本文關(guān)鍵詞：田中二郎的行政法思想，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　關(guān)鍵詞: 田中二郎/行政法/行政行為 
　　田中二郎（1906—1982），法學(xué)博士，日本戰(zhàn)后最著名的行政法學(xué)家。1929年畢業(yè)于東京大學(xué)法學(xué)部，留校任教，以助手身份師從公法泰斗美濃部達吉，1941年晉升為教授，1964年1月至1973年3月任最高法院法官，1976年當選日本學(xué)士院會員，1980年獲“文化功勞者”稱號。田中二郎的行政法思想是“戰(zhàn)后民主主義行政法學(xué)的基盤，當代行政法學(xué)發(fā)展的基礎(chǔ)”[1]。不論是在學(xué)界，還是在實務(wù)界，“田中說”長久成為日本行政法學(xué)的通說。田中二郎著述等身，桃李滿天下，[2]其法學(xué)思想通過他們傳播久遠，至今光芒依舊。遺憾的是我們對田中二郎行政法思想的研究甚為匱乏，筆者多年前就被田中二郎的深邃思想所吸引，[3]并略做了研究，今日奉此薄文，望能拋磚引玉。 
　　一、田中二郎行政法思想的發(fā)展脈絡(luò) 
　�。ㄒ唬┬纬善冢�1930——1945） 
　　1929年田中二郎開始作為美濃部達吉的助手從事法學(xué)研究工作。與老師美濃部達吉既研究憲法，又研究行政法不同，田中二郎自始就專注于行政法的研究。美濃部達吉行政法、德國行政法、行政行為論成為其研究的起點。[4]他學(xué)習(xí)、繼承和借鑒了美濃部達吉的行政法體系與理論、自由主義法治國觀、實證主義分析方法等。德國法思想歷來為日本學(xué)者所青睞。田中二郎熟讀了科曼（Kormann）、耶里內(nèi)克（Jellinek）、西皮爾（Hippel）、安德爾生（Andersen）等的著作。[5]1928年弗乃納（Fleiner）著作《德國行政法階梯》的第八版出版。田中二郎對弗乃納的法律實證主義傾向和歸納性理論結(jié)構(gòu)顯示出濃厚的興趣。與奧托·邁耶的演繹性法治國理論不同，弗乃納形成歸納性理論結(jié)構(gòu)；在具體觀點上弗乃納也有發(fā)展，例如他認為公行政不僅限于象命令、強制這樣的高權(quán)行政行為，私法性行為也具有重要意義。[6]田中二郎與美濃部達吉在日本行政法學(xué)上的關(guān)系就像弗乃納與奧托·邁耶在德國行政法學(xué)上的關(guān)系。“行政法研究伊始，最感興趣的是行政行為論�！渲袉栴}寬泛而龐大，迅速作總結(jié)顯得困難，所以先剝離出‘行政行為瑕疵’這一問題，作為助手論文發(fā)表在《法學(xué)協(xié)會雜志》（1931年49卷2號3號）上。”[7]之后，田中二郎又發(fā)表了《從行政裁判所[8]的權(quán)限看自由裁量問題》（1932年）、《行政行為無效及其界限》（1933年）、《公法契約序說》（1933年）、《行政法上的確定力理論》（1934年）、《關(guān)于私人的公法行為》（1938年）、《關(guān)于行政行為的公定力》（1940年）等重要論文。還研究了經(jīng)濟行政法，完成了首部著作《公共企業(yè)法》（1940年）�？傊谶@十多年的時間里，田中二郎將行政法總論的諸多問題都進行了研究，大體形成了理論框架，為思想的豐滿、成熟奠定了堅實的基礎(chǔ)。 
　�。ǘ┏墒炱冢�1946——1955） 
　　1945年二戰(zhàn)結(jié)束后日本通過了新憲法。在新憲法的指導(dǎo)下，日本制定了許多新法律，如裁判所法、國家賠償法、行政事件訴訟特例法、警察法、地方自治法、基本教育法等。田中二郎參與了上述制定工作。這些實踐活動大大促進了其思想的成熟化進程。新憲法給行政法基礎(chǔ)理論帶來了沖擊。“既然廢除了行政裁判所，是不是也應(yīng)該廢除行政訴訟制度”成為爭論的熱點。對此，田中二郎在積極主張日本要“從行政國家轉(zhuǎn)向司法國家”的同時，在制度上、解釋上堅決認可行政訴訟的特質(zhì)。[9]這為1962年行政事件訴訟法的制定提供了思想基礎(chǔ)。二戰(zhàn)以前的田中二郎行政法擅長從解釋論上彌補行政救濟在整個制度層面上的不足，新憲法雖然從基本制度上大大改善了這些不足，但更為具體制度的設(shè)計與運作仍存在不少問題。對此，田中二郎毫不客氣，鑄就了論文《現(xiàn)實中阻礙行政救濟之物》�！八痉�(quán)的界限”一直是田中二郎關(guān)注的重要問題，《與行政案件相關(guān)的司法裁判所的權(quán)限》、《行政爭訟的法理》等論文都主張司法權(quán)與行政權(quán)要達到某種平衡，行政訴訟有其自身的特質(zhì)。1946年至1955年期間，田中二郎出版了大量的著作，有《行政法的基本原理》、《行政法講義案》、《行政法》、《行政法大意》、《略說行政法》等，另外，還將原來的論文整理成論文集出版，有《行政行為論》、《行政爭訟的法理》、《依法行政的原理》、《行政上的損害賠償與損失補償》、《公法與私法》、《地方制度改革的諸問題》等。這些著作和論文集的出版標志著田中二郎行政法思想的成熟。 
　�。ㄈ┩隄M期（1956——1982） 
