本文關鍵詞：網(wǎng)絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

  “權(quán)力與利益具有天然的依附性，權(quán)錢交易的產(chǎn)生也是市場經(jīng)濟中頻繁出現(xiàn)的客觀現(xiàn)實，權(quán)力者優(yōu)先占有資源導致了很多時候不是‘尋租’就是‘被尋租’。因此，如何降低職務主體利用公權(quán)力進行尋租就成為預防體系中的關鍵所在�！盵1]為了實現(xiàn)職務犯罪的前期預防，在《刑法修正案（九）》（草案）征求意見時，就有學者提出擬單獨設立“收受禮金罪”。從規(guī)范刑法學角度展開，該行為的刑事法律屬性何在？收禮禮金究竟該當何罪？為了達到懲治職務犯罪的目的，同為為了不混淆罪與非罪的界限，有必要對“收受禮金”行為的人刑問題進行系統(tǒng)考量和理論探索，用以指導日后的立法完善與司法實踐。

一、現(xiàn)實探究：“收受禮金”行為的釋義與剖析
　　禮金的往來是中國傳統(tǒng)意義上的交往方式，是人情世故中不可避免的社交形式。對傳統(tǒng)風俗與受賄行為的界分是研究和探索“收受禮金”行為問題的基礎和前提，可無論從宏觀的社會學角度，亦或僅就規(guī)范刑法學而言，尚無明確或有理論意義的概念界定。
　�。ㄒ唬笆帐芏Y金”行為的內(nèi)涵詮釋
　　我國人與人之間的交際，注重禮尚往來。在人與人之間互相走動的同時，送禮就成為在情感表達上含蓄的中國人表達感情的重要方式。典型的表現(xiàn)：在婚喪嫁娶，節(jié)日慶典等國人認為的重要場合，往往伴隨著紅包的往來。即言之，禮金就是伴隨著國人社交往來而產(chǎn)生的，作為情感表達含蓄的中國人表達感情的一種介質(zhì)。
　　禮金往來的價值大小由當?shù)亓曀�、親近程度、個人經(jīng)濟水平所決定。但本文所討論的“收受禮金”行為的規(guī)范性內(nèi)涵決定了其不能與日常生活用語等而置之�；蛘哒f，在刑法學的規(guī)范意義上，“收受禮金”的表現(xiàn)的確是日常生活中的人情往來，但并非以二者之間的表里關系，否定二者內(nèi)涵的本質(zhì)區(qū)別。僅以禮金的表面形式來認定刑法規(guī)范意義上的收受禮金，抹殺了“收受禮金”行為的自身特性�！笆帐芏Y金”的屬性是由其所侵害的職務行為不可收買性的法益所決定的，不是由是否由具有人情往來的表面形式而決定的。如果以是否具有人情往來的表象決定是否“收受禮金”，顯然忽略了其侵犯法益的本質(zhì)，混淆了刑法上罪與非罪之間進行區(qū)分的原則性界限所在。
　　為了同一般的人情往來相區(qū)分，有必要首先界定本文所談論的“收受禮金”行為的范圍。筆者認為，“收受禮金”是指，公職人員在逢年過節(jié)、探病攀親、婚喪嫁娶，走訪考察等人情交往場合，利用社交生活中的日常事務而收取的他人主動贈與財物的行為。有學者指出，“公開或者半公開地接受各種名義的紅包、禮金，當事人之間一般不當場明確要求或允諾某種利益的交換”[2]，即僅因“職務關聯(lián)性”而收受財物，而無需以為一定的職務行為作為對價交換。
　�。ǘ笆帐芏Y金”的行為特征歸納
　　對行為方式類型特征的總結(jié)歸納，是以行為該當性作為入罪首要階層的罪刑法定原則的應有之意。要把“收受禮金”行為犯罪化，因其自身具有文意解釋的模糊性，有必要對其行為特征加以描述：
　　1．形式的多樣性。禮金的名義、場合等不同造成了禮金行為的多樣性。如紅白喜事等宴請上的紅包、節(jié)日性的走動、以探病為由的慰問等。方式的確定又是一個雙重選擇的過程，而選擇什么樣的名義和場合送禮，則看送禮之人希望通過送禮達到的目的。而選擇在什么名義下和場合中收禮則是看行為人對于禮金性質(zhì)的理解和對于送禮之人所要表達意思的理解，甚至直接關系到對行賄人請托事項的承諾與否。
