本文關(guān)鍵詞：田中二郎的行政法思想，，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

肖軍：田中二郎的行政法思想；作者：肖軍（湖南師范大學(xué)）；來源：《行政法學(xué)研究》2010年第1期；【摘要】田中二郎是日本著名行政法學(xué)家，從事行政法；【關(guān)鍵詞】田中二郎行政法行政行為；田中二郎（1906-1982)，法學(xué)博士，日本戰(zhàn)；奉此薄文，望能拋磚引玉；一、田中二郎行政法思想的發(fā)展脈絡(luò)；（一）形成期（1930—1945）；1929年田中二郎開始作為美濃部達吉

肖軍：田中二郎的行政法思想

作者：肖軍（湖南師范大學(xué)）

來源：《行政法學(xué)研究》2010年第1期

【摘要】田中二郎是日本著名行政法學(xué)家，從事行政法研究50余年。其行政法思想博大精深，依法行政論、公法論、行政行為論、行政訴盛訴訟、國家賠償補償論、行政程序論是核心內(nèi)容，并形成民主性、實用性、綜合性、繼受性等特色。“田中說”雖然具有時代的局限性，但該說占據(jù)日本行政法學(xué)之通說地位，影響很大。

【關(guān)鍵詞】田中二郎 行政法 行政行為

田中二郎（1906-1982)，法學(xué)博士，日本戰(zhàn)后最著名的行政法學(xué)家。1929年畢業(yè)于東京大學(xué)法學(xué)部，留校任教，以助手身份師從公法泰斗美濃部達吉，1941年晉升為教授，1964年1月至1973年3月任最高法院法官，1976年當選日本學(xué)士院會員，1980年獲“文化功勞者”稱號。田中二郎的行政法思想是“戰(zhàn)后民主主義行政法學(xué)的基盤，當代行政法學(xué)發(fā)展的基礎(chǔ)”。[1]不論是在學(xué)界，還是在實務(wù)界，“田中說”長久成為日本行政法學(xué)的通說。田中二郎著述等身，桃李滿天下，[2]其法學(xué)思想通過他們傳播久遠，至今光芒依舊。遺憾的是我們對田中二郎行政法思想的研究甚為匱乏，筆者多年前就被田中二郎的深邃思想所吸引，并略做了研究，[3]今日

奉此薄文，望能拋磚引玉。

一、田中二郎行政法思想的發(fā)展脈絡(luò)

（一）形成期（1930— 1945）

1929年田中二郎開始作為美濃部達吉的助手從事法學(xué)研究工作。與老師美濃部達吉既研究憲法，又研究行政法不同，田中二郎自始就專注于行政法的研究。美濃部達吉行政法、德國行政法、行政行為論成為其研究的起點。[4]他學(xué)習(xí)、繼承和借鑒了美濃部達吉的行政法體系與理論、自由主義法治國觀、實證主義分析方法等。德國法思想歷來為日本學(xué)者所青睞。田中二郎熟讀了科曼( Kormann )、耶里內(nèi)克（Jellinek)、西皮爾（Hippel)、安德爾生（Andersen）等的著作。[5]1928年弗乃納（Fleiner）著作《德國行政法階梯》的第八版出版。田中二郎對弗乃納的法律實證主義傾向和歸納性理論結(jié)構(gòu)顯示出濃厚的興趣。與奧托·邁耶的演繹性法治國理論不同，弗乃納形成歸納性理論結(jié)構(gòu)；在具體觀點上弗乃納也有發(fā)展，例如他認為公行政不僅限于像命令、強制這樣的高權(quán)行政行為，私法性行為也具有重要意義。[6]

田中二郎與美濃部達吉在日本行政法學(xué)上的關(guān)系就像弗乃納與奧托·邁耶在德國行政法學(xué)上的關(guān)系。“行政法研究伊始，最感興趣的是行政行為論。??但其中問題寬泛而龐大，迅速作總結(jié)顯得困難，所以先剝離出‘行政行為瑕疵’這一問題，作為助手論文發(fā)表在《法學(xué)協(xié)會雜志》(1931年

49卷2號3號）上�！盵7]之后，田中二郎又發(fā)表了《從行政裁判所[8]的權(quán)限看自由裁量問題》(1932年）、《行政行為無效及其界限》(1933年）、《公法契約序說》(1933年）、《行政法上的確定力理論》(1934年）、《關(guān)于私人的公法行為》(1938年）、《關(guān)于行政行為的公定力》(1940年）等重要論文。還研究了經(jīng)濟行政法，完成了首部著作《公共企業(yè)法》(1940年）。