　　1956年以后田中二郎的行政法思想進入了完滿期。所謂完滿，意指對以前的觀點改變不多，只存在零星的修正或提倡。其中，最大的修正要數(shù)《行政法總論》中對“行政”一詞的積極定義。“關(guān)于‘行政’這一概念，不站在‘排除說’立場，而是積極、明確規(guī)定其在性質(zhì)上和內(nèi)容上的特殊性是行政法研究的出發(fā)點，是明確行政法地位、明確行政行為、行政強制、行政處罰、行政訴訟等，乃至行政制度整體特殊性的前提條件�！盵10]田中二郎主張：“現(xiàn)代國家中的行政可以說是，在法之下接受法的規(guī)制，為現(xiàn)實地、積極地實現(xiàn)國家目的而實施的在整體上具有統(tǒng)一性的、持續(xù)性、形成性國家活動。”[11]相對于此前學(xué)者站在消極立場，持“排除說”而言，田中二郎的觀點給人以耳目一新之感，一時成為爭論的熱點。晚年的田中二郎時常對自己思想和日本行政法學(xué)的發(fā)展進行反思，指出了一些問題，發(fā)出了一些提倡。在1968年的公法學(xué)會上，田中二郎做了《對行政法理論中“通說”的反省》的報告。報告指出，學(xué)界不能只停留在對行政法理論進行簡單的部分修正或轉(zhuǎn)變，應(yīng)該從理論上重構(gòu)行政法整體。[12]1973年田中二郎進入最高法院，在“行政的司法統(tǒng)制與司法權(quán)的界限”這一主題上形成了新體會，而后將相關(guān)思想寫進了論文集《司法權(quán)的界限》。1982年1月田中二郎與世長辭。他對行政法的思考直到生命的最后一刻，其思想的濃郁醇香沁人心脾，久久縈繞。 
　　二、田中二郎行政法思想的核心內(nèi)容 
　�。ㄒ唬┮婪ㄐ姓� 
　　田中二郎的依法行政思想立基于其法治國家觀。早在明治憲法時代，田中二郎就對法治國家進行了較豐富的論述，代表性成果匯集于戰(zhàn)后出版的論文集《依法行政原理》。此時田中二郎同一些學(xué)者不同，積極強調(diào)純粹法學(xué)式國家理論與以法之自同性為前提的法治國理論在考察方法上進行區(qū)別的必要性；批判法西斯式的民族主義法治國家理論；積極貫徹立憲主義下的法律優(yōu)位與法律保留；主張法律保留事項不僅限于憲法列舉的事項，廣泛的自由與權(quán)利的侵害由法律保留。[13] 在日本新憲法下，田中二郎的法治國家觀不斷深化。二戰(zhàn)前的日本可以說是警察國家，新憲法確立了法治主義，由此，“警察國家主義→法治國家主義”是日本行政法原理的一大變遷。[14]1950年代中期后，田中二郎關(guān)注到了世界行政法潮流的變化——由“市民法治國家”轉(zhuǎn)向“社會法治國家”（“福利法治國家”）。“在市民法治國家時代，行政法主要是將行政權(quán)抑制在必要的最小限度內(nèi)，實現(xiàn)法的安定性，保障市民的自由和權(quán)利；而在社會法治國家，行政法的重點是根據(jù)社會正義（soziale Gerechtigkeit）的要求，為積極保障所有國民的幸福生活提供行政根據(jù)與基準�！薄拔覈斚碌膶嵡槭菓椃ㄅc憲法之下的行政法一方面要遵循市民法治國家的要求，認可其原理，一方面又要充實社會法治國家的要求，部分地吸收其原理�！盵15] 
　　依法行政論的核心問題是行政與法的關(guān)系。美濃部達吉指出行政是在法規(guī)之下實施的國家作用，行政對法規(guī)的關(guān)系有三種情形：法規(guī)的執(zhí)行、法規(guī)的授權(quán)和法規(guī)的限制。[16]田中二郎在先師的基礎(chǔ)上將相關(guān)內(nèi)容向規(guī)范化方向推進。行政是在具體情形中，根據(jù)法律對特定人現(xiàn)實地、具體地決定權(quán)利義務(wù)，在對人民實施的不利處分中，行政不但要有法律上的根據(jù)，而且法律還要就其內(nèi)容規(guī)定一般性基準，這是法律的執(zhí)行；法律在某種程度上授予行政權(quán)以自由判斷的權(quán)能，這在給人民以權(quán)利或其他利益的行政中得到廣泛認可；當行政與人民的權(quán)利義務(wù)沒有直接關(guān)系時，如向地方政府實施獎勵、設(shè)置設(shè)施供人民使用等，可以沒有明確的作為行為規(guī)范的法律依據(jù)（要有作為組織規(guī)范的法律依據(jù)），但為了尊重民意、避免經(jīng)費浪費等，法律也要限制它們。[17]1975年田中二郎撰寫了論文《行政指導(dǎo)與法的支配》，關(guān)于“法律保留”，該文批判了全部保留說，主張侵害保留說；認為從法治主義的歷史發(fā)展角度看，行政可以區(qū)分出兩類，一類是侵害行政，一類是授益行政；前者需要法律根據(jù)；后者并非總要法律根據(jù)，當形式上作為公權(quán)力行使時需要法律根據(jù)，只要與國民的權(quán)利、自由沒有直接的關(guān)聯(lián)，就不需要法律根據(jù)；這樣，行政指導(dǎo)中的助成性行政指導(dǎo)可以沒有法律依據(jù)，而規(guī)制性、調(diào)整性行政指導(dǎo)實質(zhì)上是在抑制相對人的任意性，是公權(quán)力行使的脫法手段，必須要有法律根據(jù)；這被學(xué)界稱為“擴張性權(quán)力行使保留說”。[18]田中二郎的依法行政論通過行政指導(dǎo)、行政程序、司法統(tǒng)制等探尋了行政合理化道路，順應(yīng)了現(xiàn)代行政實踐與理論的發(fā)展方向。 