　　2．方式的隱蔽性。禮金的賄賂和其他的形式賄賂最顯著的特點就在于其行為本身的隱蔽性，這不同于私底下掩人耳目進行權(quán)錢交易的形式上的遮掩，而是在公開場合的往來中賄賂關系實質(zhì)上的規(guī)避。這種隱蔽性使得司法實踐中難以區(qū)分正常的禮金往來和受賄行為，其實質(zhì)是受賄罪入罪范圍過窄以及法律解釋的片面性造成的司法困境。
　　3．目的的功利性。本文所謂的“禮金”與傳統(tǒng)意義上的人情往來間送禮收禮的行為有本質(zhì)的區(qū)別，而禮金目的的功利性正是區(qū)分二者之間的關鍵。人情方面的送禮收禮注重的是親友之間的感情聯(lián)絡，雖然在普通的交往過程中，也存在著送禮的目的不單單是感情方面的交流的情形，但歸入刑法討論的收受禮金的行為，其功利性表現(xiàn)在金錢同職務本身的對價關系，是對職務本身的收買。

二、觀點對立：“收受禮金”行為罪與非罪的理論探討
　　是否單獨設立“收受禮金罪”，存在支持和反對的兩派意見。要將一個行為納入刑法體系并單獨定罪，需要進行嚴謹?shù)膬r值判斷和細膩的技術處理。在最新出臺的《刑法修正案（九）》的草案中并沒有單獨設立“收受禮金罪”。由此看來，反對設立“收受禮金罪”的呼聲被更多地予以考慮，而對于受賄罪認定標準的立法修改又兼顧了支持者的意見。所以，筆者擬總結(jié)各方對于禮金入刑的爭議的論點，通過對雙方支持和反對理由的列舉和分析，來進一步探討收受禮金行為刑法規(guī)制的路徑選擇。
　�。ㄒ唬┈F(xiàn)有支持者的主要觀點匯聚
　　1．刑事立法要符合刑事政策的需要
　　將“收受禮金”行為納入刑法規(guī)制設想的提出，確系當下政策導向的作用。十八大以來，特別是在“八項規(guī)定”出臺之后，對于職務犯罪的高壓態(tài)勢。在中央和人民群眾在反腐運動中高歌猛進的政治背景下，通過更加嚴厲的刑事政策來懲處貪污受賄就有了當然之意。李斯特認為：“刑法是刑事政策不可逾越的屏障�！盵3]刑事政策的實施，不能超越或背離現(xiàn)有的刑事立法本身。而怎樣更加嚴厲地打擊職務犯罪，就要求在現(xiàn)行刑條文之上，制定更加嚴密的行為規(guī)范，將一些職務犯罪行為在刑法中可能存在漏1同的地方通過修正案的方式予以完善。貝卡里亞曾指出，“對犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性�！盵4]這不僅使得修正案響應了當前反腐態(tài)勢，而且也是當前打擊職務犯罪的政策符合罪刑法定基本法則的本質(zhì)要求。
　　2．輕微犯罪刑法擴大化的選擇
　　刑法作為一種社會規(guī)范，旨在引導社會成員為或不為一定行為。刑事立法將一定的行為規(guī)定為犯罪，從法的指引作用上看，就是引導人們行為時規(guī)避犯罪行為，從而起到保護法益的目的。“只要留意就會發(fā)現(xiàn)，國民越來越依賴刑法，不斷要求立法機關將一些危害行為規(guī)定為犯罪”[5]，同西方國家相比，我國的犯罪率似乎并不高，但國民的整體治安感很差。其中的重要原因之一是許多輕微的犯罪行為沒有得到依法處理。”[6]對輕微刑事案件放任不管，或處罰不夠及時，很有可能會使之繼續(xù)發(fā)展為更多并具有更大社會危害性的犯罪行為。因此，在堅持刑法謙抑性的同時，合理發(fā)揮擴大犯罪圈所起到的對社會治安的保護作用，將是刑事立法的發(fā)展方向之一。從實務中反映出來的受賄罪與犯罪數(shù)額的關系來看，犯罪數(shù)額雖然作為判定受賄情節(jié)的重要因素，并未絕對地與刑期的長短呈正相關性。與同樣以數(shù)額作為主要認定依據(jù)的經(jīng)濟犯罪不同，賄賂犯罪對數(shù)額的過分注重會忽視其對公務行為的廉潔性與政府公信力的破壞。因此，對涉案金額小，卻有嚴重危害結(jié)果的受賄案件，同樣需要對其進行嚴厲打擊。
