟、確認具體行政行為違法的訴訟。從我國《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第57條來看，我國并無一般確認之訴，但存在確認具體行政行為合法、有效、違法、無效的訴訟。至于確認具體行政行為合法、有效的訴訟，可以說是我國的“特色”。(參見：甘文.行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題[M].北京：中國法制出版社，2000：161-162.)確認具體行政行為違法的訴訟在德國也被稱為續(xù)行確認訴訟，因為它是在原來的撤銷訴訟或給付訴訟無法繼續(xù)進行的情況下產生。我國也有類似規(guī)定，比如《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第57條第2款規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：(一)被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；(二)被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的。

 

 

　　(31)所謂法律表象是指，由于無效的具體行政行為是嚴重且明顯的違法，當事人有權拒絕，而行政機關往往堅持該行為的合法性和效力，甚至憑借其公權力的后盾對當事人進行強制執(zhí)行，所以即使具體行政行為無效，仍會造成具有某種法律效力的表象。

 

 

　　(32)在德國，如果行政機關事先已經確認了具體行政行為無效或者違法，當事人將喪失確認利益。

 

 

　　(33)這種程序性請求權是指行政程序性請求權，與訴訟程序無關。

 

 

　　(34)關于各種學說的介紹，參見：程明修.公法上結果除去請求權在國家責任體系中的地位[G]//胡建淼.國家賠償的理論與實務.杭州：浙江大學出版社,2008.

 

 

　　(35)參見：賴恒盈.行政法律關系論之研究——行政法學方法論評析[M].臺北：元照出版有限公司,2003：104-105.

 

 

　　(36)關于維持判決是否有存在的必要，參見：莫于川.行政訴訟制度改革中的焦點問題——目標、方案和理由[J].重慶郵電學院學報，2006，(2).

 

 

　　(37)在我國，變更判決是對撤銷并責令重做判決的“變種”，即撤銷并責令重做是責令行政機關重做具體行政行為，而變更判決是法院替行政機關重做具體行政行為，由于法院并非行政機關，替行政機關作具體行政行為容易造成司法權和行政權界限的模糊，故變更判決的作出應非常謹慎，只有在行政處罰顯失公正，即行政處罰機關的裁量權收縮為零時才有可能。所以，變更判決可以看作是對公民的無瑕疵裁量請求權的一種救濟。

 

作者介紹：王鍇(1978- )，男，陜西漢中人，北京航空航天大學法學院副教授，法學博士，北京 100191。

 

中圖分類號：DF31文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.05.09所謂請求權(Anspruch)是指“誰得向誰，依據何種法律規(guī)范，有所主張”[1]。請求權原本是對民事權利的一種分類。這種分類與另一種對民事…

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  本文關鍵詞：行政法上請求權的體系及功能研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：169613