　　（二）公法論 
　　公法論是大陸法系憲法學(xué)與行政法學(xué)的重要組成部分。一直以來，日本學(xué)界在有關(guān)公法私法區(qū)分的論爭中存在理論性、本質(zhì)性區(qū)分與制度性、技術(shù)性區(qū)分的混亂，[19]而行政法學(xué)界更傾向于后者，區(qū)分的主旨在于解釋、運用實定制度；顯現(xiàn)極強的實踐品格。田中二郎的公法論就是這一品格的代表�！靶姓ㄊ怯嘘P(guān)行政權(quán)的組織與作用的國內(nèi)公法�！盵20]田中二郎將行政上的法律關(guān)系分為支配關(guān)系、管理關(guān)系和私經(jīng)濟關(guān)系；國家是統(tǒng)治權(quán)的主體，對國民具有優(yōu)越的支配權(quán)，兩者通過法律形成支配服從關(guān)系，該關(guān)系不同于個人間關(guān)系，必須由特別的法律——（傳統(tǒng)）公法——來規(guī)范；但公法不僅限于支配關(guān)系，還有管理關(guān)系，該關(guān)系從原本的性質(zhì)上講與私人間關(guān)系無異，只是國家為了公共利益而經(jīng)營事業(yè)、管理財產(chǎn)，具有公共性，用有別于純粹規(guī)范私經(jīng)濟的法律——（傳來）公法——進行規(guī)范更為妥當；簡言之，公法規(guī)范支配關(guān)系、管理關(guān)系，私法規(guī)范私經(jīng)濟關(guān)系。[21]上述主張大大區(qū)別于將公法視為權(quán)力關(guān)系法、政治生活法的傳統(tǒng)的一元公法觀念。這樣，公法與私法就逐漸走近，私法中常說的誠實信用原則、期間等也適用于公法，尤其是在管理關(guān)系中，私法原理基本上都可以適用。作為實定法的解釋理論，田中二郎的公法論大大推動了日本行政法的現(xiàn)代化，二戰(zhàn)后，日本實定制度發(fā)生了重大變化，行政裁判所被廢除，行政案件由普通法院管轄，在行政訴訟中當事人訴訟成為訴訟類型的一種；而有關(guān)管理關(guān)系的論述更是符合社會國家理念下非權(quán)力性福利行政疆域不斷擴大的時代趨勢；進而在學(xué)界和實務(wù)界樹立起通說地位。 
　　（三）行政行為論 
　　行政行為論是田中二郎最早涉及的領(lǐng)域，與行政概念論、公法論、和行政訴訟論并列為田中二郎行政法體系的四大支柱。行政行為是指行政廳依法行使公權(quán)力，就具體事實，對人民實施法律規(guī)制的行為；具有適法性、公定性、實效性、不可爭性等特質(zhì)。[22]以此為基礎(chǔ)，行政行為的瑕疵論、公定力論、確定力論、裁量論成為田中二郎行政行為論的主要內(nèi)容。 
　　1929年田中二郎以美濃部達吉助手身份開始在東京大學(xué)工作，其助手論文便是《行政行為的瑕疵》，可以說，瑕疵論是田中二郎行政法思想的起點。田中二郎認為，行政行為會在主體上、內(nèi)容上、程序上、形式上出現(xiàn)瑕疵；主體上表現(xiàn)為非行政機關(guān)作為行政機關(guān)實施行為、非正當組織而成的合議機關(guān)實施行為、欠缺法律所要求的其他行政機關(guān)的決議或同意而實施行為、行政機關(guān)在權(quán)限外實施行為、行政機關(guān)未表示正當身份而實施行為、行政機關(guān)的意思方面有缺陷的行為；內(nèi)容上表現(xiàn)為內(nèi)容不能的行為、內(nèi)容不明確的行為；程序上表現(xiàn)為缺少相對人申請或同意的行為、缺少其他機關(guān)合作的行為、缺少公告或通知的行為、缺少利害關(guān)系人的參與或協(xié)議的行為、缺少咨詢的行為、順序錯亂的行為、違反期間的行為；形式上表現(xiàn)為未通過書面實施行為、行政廳未簽名或蓋章的行為、未記載理由或日期的行為。[23]在田中二郎的瑕疵論中，“重大明顯說”最引人注目。根據(jù)瑕疵狀況，行政行為有無效行政行為與可撤銷行政行為之分；行政行為瑕疵若重大且明顯，則屬無效行政行為；重大是指違反了重要的法律，明顯是指從外觀上明顯；“重大明顯”要求瑕疵不但重大，而且其存在很容易判明。[24]二戰(zhàn)后，“重大明顯說”在司法審判得到廣泛運用。 
　　日本的公定力概念與理論始于美濃部達吉。他在1909年的著作《日本行政法》中第一次提出“公定力”一詞，在1933年的著作《行政法撮要》中指出：在公法關(guān)系中，國家的意志具有公定力，它的行為具有正當權(quán)威，在被確定撤銷或者無效之前，通常被推定為合法，人民一方不能自行否定其效力。而后，美濃部達吉將公定力與拘束力、確定力（不可爭力與不可變更力）、執(zhí)行力并列，成為行政行為效力的一種。[25]公定力是指“行政行為盡管違法，但在被有權(quán)機關(guān)撤銷之前，姑且被推定為合法，相對人、第三人、國家機關(guān)都不能否定其效力的效力”；無效行政行為沒有公定力。[26]但無效行政行為是否當然沒有公定力，即是否無需有權(quán)機關(guān)認定，行政行為就沒有效力，是日本學(xué)界的一個爭論。柳瀨良干認為，行政行為既然存在，那么行政機關(guān)就希望它發(fā)生一定的效果并且認為該效果的發(fā)生是可能的，所以即使無效，國民不能，司法裁判所也不能無視它，行政行為的無效必須基于有權(quán)限的行政機關(guān)的認定。