　　3．腐敗犯罪事前預防的必要
　　以歷史視角考察我國對貪腐的治理，一直將對貪官的重刑懲處作為預防重心。強調(diào)刑罰的懲罰性功能，通過事后嚴厲的刑事制裁來實現(xiàn)對腐敗的懲罰與警示。但是，從司法實踐的效果來看，事后的重刑主義并沒有起到良好的預防效果，貪腐犯罪在重刑判處之下仍然愈演愈烈。治罪過程也僅僅強調(diào)對犯罪人的處罰，而對造成的嚴重后果，卻很難得到相應的彌補。近年來，隨著對腐敗犯罪研究的逐漸深入，同時在借鑒域外經(jīng)驗基礎上，預防腐敗犯罪理念也逐漸從僅僅依靠事后的懲罰性預防機制，轉(zhuǎn)向事前與事后預防相結(jié)合的多元預防體系。根據(jù)收受禮金的特點，為實現(xiàn)法益保護的早期化，將更多的權(quán)錢交易的行為犯罪化，收受禮金行為即使沒有現(xiàn)實的侵犯職務的公正性，也必須以犯罪論處。
　　（二）否定者的主要觀點呈現(xiàn)
　　1．對刑法穩(wěn)定性和權(quán)威性的破壞
　　從19世紀發(fā)展而來的概念法學派其核心思想是“保持法律的穩(wěn)定性、安定性與維護法律靈活性、適應性之間的價值沖突是不可能消除的，迄今為止也沒有哪種學說或制度可以解決這種沖突”[7]。在法律條文和社會現(xiàn)實產(chǎn)生間隙的時候，我們應當首先憑借現(xiàn)有理論和合乎理性的解釋來使得刑法條文適用新的社會環(huán)境，而不是隨意地通過創(chuàng)造刑法和修改刑法來修正沖突。法律的穩(wěn)定性是其權(quán)威性的基礎，對現(xiàn)有立法的尊重是信仰法律的前提�！安荒転榱藦娬{(diào)刑事政策上的嚴懲腐敗而犧牲刑事實體法的基本立場，更不能受社會形勢的變動而隨意拋棄原本就應該遵守的刑事法治原則。”[8]之所以不贊成禮金人刑，否定者們?nèi)匀恢饕腔趯π谭ò捕ㄐ院蜋?quán)威性的尊重。試圖通過對現(xiàn)有職務犯罪的司法解釋或者重構(gòu)，將“收受禮金”等對職務犯罪所保護的法益確有侵害的行為進行歸罪。
　　2．在立法技術層面缺乏可操作性
　　“刑事立法的技術制衡必須基于現(xiàn)有的罪名體系進行前期考察，即在增加罪名設置時必須與現(xiàn)有的罪名進行比較�！盵9]欲增設罪名是否比現(xiàn)有罪名更加值得刑法評價，能否通過對現(xiàn)有罪名的解釋完成對該行為的規(guī)制。如果新增加的行為并未超脫于現(xiàn)有罪名體系所能涵蓋的范圍，則罔顧現(xiàn)有刑法體系而任意增設罪名的立法行為實屬不必。就實踐情形來看，收受禮金在行為方式上同受賄罪難以分辨，而且更加隱蔽。那么，收受禮金罪的犯罪構(gòu)成是什么？在立法如何區(qū)分二者存在難點：數(shù)量限制？收受數(shù)額多少構(gòu)成犯罪？是否在犯罪數(shù)額計算中將屬于人情往來的份額扣除？如何判斷其是否達到嚴重程度？量刑標準及跨度如何合理設定？設定收受禮金罪的量刑標準能否做到，罪刑相適應？就當下來看，在立法技術層面尚不具備可操作性的前提下，我們還無法為立法技術提供足夠的信心與支持。
　　3．司法實踐或違背刑法基本原則
　　我國《刑法》第5條將罪刑均衡原則以法條的形式樣予以明確規(guī)定。我國刑法中的罪刑均衡原則強調(diào)的是刑罰的輕重與所犯罪行和所承擔的責任相適應，也即是重罪重判，輕罪輕判。哈特認為：“對不同犯罪的懲罰應當在罪與罰的標度或標準上相當于相應的犯罪的惡或嚴重性。”[10]從危害性程度這一層面來說，收受禮金的量刑標準必將低于受賄罪，而行為方式與受賄罪并無顯著差異，這就會造成司法實踐中難以界定，使得本該以受賄罪處罰的犯罪被判為收受禮金罪，而本為收受禮金行為卻承擔受賄罪的責任。除此之外，添加一個收受禮金罪，司法認定過程中也會以收受禮金罪來規(guī)避受賄罪，從而在規(guī)避重罪的基礎上求得輕刑結(jié)果。而立法上的罪名介分也同樣會給法官的裁判帶來不便。因此，罪名之間的模糊及其濫用必然導致罪刑法定原則的價值受損，進而違背罪刑均衡的基本要求。

