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反思常識主義刑法觀

來源：網(wǎng)絡  作者：未知  時間：2015-11-14

2014-03-04　來源：京師刑事法治網(wǎng)　瀏覽次數(shù)：47

【內(nèi)容提要】常識主義刑法觀的基本特點是注重常識、良知等在刑法理論建構、刑事司法特別是刑法解釋中的作用。陳忠林教授等所主張的“常識、常理、常情”刑法觀和周光權教授等所倡導的常識主義刑法觀都屬于廣義的常識主義刑法觀的范疇。常識主義刑法觀充分考慮公眾對刑法的認同感和刑事裁判的可接受性，對于彌合法律精英與社會大眾在理解和適用法律上的分歧，有其積極意義。但是，其對于常識、常識主義的標準界定不清，導致定罪、量刑標準的模糊化，存在隨意出入人罪的危險；與主觀主義刑法思想有千絲萬縷的聯(lián)系，存在以刑法推行倫理、道德的危險；將生活思維與法學專業(yè)思維混為一談，可能導致刑法學理論研究和刑事司法操作水準的降低。對于常識主義刑法觀，在看到其創(chuàng)新性的同時，應當保持必要的警惕。 
【關鍵詞】常識 主觀主義 行為無價值論 犯罪論體系 **

　　迄今為止，常識主義刑法觀已經(jīng)得到多位刑法學者的認同，⑴研究群體規(guī)模日益擴大，理論影響力與日俱增。但是，刑法學界對此只是一味的褒揚抑或保持緘默，缺乏理性的反思。人文社會科學沒有絕對真理可言，對常識主義刑法觀進行細致的梳理和深入的研究，辨明其優(yōu)劣短長，是很有必要的。

一、常識主義刑法觀的概念與主要觀點

　�。ㄒ唬┏ＷR主義刑法觀的概念 
　　研究常識主義刑法觀所面臨的首要的問題是，如何界定常識主義刑法觀？根據(jù)周光權教授的歸結，常識主義刑法觀是指一種在歐陸的刑法理論和中國通說之間尋找一個“中間”的道路的刑法學理論。亦即，要考慮法益侵害，考慮刑法客觀主義，考慮實質(zhì)的判斷；在考慮上述一些要素（這些要素明顯是歐陸的刑法才有的觀念）的基礎上，再考慮中國的刑法規(guī)定，考慮中國人的規(guī)范感覺，考慮中國的法制發(fā)展水平，考慮中國整個社會的國情；基于這樣的立場再來建立刑法理論。⑵ 
　　與周教授不同的是，陳忠林教授更傾向于采用“常識、常情、常理”的說法。他認為，常識、常情、常理，是法治的靈魂。⑶“常識、常理、常情是一個社會最基本的是非觀、善惡觀、價值觀，是指導我們制定、適用、執(zhí)行法律的指南，而不是具體的法律規(guī)范本身�！薄艾F(xiàn)代法治是常識、常理、常情之治，實質(zhì)上意味著現(xiàn)代法治歸根結底應是‘人性之治’、‘人心之治’、‘良心之治’。”“現(xiàn)代法治，歸根結蒂應是人性之治、良心之治、‘常識、常理、常情’之治。”⑷“常識、常理、常情”，是指為一個社會的普通民眾長期認同，并且至今沒有被證明是錯誤的基本的經(jīng)驗、基本的道理以及為該社會民眾所共同享有的基本感情。⑸ 
　　盡管上述學者分別就何謂“常識主義刑法觀”給出了自己的理解，但是，并不明確。界定常識主義刑法觀，我認為關鍵在于如何界定常識。所謂常識，通常是指普通社會公眾無需特殊學習即應掌握的普通知識。但是，一如陳忠林教授對“常識、常理、常情”的界定充斥著的“良心”、“普通民眾”、“基本的經(jīng)驗”、“基本的道理”、“基本的感情”之類的表述，⑹學者對常識主義刑法觀的內(nèi)涵與外延的界定是極為寬松的，主要原因恐怕在于，什么是常識，何謂常識主義，在何種意義上界定常識和常識主義，本身就是難以確定的。可以說，常識主義刑法觀的每一位倡導者或支持者，都根據(jù)自己的立場和選擇，進行了自我的界定，卻均未能給出一個準確、清晰的界定。如果可以把常識主義刑法觀的倡導者比作魔術師，那么“常識”或者“常識主義”就是魔術師手中的那支神奇的魔術棒，總是能夠變幻出形形色色的你可能想到的和必定想象不到的東西出來�！俺ＷR”或者“常識主義”這種頗具不確定性的特點，實際上也成為今日常識主義和常識主義刑法觀在刑法學理論和司法實踐中的命運的預言。在這里，我不得不承認，由于“常識”的不確定性，難以對常識主義刑法觀進行精確的界定，因此，本文接下來對“常識主義刑法觀”所進行的反思和批判很有可能是無的放矢，流于自說白話。 
　�。ǘ┏ＷR主義刑法觀的主要觀點 
　　以筆者有限的閱讀范圍作為討論的界限，大致可以將常識主義刑法觀區(qū)分為常識主義刑法理論觀和常識主義刑法解釋觀。 
　　1．常識主義刑法理論觀。常識主義刑法理論觀主要表現(xiàn)在犯罪論體系的設計上。例如，陳忠林教授認為：“司法實踐中認定犯罪的過程，實際上就是查明犯罪主觀要件內(nèi)容的過程。”⑺“犯罪構成核心的轉移，從客觀‘行為’轉向主觀罪過，是犯罪理論乃至于整個刑法學理論研究重點由犯罪行為‘直觀的形式’向犯罪行為實質(zhì)內(nèi)容的轉移。”⑻陳教授還認為，犯罪主體要件是研究犯罪構成的邏輯起點，其中，刑事責任能力是犯罪主體要件的核心；刑事責任能力以行為人對自己行為的辨認和控制能力為內(nèi)容。理論上研究和實踐中認定犯罪成立的條件應以犯罪主體要件（即行為人的刑事責任能力）為“邏輯起點”。⑼不難發(fā)現(xiàn)，無論是主張犯罪主觀要件是犯罪構成體系的核心的觀點，還是主張犯罪主體要件是研究犯罪構成的邏輯起點的觀點，陳忠林教授的主張總是毫不掩飾的表達出其主觀主義刑法思想的傾向。再如，馬榮春教授提出了建構“罪狀形合性—社會危害性—罪過性—應受刑罰懲罰性”的所謂犯罪論體系的常識、常理、常情化的觀點。⑽ 
　　2．常識主義刑法解釋觀。主張常識主義刑法觀的學者將研究重點置于刑法解釋領域。例如，陳忠林教授認為，主張現(xiàn)代法治是“常識、常理、常情之治”，是強調(diào)我們在制定、理解、適用具體法律的過程中，絕對不能把我們的法律與民眾普遍認同的基本道理對立起來，絕對不能對我們的法律規(guī)定做出明顯違情悖理的解釋。⑾梁根林教授認為：“司法者在適用解釋刑法的成文規(guī)定并將其運用于個案處理時，不僅應當按照形式邏輯、刑事法理以及法律意識對抽象的刑法規(guī)則進行一般化的解構，而且應當根據(jù)生活邏輯、常情常理、經(jīng)驗知識對刑法規(guī)則的含義進行解釋與辯明，以彌補刑法的一般規(guī)則及其所記載的官方知識的不足�！薄巴ㄟ^運用經(jīng)驗知識與經(jīng)驗判斷解釋適用刑法，不僅可以把具有抽象性和普遍性的刑法規(guī)范具體化，而且可以使大眾的生活邏輯參與官方的理性規(guī)則的解讀，立法規(guī)則才能獲得其生命力，法官的司法判斷才能具有社會親和力，從而獲得公眾的認同與尊重。經(jīng)驗、常識、情理等民間知識與生活邏輯參與對刑法文本的適用解釋，既是刑法適用解釋的知識論基礎，也是刑法適用解釋的基本規(guī)則。”⑿在梁教授眼里，“生活邏輯、常情常理、經(jīng)驗知識”成為刑法解釋的基礎，“大眾的生活邏輯、社會親和力、公眾的認同與尊重”成為刑法解釋的關鍵詞。