對此，田中二郎反駁道：任何人或許都應(yīng)該承認，只靠行政機關(guān)自身認可沒有瑕疵就徑直斷定沒有瑕疵是不行的；在行政行為的外觀客觀明顯地缺乏行政行為的必要要件時，行政機關(guān)（行政裁判所）仍然承認其有效，這與規(guī)定法律要件的法宗旨不相符；實定制度存在行政訴訟制度與民事訴訟制度的分野，它們各具妥當性且對立著，這種對立必須得到尊重；那么在行政行為效力成為問題的所有場合，沒有理由必須一一依行政爭訟程序進行；例如，在行政行為的內(nèi)容不明，事實上和法律上絕對不可能等這些極端的情形中，行政行為十分明了地不能產(chǎn)生體現(xiàn)其目的的法律效果，即使不用等到行政訴訟的判斷，任何人對其進行認定，它都被預(yù)測得到同一結(jié)論；所以，從制度目的上講，在上述情形下不必首先求得行政訴訟的撤銷和無效確認，司法裁判所可以自己斷定其無效，并以此為前提，對主案進行判斷，作這樣的解釋不但不會使行政權(quán)與司法權(quán)在制度上的對立陷入混亂，而且使得司法裁判所審理先決問題這一制度有了實質(zhì)意義。[27] 
　　《行政法上的確定力理論》（1934年）是田中二郎法學(xué)研究初期著力最重的一篇論文，奠定了日本確定力理論的基礎(chǔ)。田中二郎持兩種確定力概念，一種是我們一般理解的確定力，曰“不可爭力和不可變更力”；不可爭力是指行政相對人不可爭議行政行為效力的效力，不可變更力是指行政機關(guān)不可變更行政行為效力的效力。[28] 田中二郎發(fā)現(xiàn)不可變更力與撤銷權(quán)、撤回權(quán)形成矛盾，即不可變更力限制撤銷權(quán)、撤回權(quán)的行使；他從公益私益均衡的角度出發(fā)，認可基于公益的撤回，提出了“補償性撤回”這一范疇。[29]另一種是與訴訟程序相關(guān)的確定力，這更為田中二郎所主張�！熬途唧w問題而言，被單純的行政行為認可的不可變更力和一般被行政裁判判決所認可的確定力雖說在性質(zhì)上有類似之處，如果不講其差異而完全相同看待，就會如前面所述，不單是用語不當?shù)膯栴}，而且是解決實際問題時引起混亂的原因”；“只要依判決確定，法院就要受之羈束，除有特別重大的理由，實證法上所認可的例外情形之外，即使不合真理，存在違反法規(guī)的瑕疵，也應(yīng)該以判決的決定為準，在其它訴訟中不得做出與之相異的判決�！盵30] 
　　一直以來，日本行政法理論將行政行為分為羈束行為和裁量行為，將裁量行為分為法規(guī)裁量和便宜裁量。法規(guī)裁量是行政機關(guān)解釋不確定法律規(guī)范時的裁量，該裁量若違法，要接受司法的審判，服從法院的統(tǒng)制；便宜裁量是法律未提供判斷準則、完全委托于行政機關(guān)自由判斷時的裁量，該裁量若違法，只是行為不當，可能追究行政責(zé)任或政治責(zé)任，但無需接受司法的審判，服從法院的統(tǒng)制；裁量通常有一定的界限，超越界限的裁量是違法行為，依法行政要求禁止裁量權(quán)的逾越；即使在限度內(nèi)，裁量的行使要合乎法的目的，一般要遵循公益原則、平等原則、比例原則，依法行政同樣禁止裁量權(quán)的濫用。[31] 
　�。ㄋ模┬姓V訟論 
　　田中二郎的行政訴訟論與日本的行政訴訟立法緊密關(guān)聯(lián)。二戰(zhàn)后，日本的行政訴訟制度發(fā)生了重大變化。依據(jù)與新憲法同步實施的裁判所法，戰(zhàn)前的行政裁判制度被廢除，行政案件成為普通法院的審查對象。接著，《行政案件訴訟特例法》（1948年——1962年，以下簡稱“特例法”）、《行政案件訴訟法》（1962年制定，以下簡稱“行訴法”）、《行政不服審查法》（1962年制定）先后實施，新行政訴訟制度正式確立。田中二郎直接參與了這些法律的制定，其行政訴訟思想在法律中，尤其是在《行政案件訴訟法》中得到了很大的體現(xiàn)。田中二郎說：行政訴訟是一種特別訴訟，需要特別考慮，但普通法院可以處理；可以在法院里設(shè)置與普通部門不同的行政部門，可以讓有行政經(jīng)歷的人成為行政部門的法官；地方法院管轄一審行政案件是適當?shù)�；可以將民事訴訟法作為補充；提起訴訟后，不得提起復(fù)議，同時提起時，停止復(fù)議，對復(fù)議裁決不服，，可以提起訴訟。[32]行訴法將行政訴訟類型化，抗告訴訟成為訴訟程序的支柱，無效確認訴訟列為抗告訴訟的一種，該法原則上否定復(fù)議前置主義，認可訴訟與復(fù)議的并存，以期救濟手段的多樣化和迅速化，這些都是田中二郎學(xué)說的體現(xiàn)。另一方面，基于田中二郎防止司法權(quán)政治機關(guān)化、司法權(quán)過分強大思想，行訴法比特例法更強調(diào)行政權(quán)的獨立性，更加強化執(zhí)行停止的要件，強化內(nèi)閣總理大臣對執(zhí)行停止之異議的效果，增加了對異議申請權(quán)發(fā)動的限制等， 這些規(guī)定遭致了不少批評。[33] 