三、第三路徑：收受禮金行為納入受賄罪的可行性分析
　　基于上述罪與非罪的闡述和分析，可以看出：支持的一方雖然注意到政策和刑法功能方面的現(xiàn)實意義，卻忽視了單獨定罪給立法技術和司法實踐造成的現(xiàn)實困難；否定的一方雖然看到了現(xiàn)實存在的技術難題，卻依舊沒有解決“收受禮金”行為的歸罪問題。要將“收受禮金”行為歸入犯罪圈，需要在立法和司法領域結(jié)合廉政建設政策導向完善制度安排。而非簡單地通過設立“收受禮金罪”的方式就能解決歸罪難題。
　　“刑法手段是反腐敗斗爭最強有力的保障，是懲治嚴重腐敗分子的利器，但也是最后的手段；不可不慎用，更不可濫用”[11]，嚴格把握罪刑法定原則，，對于在刑事犯罪的追責，應當在現(xiàn)有的罪刑體系框架內(nèi)進行�；诒３中谭ǚ�(wěn)定性與社會信賴利益的考量，我們應當通過現(xiàn)有的刑法體系的完善來實現(xiàn)刑法保護社會的功能，而不是任意地增加罪名的羅列而任意歸罪�！笆帐芏Y金”行為要納入刑法考量，就得考慮“收受禮金”行為所侵犯的法益與受賄罪的法益，以及受賄罪的行為該當性是否相一致。如何將“收受禮金”行為同利用職務上的便利聯(lián)系起來，必須在對法條的解釋和認識上對立法原意有新的突破。
　　“收受禮金”行為要納入受賄罪的范圍加以考量，需要解決的是《刑法》中關于受賄罪的犯罪構(gòu)成過窄的設定。我們知道，之所以對“收受禮金”的行為加以犯罪化的討論就是在于其相對于受賄罪有著相當?shù)纳鐣：π裕踔琳f，這種行為是受賄行為的最初階段。但是由于刑法將受賄罪的要件狹隘地規(guī)定為“為他人謀取利益”，即使采用主觀要件說，通過司法解釋將其規(guī)定為只要具有“為他人謀取利益”的承諾即可。仍無法將“收受禮金”行為這種無具體請托事項的受賄行為納入到刑法的規(guī)制之中。
　　基于罪刑法定原則對刑法條文明確性的要求，通過現(xiàn)有的罪狀與法定性勾勒罪名的行為內(nèi)容。規(guī)范刑法強調(diào)對行為的概括描述，對于主體要件和行為方式并未實質(zhì)區(qū)別的行為，理應納入統(tǒng)一罪名體系進行歸罪。同時新增罪名則可能帶來司法認定上的困難和導致罪刑不均衡的司法判決的出現(xiàn)。
　　基于上述矛盾，筆者建議：在現(xiàn)有罪名體系框架內(nèi)，通過對現(xiàn)有罪名即受賄罪的構(gòu)成要件的解釋與重置來完成“收受禮金”行為的歸罪。對“利用職務上便利”的重新闡釋是對“收受禮金”納入受賄罪的對受賄罪靜態(tài)的理性解讀，而對“為他人謀取利益”要件的重構(gòu)則是動態(tài)層面的入罪改造。動靜兩個層面對受賄罪的改造是納入“收受禮金”行為必不可少的一體兩面，完整并恰當?shù)財U充受賄罪的入罪體系。
　�。ㄒ唬┦苜V罪“利用職務上便利”的重新闡釋
　　單純的收受禮金，而沒有為一定的職務行為，似乎并不符合受賄罪關于“利用職務上的便利”的構(gòu)成要件�！坝捎诜傻囊�(guī)定與案件事實并不總是完全相符的，因此，采用解釋學的方法對原則性的法律進行闡釋以滿足審理案件的需要就成為必然的選擇。”[12]法官適用法律總是伴隨著對法律的解釋，法律的活力在法律解釋中得以存在�！敖忉尩臉说氖恰休d’意義的法律文字，解釋就是要探求這項意義”[13]。而建立在文字解釋之上的目的解釋是探尋立法者意圖的解釋方法。在本文的開頭對“收受禮金”定義的概括中，筆者強調(diào)因“職務關聯(lián)性”而收受財物。將“利用職務上便利”理解為“職務的關聯(lián)性”，是否符合受賄罪的立法原意？
