本文關(guān)鍵詞：田中二郎的行政法思想，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　關(guān)鍵詞: 田中二郎/行政法/行政行為 
　　田中二郎（1906—1982），法學(xué)博士，日本戰(zhàn)后最著名的行政法學(xué)家。1929年畢業(yè)于東京大學(xué)法學(xué)部，留校任教，以助手身份師從公法泰斗美濃部達(dá)吉，1941年晉升為教授，1964年1月至1973年3月任最高法院法官，1976年當(dāng)選日本學(xué)士院會(huì)員，1980年獲“文化功勞者”稱號。田中二郎的行政法思想是“戰(zhàn)后民主主義行政法學(xué)的基盤，當(dāng)代行政法學(xué)發(fā)展的基礎(chǔ)”[1]。不論是在學(xué)界，還是在實(shí)務(wù)界，“田中說”長久成為日本行政法學(xué)的通說。田中二郎著述等身，桃李滿天下，[2]其法學(xué)思想通過他們傳播久遠(yuǎn)，至今光芒依舊。遺憾的是我們對田中二郎行政法思想的研究甚為匱乏，筆者多年前就被田中二郎的深邃思想所吸引，[3]并略做了研究，今日奉此薄文，，望能拋磚引玉。 
　　一、田中二郎行政法思想的發(fā)展脈絡(luò) 
　�。ㄒ唬┬纬善冢�1930——1945） 
　　1929年田中二郎開始作為美濃部達(dá)吉的助手從事法學(xué)研究工作。與老師美濃部達(dá)吉既研究憲法，又研究行政法不同，田中二郎自始就專注于行政法的研究。美濃部達(dá)吉行政法、德國行政法、行政行為論成為其研究的起點(diǎn)。[4]他學(xué)習(xí)、繼承和借鑒了美濃部達(dá)吉的行政法體系與理論、自由主義法治國觀、實(shí)證主義分析方法等。德國法思想歷來為日本學(xué)者所青睞。田中二郎熟讀了科曼（Kormann）、耶里內(nèi)克（Jellinek）、西皮爾（Hippel）、安德爾生（Andersen）等的著作。[5]1928年弗乃納（Fleiner）著作《德國行政法階梯》的第八版出版。田中二郎對弗乃納的法律實(shí)證主義傾向和歸納性理論結(jié)構(gòu)顯示出濃厚的興趣。與奧托·邁耶的演繹性法治國理論不同，弗乃納形成歸納性理論結(jié)構(gòu)；在具體觀點(diǎn)上弗乃納也有發(fā)展，例如他認(rèn)為公行政不僅限于象命令、強(qiáng)制這樣的高權(quán)行政行為，私法性行為也具有重要意義。[6]田中二郎與美濃部達(dá)吉在日本行政法學(xué)上的關(guān)系就像弗乃納與奧托·邁耶在德國行政法學(xué)上的關(guān)系�！靶姓ㄑ芯恳潦�，最感興趣的是行政行為論。……但其中問題寬泛而龐大，迅速作總結(jié)顯得困難，所以先剝離出‘行政行為瑕疵’這一問題，作為助手論文發(fā)表在《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》（1931年49卷2號3號）上�！盵7]之后，田中二郎又發(fā)表了《從行政裁判所[8]的權(quán)限看自由裁量問題》（1932年）、《行政行為無效及其界限》（1933年）、《公法契約序說》（1933年）、《行政法上的確定力理論》（1934年）、《關(guān)于私人的公法行為》（1938年）、《關(guān)于行政行為的公定力》（1940年）等重要論文。還研究了經(jīng)濟(jì)行政法，完成了首部著作《公共企業(yè)法》（1940年）�？傊�，在這十多年的時(shí)間里，田中二郎將行政法總論的諸多問題都進(jìn)行了研究，大體形成了理論框架，為思想的豐滿、成熟奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。 
　�。ǘ┏墒炱冢�1946——1955） 
　　1945年二戰(zhàn)結(jié)束后日本通過了新憲法。在新憲法的指導(dǎo)下，日本制定了許多新法律，如裁判所法、國家賠償法、行政事件訴訟特例法、警察法、地方自治法、基本教育法等。田中二郎參與了上述制定工作。這些實(shí)踐活動(dòng)大大促進(jìn)了其思想的成熟化進(jìn)程。新憲法給行政法基礎(chǔ)理論帶來了沖擊�！凹热粡U除了行政裁判所，是不是也應(yīng)該廢除行政訴訟制度”成為爭論的熱點(diǎn)。對此，田中二郎在積極主張日本要“從行政國家轉(zhuǎn)向司法國家”的同時(shí)，在制度上、解釋上堅(jiān)決認(rèn)可行政訴訟的特質(zhì)。[9]這為1962年行政事件訴訟法的制定提供了思想基礎(chǔ)。二戰(zhàn)以前的田中二郎行政法擅長從解釋論上彌補(bǔ)行政救濟(jì)在整個(gè)制度層面上的不足，新憲法雖然從基本制度上大大改善了這些不足，但更為具體制度的設(shè)計(jì)與運(yùn)作仍存在不少問題。對此，田中二郎毫不客氣，鑄就了論文《現(xiàn)實(shí)中阻礙行政救濟(jì)之物》�！八痉�(quán)的界限”一直是田中二郎關(guān)注的重要問題，《與行政案件相關(guān)的司法裁判所的權(quán)限》、《行政爭訟的法理》等論文都主張司法權(quán)與行政權(quán)要達(dá)到某種平衡，行政訴訟有其自身的特質(zhì)。1946年至1955年期間，田中二郎出版了大量的著作，有《行政法的基本原理》、《行政法講義案》、《行政法》、《行政法大意》、《略說行政法》等，另外，還將原來的論文整理成論文集出版，有《行政行為論》、《行政爭訟的法理》、《依法行政的原理》、《行政上的損害賠償與損失補(bǔ)償》、《公法與私法》、《地方制度改革的諸問題》等。這些著作和論文集的出版標(biāo)志著田中二郎行政法思想的成熟。 