　　抗告訴訟的本質(zhì)是田中二郎行政訴訟論的一個重要問題。日本行訴法明確列出四大類訴訟：抗告訴訟、當事人訴訟、民眾訴訟和機關(guān)訴訟。其中，抗告訴訟是最主要的一種，行訴法也列舉了代表性類型：行政處分撤銷之訴、復(fù)議裁決撤銷之訴、無效確認之訴與不作為之違法確認之訴，這些稱為法定抗告訴訟。除此之外，都是無名抗告訴訟，那么，在抗告訴訟的定義下，無名抗告訴訟的邊界在哪里，或者說哪些情況屬于無名抗告訴訟，成為爭論，是一個解釋論需要面對的問題。對此，田中二郎發(fā)現(xiàn)這與抗告訴訟的本質(zhì)有關(guān)。他認為：抗告訴訟是保留于行政廳的第一次性判斷被明示或暗示地作出后，侵害了權(quán)利利益，或者侵害基本被確定時的救濟手段；抗告訴訟的訴訟物是以一定的事實關(guān)系為基礎(chǔ)，以行政廳所作第一次性判斷權(quán)（公權(quán)力行使）為媒介而生違法狀態(tài)（就處分效果乃至事實上的結(jié)果，原告站在被害人立場所主張的違法狀態(tài)）的排除。其中，“行政廳的第一性判斷”和“違法狀態(tài)”是關(guān)鍵詞�！靶姓䴔�(quán)行使時，除法律規(guī)定一義的場合外，多少留有行政權(quán)之裁量余地，是否作某種行為，通常是以行政權(quán)的裁量與責(zé)任為基礎(chǔ)的。這樣，關(guān)于行政權(quán)的行使，應(yīng)該承認行政廳的第一次性判斷權(quán)……”[34]強調(diào)違法狀態(tài)，而不是行政處分本身，就在于突出抗告訴訟的救濟性、權(quán)利保障作用。可以看出，田中二郎的抗告訴訟本質(zhì)論一方面強調(diào)對行政權(quán)的尊重，從而原則上將給付之訴、賦義務(wù)之訴排除在訴訟之外，一方面又強調(diào)權(quán)利保障，從“違法狀態(tài)排除”角度，盡量減輕行政相對人的訟累等。這些略顯中庸的觀點，最終并沒有被學(xué)界和實務(wù)界所全面接受。 
　　（五）國家賠償補償論 
　　在明治憲法時代，法律沒有規(guī)定國家的賠償責(zé)任，只有在有限的民事案件中，對國家責(zé)任適用民事不法行為法。田中二郎就任助教授后的第一篇論文《不法行為的國家賠償責(zé)任》（《不法行為に基づく國家の賠償責(zé)任》）指出：我們的正義意識要求對國家不合法行為、合法行為所致的損害實施某種救濟；這是一個用國民整體利益來彌補個人特別犧牲，還是為了國民整體利益而讓個人甘受特別犧牲的問題，是一個利益衡量問題，此時起支配作用的是公平正義原則；而用公權(quán)力作用來否定其國家賠償義務(wù)的論理與公平正義不符；不論是損害賠償，還是損失補償都能用，且有必要用公平負擔原則。[35] 
　　在戰(zhàn)后新憲法下，前述以被害人救濟、公平負擔原則為內(nèi)核的田中二郎賠償補償理論終于開了花。新憲法第17條明確規(guī)定了公務(wù)員不法行為的國家賠償責(zé)任。1946年田中二郎發(fā)表論文《國家的賠償責(zé)任》（《公の賠償責(zé)任》），暗示了新憲法下國家賠償責(zé)任的立法方向，大大推動了國家賠償法（1947年）的誕生。之后，最高法院所有的國家賠償判例都采用田中說。此外，田中二郎的國家補償理論在戰(zhàn)后更是不斷深化，深得人心。他主張日本農(nóng)地改革立法中的農(nóng)地買賣對價不符合憲法的“正當補償”，構(gòu)成違憲。田中二郎說：在現(xiàn)行憲法下，不給予正當補償而為公共目的使用私有財產(chǎn)是違憲的、無效的，即使是在沒有補償?shù)拿魑囊?guī)定的情形中。[36]進入最高法院后，田中二郎將這些觀點帶進了審判實踐。 
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　　田中二郎雖然對行政程序的論述相對較少，但仍有很多真知灼見。早在前述《行政行為的瑕疵》中的“程序瑕疵”部分，他就指出行政法上的各種程序規(guī)定旨在保持行政權(quán)行使的秩序與節(jié)制。而后，在行政法教科書中將行政程序的整備視為民主主義原理的重要組成部分，他說：民主主義原理在現(xiàn)實中表現(xiàn)出來的特色之一是“關(guān)于行政運營，一改過去單方、權(quán)威主義式行政處理，朝著公開聽證、給利害關(guān)系人以意見陳述機會，基于社會輿論而行政的方向整備程序”；日本還未能像英國法，公開聽證（public hearing）還不是一般性法律原理，只有在法律要求公開聽證時，若不聽證，則必須作為程序瑕疵來否定其效力。[37]可見，此階段田中二郎的想法還是有些保守。但后來有了變化，1974年出版的《新版行政法》寫道，即使法律沒有具體規(guī)定，從程序正義的角度出發(fā)，也有必要適用正當程序（due process）。變化的緣由在于田中二郎對當時環(huán)境問題、公害問題的法律解決不滿意，需要導(dǎo)入事前程序加以處理。[38] 與此同時，田中二郎積極主張行政程序立法，1961年他在公法學(xué)會上作了題為《行政程序法諸問題》的報告。該報告指出：事前公正的行政程序與事后程序相結(jié)合的行政程序法的制定是今后的課題；不論是從競相制定行政程序法的國外情況看，還是從日本的情況看，都很有必要制定旨在保障行政實質(zhì)公正的一般行政程序法；該法應(yīng)該拋棄人民只不過是行政權(quán)支配客體的德國式思維，而表現(xiàn)為以行政權(quán)與人民相統(tǒng)一為基礎(chǔ)，人民的意思、主張等在行政權(quán)發(fā)動時反映于行政之中的民主行政理念。[39]但遺憾的是田中二郎最終還是未能看到日本行政程序法的誕生。 