　　立法上，出于對職務行為廉潔性的法益予以刑法上的保護的目的而設立受賄罪。因此，對于該罪狀條文的目的解釋就繞不開對法益的保護。“不可收買性至少具有兩個方面的內(nèi)容：一是職務行為的不可收買性本身；二是公民對職務行為不可收買性的信賴”[14]。從反證的思維角度分析，若是不將“職務便利”作擴大理解，就無法將沒有實施職務行為或沒有許諾實施職務行為卻實際上侵犯了職務行為廉潔性、使得公眾產(chǎn)生對職務行為公正性的懷疑的行為，納入受賄罪的處罰范圍。換言之，與其說受賄罪是對職務行為的不可收買性提出行為規(guī)范，不如說是對公眾信賴予以的保護。因為對職務行為不可收買性的保護最終還是為了維護公眾對公職人員職務行為的信任。而收受禮金的行為，極大地破壞了國家工作人員廉潔的公職形象，使人們對其職務行為產(chǎn)生懷疑。僅僅看到對職務行為的要求，忽略了更深層次的立法原意，是對立法目的的片面理解。
　　對“收受禮金”的認識，不應該只看到其名義上的人情往來，而應當強調(diào)其收禮、送禮行為的實質(zhì)內(nèi)涵。受賄罪的成立，要求所收受財物與職務之間形成相當?shù)膶r關系；收基于受禮金行為具有行為方式的多樣性與隱蔽性的特點，在對財物與職務對價關系進行判斷時，不能僅僅以財物交付的名義的變相給付而否認其權(quán)錢交易的本質(zhì)。通過實質(zhì)上權(quán)錢交易對價關系，強調(diào)名義上為饋贈實為受賄行為與職務本身的關聯(lián)性。
　　送禮之人給國家工作人員贈送禮金，其主觀目的就是在于希望官員能夠在職務行為選擇上對之有一定的偏向�！岸Y金”只是實在的賄賂的一種遮掩方式而已。雖然收禮行為本身并無實施職務行為，但卻是基于收受人所擁有的職務身份以及對其實施職務行為的期許。而行為人正是利用其職務所形成的便利條件，才能得到“禮金”。從反方向進行假設，若收受人不具有公職身份，其是否能夠成功地收受這些“禮金”。如果答案是否定的，則證明收受禮金行為與其公職身份具有關聯(lián)性。對利用職務上便利的擴大解釋，即強調(diào)其與職務的關聯(lián)性，通過反向假設來判斷禮金是否因“身在其位”而獲得，從而判斷其“收受禮金”的行為是“利用職務上的便利”。
　�。ǘ┦苜V罪“為他人謀取利益”的要件重置
　　“收受禮金”行為與典型的受賄行為在行為方式上并無顯著差別，與現(xiàn)有受賄罪犯罪構(gòu)成不同的是，收受禮金行為成立并不以“為他人謀取利益”為必要。倘若職務行為能夠通過金錢交換，則作為為公共事業(yè)服務的公職人員在職務行為的選擇上會存在偏向，為請托人利益，放棄職務行為公正性的價值追求。因此，“為他人謀取利益”作為典型的受賄罪的犯罪情節(jié)，刑法要對受賄罪法益進行保護，將該要件體現(xiàn)在條文對于受賄罪的表述之中，強調(diào)其對受賄罪法益的侵害。
　　而“為他人謀取利益”作為受賄罪的傳統(tǒng)意義上的構(gòu)成要件，其對法益侵害行為的該當性的必要一直受到挑戰(zhàn)。刑法將職務行為的不可收買性作為法益，而“為他人謀取利益”的行為往往是以侵害職務行為的公正性為其直接的侵害利益，而職務行為的不可收買性并不以侵犯職務行為的公正性為必要。將之規(guī)定為受賄罪的犯罪構(gòu)成人為地提高了受賄罪的入罪門檻，將表面未有利益訴求的賄賂行為排除在了受賄罪的犯罪圈之外。
　　筆者認為，受賄罪的成立，不以“為他人謀取利益”為必要。理由如下：第一，在受賄罪的認定中，“為他人謀取利益”的成立僅要求具有為他人謀利的承諾，而不考慮行賄人或者第三人是否實際得到了利益。這就說明受賄罪的成立并不以行賄人實際得到利益為限�！靶谭l文增加‘為他人謀取利益’旨在說明二者之間的對價關系”[15]。第二，非法收受賄賂不能等同于“為他人謀取利益”的行為。收受本不是正當收入來源的故意已經(jīng)能夠達到受賄罪主觀故意的要件，沒有必要再在主觀條件上加上“為他人謀取利益”的限制�？陀^上有收受財物的行為，有客觀標準來判定所收受的財物是否屬于不正當收入，既然主客觀都足夠認定受賄罪，那在犯罪行為要件中就沒有“為他人謀取利益”存在的空間。第三，對禁止同一行為重復評價的原則的背反。行為人收受賄賂并為請托人謀取了利益，同時，其謀利行為又觸犯了其他罪名，對謀利這一行為，在受賄罪做為犯罪構(gòu)成被評價，同時又被其他罪名評價，同一行為就進行了兩次刑法評價，這在刑法適用中是不被允許的。