總之，在這十多年的時間里，田中二郎將行政法總論的諸多問題都進行了研究，大體形成了理論框架，為思想的豐滿、成熟奠定了堅實的基礎(chǔ)。

（二）成熟期（1946—1955）

1945年二戰(zhàn)結(jié)束后日本通過了新憲法。在新憲法的指導(dǎo)下，日本制定了許多新法律，如裁判所法、國家賠償法、行政事件訴訟特例法、警察法、地方自治法、基本教育法等。田中二郎參與了上述制定工作。這些實踐活動大大促進了其思想的成熟化進程。新憲法給行政法基礎(chǔ)理論帶來了沖擊�！凹热粡U除了行政裁判所，是不是也應(yīng)該廢除行政訴訟制度”成為爭論的熱點。對此，田中二郎在積極主張日本要“從行政國家轉(zhuǎn)向司法國家”的同時，在制度上、解釋上堅決認可行政訴訟的特質(zhì)。[9]這為1962年行政事件訴訟法的制定提供了思想基礎(chǔ)。二戰(zhàn)以前的田中二郎行政法擅長從解釋論上彌補行政救濟在整個制度層面上的不足，新憲法雖然從基本

制度上大大改善了這些不足，但更為具體制度的設(shè)計與運作仍存在不少問題。對此，田中二郎毫不客氣，鑄就了論文《現(xiàn)實中阻礙行政救濟之物》�！八痉�(quán)的界限”一直是田中二郎關(guān)注的重要問題，《與行政案件相關(guān)的司法裁判所的權(quán)限》、《行政爭訟的法理》等論文都主張司法權(quán)與行政權(quán)要達到某種平衡，行政訴訟有其自身的特質(zhì)。1946年至1955年期間，田中二郎出版了大量的著作，有《行政法的基本原理》、《行政法講義案》、《行政法》、《行政法大意》、《略說行政法》等，另外，還將原來的論文整理成論文集出版，有《行政行為論》、《行政爭訟的法理》、《依法行政的原理》、《行政上的損害賠償與損失補償》、《公法與私法》、《地方制度改革的諸問題》等。這些著作和論文集的出版標志著田中二郎行政法思想的成熟。

（三）完滿期（1956—1982)

1956年以后，田中二郎的行政法思想進入了完滿期。所謂完滿，意指對以前的觀點改變不多，只存在零星的修正或提倡。其中，最大的修正要數(shù)《行政法總論》中對“行政”一詞的積極定義�！瓣P(guān)于‘行政’這一概念，不站在‘排除說’立場，而是積極、明確規(guī)定其在性質(zhì)上和內(nèi)容上的特殊性是行政法研究的出發(fā)點，是明確行政法地位、明確行政行為、行政強制、行政處罰、行政訴訟等，乃至行政制度整體特殊性的前提條件�！盵10]田中二郎主張：“現(xiàn)代國家中的行

政可以說是，在法之下接受法的規(guī)制，為現(xiàn)實地、積極地實現(xiàn)國家目的而實施的在整體上具有統(tǒng)一性的、持續(xù)性、形成性國家活動�！盵11]相對于此前學(xué)者站在消極立場，持“排除說”而言，田中二郎的觀點給人以耳目一新之感，一時成為爭論的熱點。

晚年的田中二郎時常對自己思想和日本行政法學(xué)的發(fā)展進行反思，指出了一些問題，發(fā)出了一些提倡。在1968年的公法學(xué)會上，田中二郎做了《對行政法理論中“通說”的反省》的報告。報告指出，學(xué)界不能只停留在對行政法理論進行簡單的部分修正或轉(zhuǎn)變，應(yīng)該從理論上重構(gòu)行政法整體。[12]1973年田中二郎進入最高法院，在“行政的司法統(tǒng)制與司法權(quán)的界限”這一主題上形成了新體會，而后將相關(guān)思想寫進了論文集《司法權(quán)的界限》。

1982年1月田中二郎與世長辭。他對行政法的思考直到生命的最后一刻，其思想的濃郁醇香沁人心脾，久久縈繞。

二、田中二郎行政法思想的核心內(nèi)容

（一）依法行政論

田中二郎的依法行政思想立基于其法治國家觀。早在明治憲法時代，田中二郎就對法治國家進行了較豐富的論述，代表性成果匯集于戰(zhàn)后出版的論文集《依法行政原理》。此時田中二郎同一些學(xué)者不同，積極強調(diào)純粹法學(xué)式國家理論與以法之自同性為前提的法治國理論在考察方法上進行區(qū)

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