　　三、田中二郎行政法思想的特色與局限 
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　　田中二郎行政法思想在內(nèi)在精神上的最大特色是民主性。日本是個有過上千年封建制度的國家，明治維新后走向了資本主義道路。明治憲法雖然確立了議會制，但根本性質(zhì)仍是天皇主權(quán)，民主性嚴重缺失。田中二郎成長在明治憲法時代，但卻對明治憲法及其之下的傳統(tǒng)行政法學(xué)進行了大膽的批判，在充滿民主性的新憲法之下，展開了行政法理論的重構(gòu)與運用，展開了公民權(quán)利保障的倡導(dǎo)與踐行。他認為民主主義原理是現(xiàn)代行政法的第一大原理；保障行政的民主性是內(nèi)閣的責(zé)任；實施行政的公務(wù)員應(yīng)該是國民選舉出來的、為國民服務(wù)的公仆。[40]他看到有些侵權(quán)的行政指導(dǎo)逍遙法外后，經(jīng)過巧妙論理，最終繩之于法。田中二郎強調(diào)地方自治與地方分權(quán)，批評國家事務(wù)向地方政府的轉(zhuǎn)移不夠徹底，部委委托事務(wù)阻礙地方政府行政的綜合性與效率性，補助金制度不夠健全。[41]]后期，田中二郎倡導(dǎo)程序正義，指出通過事前公示、公開聽證等程序廣納民意是行政立法、行政處分更加合理的要求，這樣可以避免摩擦，提高效率。[42]民主性讓田中二郎的行政法思想順應(yīng)了時代潮流，從而朝氣蓬勃。  　　田中二郎的行政法思想之所以既影響理論界，又影響實務(wù)界，源于其實用性。也就是說，田中二郎在新憲法指導(dǎo)下，展開了面向?qū)嵺`、解決實際問題的解釋論。什么叫“行政”？一直是學(xué)界的一個難題。在一片“消極論”中，田中二郎另辟蹊徑提出了行政的積極概念（內(nèi)容在第一部分三中已述），給人以豁然開朗之感，為人們常用的行政權(quán)、行政行為、抗告訴訟等概念的運用提供了理據(jù)與便利。田中二郎有關(guān)法律保留的“擴張性權(quán)力行使保留說”較合理地解釋了行政指導(dǎo)等實際問題的司法審查，既保護了公民權(quán)利，又維護了行政的積極性。隨著社會的發(fā)展，行政法律關(guān)系變得復(fù)雜，私人與國家、私法關(guān)系與公法關(guān)系等越來越糾纏不清，私法原則、私法制度等能否導(dǎo)入到公法？界線不分明的地方適用何者？對此，田中二郎突破原有通說，認可公物的時效取得，主張公法關(guān)系應(yīng)該包括管理關(guān)系，公法契約并不總需要明文的法律依據(jù)[43]。瑕疵論中的“重大明顯說”更是為司法審判解決大量行政行為嚴重違法案件提供了路徑。禁止裁量權(quán)的逾越，禁止裁量權(quán)的濫用，裁量要合乎法的目的，要遵循公益原則、平等原則、比例原則，否定復(fù)議前置主義，國家負有賠償補償責(zé)任等主張，都大大順應(yīng)了現(xiàn)實中人權(quán)保障之需求。“現(xiàn)實需要什么，我們就思考什么”或許是田中二郎研究的出發(fā)點，基于此，“田中說”才能成為通說。 
　　田中二郎涉獵廣泛，思維活躍，著述等身，其行政法思想呈現(xiàn)綜合性特色。綜合性首先表現(xiàn)為涉及面廣。除前述行政法通論的核心內(nèi)容外，還有特別權(quán)力關(guān)系論、私人的公法行為論、公法契約論、行政法法源論、公法人論、公物論、行政復(fù)議論等。除行政法通論外，田中二郎還涉及地方自治法、教育法、租稅法、公共企業(yè)法、勞動法等。綜合性還表現(xiàn)為對繁雜的內(nèi)容進行有機地統(tǒng)合。田中二郎以公益私益平衡論為指導(dǎo)，通過行政的積極定義、“行政廳的第一性判斷”等命題將行政法內(nèi)容打通，給人以內(nèi)在脈絡(luò)的暢通感和論理的流暢感，實現(xiàn)了宏觀和微觀的統(tǒng)一。 
　　在田中二郎行政法思想中，似乎能常聞到美濃部達吉氣息和德國韻味，對前人優(yōu)秀成果和國外先進思想表現(xiàn)出來的繼受性也是其一大特色。 如前所述，田中二郎行政法體系框架基本來源于美濃部達吉行政法體系。田中二郎同樣主張行政行為的四種效力，同樣主張行政訴訟中適用不告不理原則，同樣認為在公法人的法律關(guān)系中既有私法關(guān)系，又有公法關(guān)系……。如果說美濃部達吉是日本的奧托·邁耶，那田中二郎就可以說是日本的弗乃納。但必須強調(diào)的是田中二郎并不屈從于前人。代表性例子是新憲法制定后美濃部達吉仍然堅持司法權(quán)只限于民事與刑事審判之主張，但田中二郎旗幟鮮明地予以反對，主張司法權(quán)當然包括行政訴訟。德國法是日本法的老師，德國行政法及其理論也是田中二郎的營養(yǎng)來源。從行政行為論到行政訴訟論，從行政法一般論到行政法部門論，德國情況無不占據(jù)田中二郎著述的一定篇幅。田中二郎大量閱讀了科曼、耶里內(nèi)克、弗乃納等德國學(xué)者的著作。“法律行為的行政行為”這一范疇在日本風(fēng)靡一時，為田中二郎所首用，但它來源于科曼書籍《法律行為的國家行為體系》。[44]田中二郎繼承前人優(yōu)秀成果，依靠獨立思維，大力推動日本行政法前行。 
　　（二）局限 