　　將“為他人謀取利益”排除在受賄罪基本構(gòu)成要件之外，卻不能否認其作為受賄罪行為要件存在的必要。而對此要件的重置，可以借鑒日本刑法中的“受托受賄罪”和“單純受賄罪”的立法經(jīng)驗。日本刑法中的單純受賄罪，不以“為他人謀取利益”為要件。日本刑法第197條第一項的規(guī)定：“公務員或仲裁人，因為職務，收受賄賂，或者要求或者約定賄賂時，處5年以下懲役�！钡�197條第一項后段的規(guī)定：“公務員或仲裁人，關于職務，接受請托，收受賄賂，或者要求或約定賄賂時，處7年以下懲役。”[16]它是受賄罪的加重類型。沒有具體請托事由的財物給予或者贈予，也就是我們這所討論的“收受禮金”。將“為他人謀取利益”作為受賄罪的情節(jié)加重予以考慮，只收受他人財物而未為他人謀取利益，“只是侵犯了職務行為的不可收買性，因此刑罰較輕，而‘為他人謀取利益’同時侵犯了職務行為的公正性，刑罰相對加重”[17]。對于該情節(jié)的認定標準依然可以參考目前對于受賄罪中“為他人謀取利益”的認定標準。

四、實踐釋疑：“收受禮金”入刑之后的司法認定
　　理論或者先于社會現(xiàn)實出現(xiàn)，指導社會實踐，或者在社會實踐中逐漸形成。同時，理論作用于實踐本身也需要一定的現(xiàn)實條件為前提�！袄碚撘D(zhuǎn)化為現(xiàn)實的作用力，一方面需要符合自身規(guī)定性的內(nèi)在邏輯，另一方面離不開外在多元因素的支撐以及相關實踐的檢驗”[18]。徒法不足以自行，收受禮金行為在納入受賄罪之后，仍然面臨著司法實踐中在理念上和操作技術上的現(xiàn)實困境。
　　（一）性質(zhì)認定：“收受禮金”與受賄罪權(quán)錢交易本質(zhì)一致
　　犯罪的成立以符合社會危害性、刑事違法性、應受處罰性三要素為必要，對行為入罪的判斷以此三者之先后遞進推導。堅持刑法保持謙抑性的基本立場，“如果行為人的行為屬于情節(jié)顯著輕微之列，則該行為明顯不具有嚴重的社會危害性，也無需適用刑事違法進行歸責，更不可能符合應受刑罰懲罰性，在此情形之下，不以犯罪論處就是自然之理”[19]�；诖苏J識之上，有學者仍然對“收受禮金”的性質(zhì)提出疑問：“國家工作人員非公務活動中單純收受財物行為的社會危害性從總體上看，還是低于一般受賄行為。”[20]因而認為“收受禮金”行為不具有同受賄罪相當?shù)男谭ǹ韶熜耘c應受處罰性，達不到須有刑法評價的標準。
　　產(chǎn)生這樣的疑問原因在于：大多數(shù)的賄賂案件的“權(quán)錢交易”往往是有請托目的送禮以及收禮之后的及時為他人完成請托事項。這種“現(xiàn)實給付”的“權(quán)錢交易”當然容易判斷。但是，行為方式上更具有隱蔽性和時間上的延遲性的“送禮”行為，注重的是“感情投資”。具體描述，送禮的人通過各種事由分期“付款”，受賄人分期收款，在這過程中即增加了受賄人在職務行為的選擇上有偏向行賄人一方的可能性，最終達成“權(quán)錢交易”的目的。