　�。ㄈ┩隄M期（1956——1982） 
　　1956年以后田中二郎的行政法思想進(jìn)入了完滿期。所謂完滿，意指對以前的觀點(diǎn)改變不多，只存在零星的修正或提倡。其中，最大的修正要數(shù)《行政法總論》中對“行政”一詞的積極定義�！瓣P(guān)于‘行政’這一概念，不站在‘排除說’立場，而是積極、明確規(guī)定其在性質(zhì)上和內(nèi)容上的特殊性是行政法研究的出發(fā)點(diǎn)，是明確行政法地位、明確行政行為、行政強(qiáng)制、行政處罰、行政訴訟等，乃至行政制度整體特殊性的前提條件�！盵10]田中二郎主張：“現(xiàn)代國家中的行政可以說是，在法之下接受法的規(guī)制，為現(xiàn)實(shí)地、積極地實(shí)現(xiàn)國家目的而實(shí)施的在整體上具有統(tǒng)一性的、持續(xù)性、形成性國家活動(dòng)�！盵11]相對于此前學(xué)者站在消極立場，持“排除說”而言，田中二郎的觀點(diǎn)給人以耳目一新之感，一時(shí)成為爭論的熱點(diǎn)。晚年的田中二郎時(shí)常對自己思想和日本行政法學(xué)的發(fā)展進(jìn)行反思，指出了一些問題，發(fā)出了一些提倡。在1968年的公法學(xué)會(huì)上，田中二郎做了《對行政法理論中“通說”的反省》的報(bào)告。報(bào)告指出，學(xué)界不能只停留在對行政法理論進(jìn)行簡單的部分修正或轉(zhuǎn)變，應(yīng)該從理論上重構(gòu)行政法整體。[12]1973年田中二郎進(jìn)入最高法院，在“行政的司法統(tǒng)制與司法權(quán)的界限”這一主題上形成了新體會(huì)，而后將相關(guān)思想寫進(jìn)了論文集《司法權(quán)的界限》。1982年1月田中二郎與世長辭。他對行政法的思考直到生命的最后一刻，其思想的濃郁醇香沁人心脾，久久縈繞。 
　　二、田中二郎行政法思想的核心內(nèi)容 
　�。ㄒ唬┮婪ㄐ姓� 
　　田中二郎的依法行政思想立基于其法治國家觀。早在明治憲法時(shí)代，田中二郎就對法治國家進(jìn)行了較豐富的論述，代表性成果匯集于戰(zhàn)后出版的論文集《依法行政原理》。此時(shí)田中二郎同一些學(xué)者不同，積極強(qiáng)調(diào)純粹法學(xué)式國家理論與以法之自同性為前提的法治國理論在考察方法上進(jìn)行區(qū)別的必要性；批判法西斯式的民族主義法治國家理論；積極貫徹立憲主義下的法律優(yōu)位與法律保留；主張法律保留事項(xiàng)不僅限于憲法列舉的事項(xiàng)，廣泛的自由與權(quán)利的侵害由法律保留。[13] 在日本新憲法下，田中二郎的法治國家觀不斷深化。二戰(zhàn)前的日本可以說是警察國家，新憲法確立了法治主義，由此，“警察國家主義→法治國家主義”是日本行政法原理的一大變遷。[14]1950年代中期后，田中二郎關(guān)注到了世界行政法潮流的變化——由“市民法治國家”轉(zhuǎn)向“社會(huì)法治國家”（“福利法治國家”）�！霸谑忻穹ㄖ螄視r(shí)代，行政法主要是將行政權(quán)抑制在必要的最小限度內(nèi)，實(shí)現(xiàn)法的安定性，保障市民的自由和權(quán)利；而在社會(huì)法治國家，行政法的重點(diǎn)是根據(jù)社會(huì)正義（soziale Gerechtigkeit）的要求，為積極保障所有國民的幸福生活提供行政根據(jù)與基準(zhǔn)�！薄拔覈�(dāng)下的實(shí)情是憲法與憲法之下的行政法一方面要遵循市民法治國家的要求，認(rèn)可其原理，一方面又要充實(shí)社會(huì)法治國家的要求，部分地吸收其原理�！盵15] 
　　依法行政論的核心問題是行政與法的關(guān)系。美濃部達(dá)吉指出行政是在法規(guī)之下實(shí)施的國家作用，行政對法規(guī)的關(guān)系有三種情形：法規(guī)的執(zhí)行、法規(guī)的授權(quán)和法規(guī)的限制。[16]田中二郎在先師的基礎(chǔ)上將相關(guān)內(nèi)容向規(guī)范化方向推進(jìn)。行政是在具體情形中，根據(jù)法律對特定人現(xiàn)實(shí)地、具體地決

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