司法實(shí)踐中先行行為型不作為犯存在擴(kuò)大適用的傾向,這主要源于先行行為的認(rèn)定理論難以回應(yīng)現(xiàn)實(shí)問題。刑法理論認(rèn)定先行行為遵循"先行行為本身的法律評價"和"先行行為與其所引起的危險之關(guān)系"兩條路徑。但是,違法一元論、規(guī)范違反說都不能為先行行為的"義務(wù)違反性"提供依據(jù),義務(wù)違反性也無法為先行行為提供規(guī)范性要素進(jìn)而推導(dǎo)出作為義務(wù),大量實(shí)踐證明合法行為能夠成立先行行為。先行行為危險歸屬理論中客觀歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)混淆歸責(zé)對象,導(dǎo)致先行行為實(shí)行行為化、規(guī)范目的理論重視危險的方向性,將先行行為限定過窄。支配理論關(guān)注危險的現(xiàn)實(shí)性,但無法說明支配內(nèi)涵、支配強(qiáng)度、支配與作為義務(wù)的關(guān)系等問題,其與客觀歸責(zé)論均不適合作為先行行為的適格危險歸屬理論。所以,不作為犯中先行行為的認(rèn)定理論均值得質(zhì)疑。

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【文章目錄】：
一、問題提出
二、先行行為認(rèn)定的現(xiàn)有理論
    (一)先行行為本身的法律評價
    (二)先行行為與其所引起的危險之關(guān)系
        1.客觀歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。
        2.支配理論。
三、現(xiàn)有學(xué)說的問題
    (一)合法行為不能成立先行行為嗎?
    (二)先行行為危險歸屬理論的誤區(qū)
        1.客觀歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的問題。
        2.支配理論的問題。
四、結(jié)語



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