　　國家工作人員的受賄行為嚴重影響公眾對于政府的信賴，在官民關系日益緊張的今天，即使很小一筆數(shù)額的受賄曝光也能夠刺痛公眾和政府之間本就敏感的神經(jīng)。職務犯罪中常常將禮金收入認為是“灰色收入”，受賄官員認為，以其地位和身份有這種程度的人情往來不算違法。而很多官員正是在這種小恩小惠不算受賄的僥幸心理下，從過節(jié)收禮發(fā)展到巨額貪腐，即“破窗效應”在犯罪學上的實例呈現(xiàn)。與典型定義上的受賄行為相比，其具有相當?shù)纳鐣：π裕枰獙υ撔袨檫M行刑法評價。這種“權(quán)錢交易”的時間上的不統(tǒng)一就使得單純收受禮金的行為并沒有大多數(shù)的受賄行為那樣明顯的外在表現(xiàn)，從而被人忽略其社會危害性。
　　綜上，單純收受禮金與受賄罪的權(quán)錢交易的本質(zhì)一致，只是在時間上表現(xiàn)上有一致性和延遲性的差別，并不影響對受賄罪所保護法益的認識。
　　（二）實務認定：“收受禮金”與日�！岸Y尚往來”的界分
　　將“收受禮金”行為納入受賄罪體系之后，區(qū)分“收受禮金”與日常的禮尚往來之間的關系，就成為區(qū)分賄賂和日常往來之間的界限。對賄賂行為的理解，就成為區(qū)分罪與非罪的關鍵所在。所謂賄賂，是指國家工作人員利用職務而收受的不正當報酬的利益。有學者認為，“禮節(jié)性的贈與和賄賂的界限，應當考慮公務員和贈與人的關系，社會地位和財產(chǎn)價值等，最終以社會觀念的一般標準來劃定�！盵21]因此，收受禮金并不是不加區(qū)別地一律入刑，而是在認真篩選與審慎考察的基礎上進行嚴格對待。
　　筆者認為，對二者的區(qū)分應當基于刑法中受賄罪的具體規(guī)定，結(jié)合社會因素從主客觀兩方面加以考量：客觀方面必須結(jié)合禮金發(fā)生的場景，予以生活事件對照之后進行合理化界分�！捌湟�，財物往來雙方的關系，先前的往來記錄以及親近程度等因素；其二，往來財物的價值；其三，往來財物的緣由，時機和方式”[22]。對于如何具體認定是否為受賄行為則要根據(jù)客觀標準加以衡量，比如，當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平，當?shù)仫L俗習慣等因素加以判斷。
　　主觀方面需要從如下方面進行考察：其一，受賄故意的有無需要結(jié)合客觀行為予以判斷。行為人以不存在受賄故意進行抗辯，依然要通過客觀標準加以衡量，即結(jié)合禮金收受的整體過程及當時的具體情形，尤其是禮金標準的界定和禮金支付的慣例情形，綜合判斷其是否具有受賄的故意。其二，違法性認識欠缺不是主觀罪過消除的實質(zhì)理由。認識到是犯罪構(gòu)成要件的客觀情形，但缺少收受禮金的行為的違法性認識。這在理論上是禁止的錯誤認識，即將非法的認為適法。禁止錯誤只能在無法認識到是非法行為的情形下才能免責，因而普通情形下“不知法不免責”是一常態(tài)。根據(jù)現(xiàn)行刑事立法，“受賄意圖”的主觀推定的得出，被“為他人謀取利益”這一要件所限制。取消這一要件之后，根據(jù)職務關聯(lián)性的反證推斷出，其主觀上對收受行為侵犯受賄罪法益不存在禁止的錯誤認識。
　　綜上，通過對收受禮金行為的客觀分析和主觀判斷，可以在司法實踐中較容易地把“收受禮金”與日常禮尚往來進行界分。但是，主觀判斷往往需要客觀標準加以衡量，因此在實踐中需要注意的是，“司法實踐中，區(qū)分正當?shù)亩Y金來往和受賄的界限有時非常困難，在這種情況下，應當本著疑罪時利益歸被告人的原則，不作為犯罪認定”[23]。在擴大犯罪化的立法和司法實踐中，同樣要求對人權(quán)不可罔視地予以尊重。
　　（三）情節(jié)認定：“收受禮金”與受賄情節(jié)定罪將如何匹配
　　“收受禮金”行為從總體上看，較之傳統(tǒng)意義上的將權(quán)錢交易對價關系表現(xiàn)得更為明顯的受賄行為，在犯罪情節(jié)上更加輕微。而對于早已習慣“大案要案”的反腐工作來說，輕微情節(jié)受賄行為的查辦和懲處仍然存在法律適用的陳舊思想，即對腐敗行為的認定上存在“定量與定性相結(jié)合”的固有模式。在此前提下，如果將收受禮金行為納入受賄罪，必然又存在情節(jié)與數(shù)額上的認定選擇問題。
