本文關(guān)鍵詞：刑法謙抑性思想溯源，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

刑法謙抑性概念產(chǎn)生于刑法客觀主義與主觀主義的爭斗過程中,旨在維護個人自由同時防止刑法異化成為恣意侵害人權(quán)的工具,其理論淵源根植于歐州大陸啟蒙主義的刑法思想理念.通過對刑法謙抑性的溯源可知,刑法謙抑性本質(zhì)上是人們對刑法的一種價值訴求.

第’卷第(期!""#年%"月南華大學學報（社會科學版）

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刑法謙抑性思想溯源

張穎杰，李茂華!

（襄樊學院政法系，湖北襄樊AA%"(B）

［摘

要］刑法謙抑性概念產(chǎn)生于刑法客觀主義與主觀主義的爭斗過程中，旨在維護個人自由同時防止刑法異化成為

恣意侵害人權(quán)的工具，其理論淵源根植于歐州大陸啟蒙主義的刑法思想理念。通過對刑法謙抑性的溯源可知，刑法謙抑性本質(zhì)上是人們對刑法的一種價值訴求。

［關(guān)鍵詞］刑法謙抑性；啟蒙思想；溯源［中圖分類號］C&A%［文獻標識碼］D一

刑法謙抑性概念之源起

有學者指出，“刑法謙抑性”這一概念的首先提出者是日本刑法學者平野龍一。雖然平野龍一主張刑法的謙抑性，但其并未對“謙抑”給予完整界定，而只是指出“謙抑”具有以下三層含義：第一是刑法的補充性，即使是有關(guān)市民安全的事項，只有在其他手段如習慣的、道德的制裁即地域社會的非正式的控制或民事的規(guī)制不充分時，才能發(fā)動刑法；第二是刑法的不完整性，即刑法只不過是整個社會規(guī)范體系中的一個重要環(huán)節(jié)，而非社會規(guī)范的全部，是指刑法不介入公民生活的各個角落，刑法的調(diào)控范圍以及刑罰手段的運用是有限的；第三是刑法的寬容性，即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有充分發(fā)揮效果，刑法也沒有必要無遺漏地處

［%］罰。日本另外一位學者小暮得雄則認為，由于難以否認刑

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拒絕檢查罪的構(gòu)成要件的!A!條第E款中的所謂不答辯罪、

解釋上所做的論述中就顯示了這種傾向……上述判決意味著：對于廣泛地包含有不值得處罰的行為，，即不具有合理、妥當內(nèi)容的構(gòu)成要件，如果不進行限制解釋而原封不動地適用的話，就有可能違反憲法第B%條的規(guī)定，而這種見解就是刑

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法謙抑性的最恰當闡釋”。在我國亦有論者認為，最早明確

提出刑法謙抑精神的當屬宮本英修和佐伯千仞。前者是可罰的違法性理論的倡導者，后者是該理論的完成者�？闪P的違法性理論意圖通過對可罰性進行實質(zhì)的判斷來限定處罰的范圍，實現(xiàn)刑法的謙抑主義。松尾浩也先生主張“刑期于無刑”的慎刑主義立場，與宮本英修所主張的刑法“謙抑主義”思潮相吻合，將刑法置于“后衛(wèi)”的地位。而平野龍一教授只是最早對刑法謙抑精神的內(nèi)涵進行界定的日本刑法學者，小暮得雄教授則把刑法的謙抑精神廣泛地運用在刑法的

［A］各個角落。也許，“謙抑”一詞正式作為一種法律術(shù)語在何［(］時、由何人應用到刑法中來，已難以考究，但我們至少可推

罰的殘酷本質(zhì)，故對其適用范圍就應盡量加以限制。在純化刑法內(nèi)容的同時，還應將刑法的內(nèi)容限制在必要且合理的最小范圍之內(nèi)。此可謂之為刑法的謙抑思想或謙抑主義。刑法的謙抑思想或者謙抑主義，這一術(shù)語本身或許不太成熟，但其本義在對刑罰的行使必須抑制。毋庸置疑，雖然謙抑思想問世的本身要受時代、社會的制約，但在國家機構(gòu)安定和各種價值觀并存的多元化的社會狀況下，謙抑思想則發(fā)揮著愈來愈重要的作用�？梢哉f，其已不是適用于刑法某一部分

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的原理，而是貫穿全部刑事法領(lǐng)域的基本理念。我國學者

斷，目前在國內(nèi)刑法學界使用頻仍的“謙抑性”一詞，很大程度上是經(jīng)由日本刑法理論導入我國的。而此后我國學者對刑法謙抑性的諸種詮釋和解讀，其內(nèi)在核心和機理莫不與上述日本刑法謙抑理論的視角相關(guān)聯(lián)。如較早提出刑法謙抑性概念并加以詮釋的刑法學者張明楷認為，刑法的謙抑性有二層含義：一是根據(jù)什么具體規(guī)則實現(xiàn)刑法的謙抑性，即在具備哪些條件時才動用刑法；二是要求改變重刑優(yōu)于輕刑的觀念，即對于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果以較輕的刑事責任方式足以抑制某種犯罪行為、足以保護合法權(quán)益，就不要

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用較重的刑事責任方式。而學者陳興良教授對刑法的謙抑

黎宏則將刑法的謙抑性作為法益保護原則的一種限制性補充來對待，他指出：“作為刑事立法和刑法解釋原理的刑法謙抑原則，在日本的判例當中，已經(jīng)被承認。只是在其認定上，是將刑法的謙抑性和憲法第B%條的內(nèi)容結(jié)合起來考慮而已。如東京地

法院在%&#&年#月!(日就《所得稅法》第

性進行了更為深入和詳盡地闡釋，他認為刑法謙抑性的價值

［收稿日期］!""#$"#$!%

［作者簡介］張穎杰（%&’($），男，湖北襄樊人，襄樊學院政法系講師。

!湖南財經(jīng)高等�？茖W校法律系副教授。

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