將網(wǎng)絡服務提供者不作為的刑事歸責路徑立足于不作為犯類型的二元劃分,以義務犯原理為基礎,明確網(wǎng)絡服務提供者構(gòu)成真正不作為犯與不真正不作為犯的不同歸責路徑與責任邊界:（1）明確真正不作為犯認定的"遞進式"路徑,進而厘清網(wǎng)絡服務提供者刑法不作為責任與行政監(jiān)管部門行政不作為責任的邊界,厘清網(wǎng)絡服務提供者行政違法與刑事違法的邊界;（2）明確不真正不作為犯的"超規(guī)范"路徑限縮,強調(diào)網(wǎng)絡服務提供者不真正作為義務的形式類型與實質(zhì)審查,強調(diào)網(wǎng)絡服務提供者作為可能性的技術(shù)判斷與規(guī)范審查,強調(diào)網(wǎng)絡服務提供者作為相當性的教義學內(nèi)涵與實質(zhì)標準。無論是基于"危險制造與控制"的妨害者責任,還是附屬于政府監(jiān)管的配合責任,首先要確立網(wǎng)絡服務提供者刑事歸責的從屬性,進而通過主觀罪過與結(jié)果歸責的形式限縮、義務違反與因果關(guān)系的實質(zhì)判定、真正不作為犯與不真正不作為犯罪名的適用范圍系統(tǒng)化,明確網(wǎng)絡服務提供者的不作為責任。 

【文章來源】：當代法學. 2019,33(05)北大核心CSSCI

【文章頁數(shù)】：14 頁

【文章目錄】：
一、“二分法”視野下網(wǎng)絡服務提供者不作為的犯罪類型
二、真正不作為犯的歸責思路:法定義務違反基礎上行政違法與刑事違法的厘清
    （一） 第一層次的判定:基于網(wǎng)絡服務提供者主體類型的義務導向
    （二） 第二層次的判定:法定義務違反的規(guī)范審查
        1. 事先的技術(shù)和制度保障義務
        2. 事后的通知和止損義務
    （三） 第三層次的判定:義務違反是否滿足“經(jīng)責令履行而不履行”的行政前置程序
三、不真正不作為犯的歸責思路:“超規(guī)范”[27]路徑的實質(zhì)審查與限縮
    （一） 網(wǎng)絡服務提供者作為義務的形式判定與實質(zhì)限縮
        1. 不真正不作為犯義務違反的類型與限縮
        2. 不真正不作為犯與真正作為犯義務違反的差異化明確
    （二） 網(wǎng)絡服務提供者作為可能性的技術(shù)判斷與規(guī)范審查
        1. 技術(shù)視角:基于網(wǎng)絡技術(shù)服務的主動性、空間性和自主性
        2. 規(guī)范視角:基于網(wǎng)絡業(yè)務范圍內(nèi)的控制性、主導性
    （三） 網(wǎng)絡服務提供者作為“相當性”的教義學內(nèi)涵與審查
        1.“相當性”認定的理論爭訟與實踐難題
        2.“相當性”的教義學特征
四、“二分法”視野下網(wǎng)絡服務提供者不作為的責任邊界
    （一） 不作為責任的形式邊界:主觀罪過與危害結(jié)果限定
        1. 主觀預見程度的判斷:明確罪過認定的標準
        2. 結(jié)果歸責的限縮:避免危害結(jié)果認定的過度擴張
    （二） 不作為責任的實質(zhì)邊界:義務違反與因果關(guān)系判斷
        1. 結(jié)果避免義務與結(jié)果預見義務的博弈
        2. 義務違反與因果關(guān)系的證成:以“中立技術(shù)行為”的認定為例
    （三） 罪名選擇的邊界:真正不作為犯與不真正不作為犯的適用空間
        1. 不真正不作為犯的限制適用:以真正不作為犯的適用為中心
        2. 明確真正不作為犯的責任屬性:以配合責任為中心


【參考文獻】：
期刊論文
[1]拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的司法適用[J]. 周光權(quán).  人民檢察. 2018(09)
[2]網(wǎng)絡服務提供者刑事責任的類型化思考[J]. 楊彩霞.  法學. 2018(04)
[3]影響網(wǎng)絡服務提供者采取措施及時性的因素[J]. 李佳倫.  當代法學. 2017(03)
[4]論拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪[J]. 謝望原.  中國法學. 2017(02)
[5]網(wǎng)絡服務商不作為刑事責任的邊界[J]. 葛立剛.  西南政法大學學報. 2016(06)
[6]無罪的快播與有罪的思維——“快播案”有罪論之反思與批判[J]. 劉艷紅.  政治與法律. 2016(12)
[7]大數(shù)據(jù)時代保障公民數(shù)據(jù)信息安全的網(wǎng)絡治理[J]. 劉素華.  理論視野. 2016(11)
[8]網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任模式及其關(guān)系辨析[J]. 涂龍科.  政治與法律. 2016(04)
[9]中立的幫助行為[J]. 孫萬懷,鄭夢凌.  法學. 2016(01)
[10]網(wǎng)絡服務商的刑事責任范圍[J]. 周光權(quán).  中國法律評論. 2015(02)



本文編號：3034652