　　自田中二郎行政法思想誕生之日起，爭論之聲就與之相隨。爭論并非空穴來風(fēng)，往往揭示出田中二郎行政法思想的局限性。有人從宏觀層面指出，田中二郎的行政法思想過于保守，強調(diào)行政的特殊性，在公益私益平衡中更傾向于公益，在國家觀與行政行為論方面，美濃部達吉的影子很重，也就是說，原來立憲君主制下的行政法體系放在立憲民主制下有欠妥當。[45]對此，高柳信一教授認為田中法學(xué)已經(jīng)脫離了官僚法學(xué)，運用了自由主義式考察方法，后人要在其基礎(chǔ)上突飛猛進。[46] 
　　在公法論中，支配關(guān)系這一概念成為眾矢之的。田中二郎主張支配關(guān)系由公法原理支配。藤田宙靖教授對此持異議，認為根據(jù)個別案件的性質(zhì)與利益狀態(tài)，有時可以在支配關(guān)系中類推適用私法規(guī)范。[47]以原田尚彥、今村成和為代表的學(xué)者更是主張，應(yīng)該將公法私法區(qū)分的各種學(xué)說放進歷史博物館，當今行政法解釋學(xué)應(yīng)該用現(xiàn)代概念工具，分析行政法現(xiàn)象之整體，澄清市民法原理與行政法原理的對照與交錯。[48]在行政行為論中，田中二郎的公定力論被指沉醉于制度功能論之研究方法，被技術(shù)化了，可從整體看其技術(shù)性又不徹底；田中二郎的“重大明顯說”誕生在1930年左右，在現(xiàn)行法制下，其作為普遍判斷基準的妥當性變?nèi)酰摇懊黠@”的涵義不明確，森田寬等后輩學(xué)者為此朝著精細化方向進行了努力；田中二郎的裁量論缺失一重要內(nèi)容——裁量處分的程序性控制。[49]在行政訴訟論中，“行政廳的第一性判斷”廣受責(zé)難。正是這一主張，讓無名抗告訴訟的范圍變得非常狹小，賦義務(wù)之訴、阻止之訴等被排除在受案范圍之外，不利于公民權(quán)利的保護。1972年最高法院的判例正式認可了行政訴訟中的事前救濟，[50]2004年行政訴訟法進行了修改，將賦義務(wù)之訴、阻止之訴明確納入抗告訴訟之中，成為名副其實的法定抗告訴訟。 
　　在很多人看來，田中二郎行政法思想的局限是時代的局限。時代要求它在行政權(quán)與公民權(quán)之間做具有說服力的推拿騰挪。正如高柳信一、雄川一郎所言，“田中公法理論獲得了國民與行政雙方的信賴與尊敬，非常難得，它保持了國民的權(quán)利、自由與行政權(quán)的主導(dǎo)性、優(yōu)越性的均衡，它最恰當?shù)爻袚巳毡尽畱?zhàn)后民主主義’型的發(fā)展�！薄疤镏欣碚摰膬�(yōu)勢在于以對行政的洞察為經(jīng)，以法理論為緯，構(gòu)筑起均衡的體系。”[51]田中二郎的行政法思想符合時代發(fā)展的趨勢。 
　　注釋: 
　　[1] 行政法學(xué)家杉村敏正語，參見[日]雄川一郎、兼子仁、杉村敏正、高柳信一、室井力：“田中行政法學(xué)の特質(zhì)と意義”，載《法律時報》第54卷第4號，第8頁。 
　　[2] 至今活躍在日本法學(xué)界、法律實務(wù)部門的權(quán)威學(xué)者、法官、政治家等有許多為田中二郎的弟子，例如東京大學(xué)名譽教授鹽野宏、最高法院法官藤田宙靖等。 
　　[3] 在我國介紹日本法學(xué)的權(quán)威著作《20世紀日本法學(xué)》（何勤華著，商務(wù)印書館2003年版）中，只有零星介紹田中二郎法思想的文字，缺乏專門論述。筆者自2002年起翻譯、發(fā)表了田中二郎的一些代表性論文，如“公法契約的可能性”，載《行政法學(xué)研究》2002年第1期，第77—80頁；《行政法上的確定力的本質(zhì)》，載周佑勇主編《東南法學(xué)》，東南大學(xué)出版社2009年版。 
　　[4] [日]雄川一郎：“田中先生の行政法學(xué)の歩み”，載《ジュリスト》第767期，第21頁。 
　　[5] [日]田中二郎：《行政行為論》，有斐閣1954年版，序。 
　　[6] [日]雄川一郎：“田中先生の行政法學(xué)の歩み”，載《ジュリスト》第767期，第22頁。 
　　[7] [日]田中二郎：《行政行為論》，有斐閣1954年版，序。 
　　[8] 日文中有“裁判所”這個漢字詞匯，意指法院，“行政裁判所”即是行政法院。 
　　[9] [日]雄川一郎：“田中先生の行政法學(xué)の歩み”，載《ジュリスト》第767期，第24—25頁。 
　　[10] [日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，序。 
　　[11] [日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第22頁。 
　　[12] [日]田中二郎：“行政法理論における「通説」の反省”，載《公法研究》第30號，第199頁。 
　　[13] [日]高田敏：“田中先生の法治主義論”，載《ジュリスト》第767期，第33頁。 
　　[14] [日]田中二郎：《行政法の基本原理》，勁草書房1949年版，第53頁。 
　　[15] [日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第180、192頁。 
　　[16] [日]美濃部達吉：《行政法撮要》，有斐閣1936年版（第五版），第12頁。 