　　較之國內(nèi)關于受賄罪的入罪條件，域外的刑事立法對受賄罪的認定標準做了更加嚴格的規(guī)定。美國聯(lián)邦刑法規(guī)定：“公職人員以影響公職行為為回報而直接或者間接地為自己或他人或單位請求、要求、懇求、追求、強求、接受、收受或者同意收受任何有價物的，構(gòu)成受賄罪，處15年以下監(jiān)禁，或者2萬美元以下或者3倍以下賄賂價額罰金，或者并處監(jiān)禁和罰金。”新澤西州刑法除規(guī)定公務員受賄罪外，還規(guī)定了公務員受贈罪：“公務人員因涉及影響公務直接或間接要求、接受或間接接受法律不許可的利益的，構(gòu)成三級罪�！盵24]我國香港地區(qū)《防止賄賂條例》第3條規(guī)定：“任何政府雇員，如無港督之一般或者特別許可，而索取或接受任何利益者，均屬違法。”[25]
　　國外立法之所以對賄賂犯罪采取“零容忍”，是從質(zhì)上認識到職務行為的不可收買性的重要性，并且認識到保持公眾對政府的信賴是不允許有政府工作人員有任何賄賂的可能的。而我國立法僅僅在量的方面予以了更多的考慮，將5000元作為受賄罪的起刑點。而對受賄罪起刑點規(guī)定的支持者則認為，我們對于5000元以下的受賄并不是不否定，而只是從社會危害性與節(jié)約司法成本的角度認為不需要功用刑法來進行處罰。
　　但從司法現(xiàn)實的角度分析，輕微情節(jié)受賄往往發(fā)生在簡單的人際交往之中，易于及時發(fā)現(xiàn)和偵查，也能及時遏制更深層次的腐敗。等到受賄行為達到一定的嚴重程度再行查處，偵辦難度肯定高于輕微情節(jié)的受賄。所以，節(jié)約司法成本并不足以支持立法者設立起刑點的原意。而從刑罰的角度來說，輕微情節(jié)的受賄完全可以配置較輕的刑罰，在此基礎上，我們再根據(jù)數(shù)額和其他加重情節(jié)增加刑罰，從而有助于改善我國目前刑罰體系“厲而不嚴”的尷尬現(xiàn)狀。
　　這正是刑事立法的發(fā)展趨勢，正在審議的《刑法修正案（九）》（草案）對貪污賄賂犯罪的數(shù)額限制的取消規(guī)定，在數(shù)額之外同樣可以通過情節(jié)來認定貪污罪與受賄罪。這就消除了“小貪不貪”、“小賄不賄”的思想誤區(qū)，把更多的“灰色地帶”予以陽光化。可以看出，在嚴厲懲治貪腐問題的社會背景下，這無疑是刑事立法對現(xiàn)實的積極改變。取消數(shù)額的硬性束縛，注重對行為人的情節(jié)判斷，是立法思想從“量”到“質(zhì)”的轉(zhuǎn)變。而收受禮金行為的入罪，是嚴厲治腐思想在職務犯罪領域的立法成果顯現(xiàn)。

結(jié)語
　　“正確地運用權(quán)力，是使國家機關正常運轉(zhuǎn)，保證社會在有條不紊的狀態(tài)中發(fā)展的必要條件。但是權(quán)力的運用也必須有所制約，沒有制約的權(quán)力必將濫用”[26]。將“收受禮金”行為納入到刑法的體系加以規(guī)制，從效果上看，能在官商“感情培養(yǎng)”的初期防治腐敗，降低司法成本，避免更大的危害結(jié)果，實現(xiàn)職務犯罪的事前預防，較好起到懲治與防范之間的協(xié)調(diào)關系。筆者也認識到，職務犯罪的預防是一個龐大而繁雜的體系，從受賄行為預防初期的禮金收受行為進行具體的制度設計，只是問題的一部分，更加宏觀的理論構(gòu)建和微觀的細化安排，不僅需要法律人的群策群力，并且需要社會公眾的共同參與。十八屆四中全會提出了“全面推進依法治國”的宏偉目標，我們相信，中國法治建設的春天正在到來，而與法治社會背道而馳的腐敗現(xiàn)象，在法治光輝的照耀下必將無處遁形。
　　
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