　　[17] [日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第30—32頁。 
　　[18] [日]高田敏：“田中先生の法治主義論”，載《ジュリスト》第767期，第38、39頁。 
　　[19] [日]宮澤俊義：“公法私法の區(qū)分に関する議論について”，載《國家學(xué)會雑誌》第49卷第9號，第19頁。 
　　[20] [日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第88頁。 
　　[21] [日]原田尚彥：“田中先生の公法私法論”，載《ジュリスト》第767期，第42、43頁。 
　　[22] [日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第262—277頁。 
　　[23] [日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第344—353頁。 
　　[24] [日]田中二郎：《行政行為論》，有斐閣1954年版，第25—28頁 
　　[25] [日]美濃部達吉：《日本行政法(上)》，有斐閣1936年版，第258頁。 
　　[26] [日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第321、322頁。 
　　[27] [日]田中二郎：“行政行為の公定力について”，載《國家學(xué)會雑誌》第54卷（1940年）第5號，第2—6頁。 
　　[28] [日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第322頁。 
　　[29] [日]鹽野宏：“田中先生の行政行為論”，載《ジュリスト》第767期，第51頁。 
　　[30] [日]田中二郎：《行政行為論》，有斐閣1954年版，第215頁。 
　　[31] [日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第282、294頁。 
　　[32] [日]園部逸夫：“田中先生の行政爭訟論”，載《ジュリスト》第767期，第67頁。 
　　[33] [日]川上勝己：“行政爭訟立法と田中先生”，載《法律時報》第54卷第4號，第46頁。 
　　[34] [[35 title=’回到本文注源’ name=’m日田中二郎：《司法権の限界》，弘文堂1976年版，第79頁。 
　　[35’>日田中二郎：《司法権の限界》，弘文堂1976年版，第79頁。 
　　[35] [日]今村成和：“田中先生の國家補償論”，載《ジュリスト》第767期，第62頁。 
　　[36] [日]今村成和：“田中先生の國家補償論”，載《ジュリスト》第767期，第64頁。 
　　[37] [日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第189頁。 
　　[38] [日]雄川一郎、兼子仁、杉村敏正、高柳信一、室井力：“田中行政法學(xué)の特質(zhì)と意義”，載《法律時報》第54卷第4號，第21頁（高柳信一所述）。 
　　[39] [日]遠藤博也：“田中先生の行政手続法論”，載《ジュリスト》第767期，第56、57頁。 
　　[40] [日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第188、189頁。 
　　[41] [日]雄川一郎、兼子仁、杉村敏正、高柳信一、室井力：“田中行政法學(xué)の特質(zhì)と意義”，載《法律時報》第54卷第4號，第9頁（杉村敏正所述）。 
　　[42] [日]田中二郎：《新版行政法（上）》，弘文堂1974年版，第48頁。 
　　[43] [日]田中二郎著，肖軍譯：“公法契約的可能性”，載《行政法學(xué)研究》2002年第1期，第77—80頁。 
　　[44] [日]雄川一郎、兼子仁、杉村敏正、高柳信一、室井力：“田中行政法學(xué)の特質(zhì)と意義”，載《法律時報》第54卷第4號，第16頁（室井力所述）。 
　　[45] [日]廣岡隆、遠藤博也等編：《行政法學(xué)の基礎(chǔ)知識》，有斐閣1978年版，第33頁（村上義撰寫）。 
　　[46] [日]雄川一郎、兼子仁、杉村敏正、高柳信一、室井力：“田中行政法學(xué)の特質(zhì)と意義”，載《法律時報》第54卷第4號，第27頁。 
　　[47] [日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ》，青林書院1980年版，第31—36頁。 
　　[48] [日]原田尚彥：“田中先生の公法私法論”，載《ジュリスト》第767期，第47頁。 
　　[49] [日]鹽野宏：“田中先生の行政行為論”，載《ジュリスト》第767期，第49—52頁。 
　　[50] [日]原田尚彥：《行政法要論》，學(xué)陽書房2005年版，第364頁。 
　　[51] [日]雄川一郎、兼子仁、杉村敏正、高柳信一、室井力：“田中行政法學(xué)の特質(zhì)と意義”，載《法律時報》第54卷第4號，第26、27頁。 

（責(zé)任編輯：shurenadmin）

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