二、常識主義刑法觀的學術背景

　　依照通常的寫作手法，接下來需要對上述常識主義刑法觀的觀點作出評判，但是本文并不打算因循這樣的套路。我認為，既然要對常識主義刑法觀進行反思，這樣一個前提性的問題就是不能回避的，那就是，為什么前述學者會提出并倡導常識主義刑法觀？⒀究其原因，我認為主要有如下幾點： 
　�。ㄒ唬┬谭▽W者致力于探索刑法學理論的中國道路 
　　常識主義刑法觀的提出，彰顯出當前我國部分刑法學者關于刑法學研究的問題意識或者憂患意識。前已述及，周教授擔心：“刑法學似乎越來越脫離公眾的生活常識，越來越成為公眾看不懂的東西�！雹也粌H如此，我國刑法學理論乍看起來似乎也沒有什么發(fā)展前景�！爸袊▽W研究缺乏未能為評價、批判和指引中國法制發(fā)展提供作為理論判準和方向的‘中國法律理想圖景’等問題�！薄澳壳暗男谭▽W研究者明顯缺乏問題意識，許多學者并沒有能力去討論與當下的生活世界相關的刑法問題；至于‘難題意識’就更是無從談起。問題意識、難題意識的缺乏，導致中國刑法學永遠無法找到理想的法律發(fā)展圖景�！薄爸袊谭▽W當下面對的社會秩序場景主要不是法益受到侵害得不到保護的問題，而是人們的規(guī)范意識缺乏，共同體對規(guī)范的認同感較低，規(guī)范有效性、同一性完全被漠視。在這種前提下，要討論法益侵害，在我看來，實在是操之過急。所以，圍繞規(guī)范同一性、有效性的維持這一命題建構中國刑法學的基本范式，并非沒有可能�！雹� 
　　為此，周教授給出了這樣一套“治療方案”：“刑法理論要從生活中提煉，但是高于生活，刑法與常理、倫理之間有關聯(lián)，但是也應當保持距離；我主張必須重視‘規(guī)范共同體內(nèi)部的公眾’對于刑法規(guī)范的認同，但絕對不是說在任何時候都要無條件地遷就部分民眾的樸素認識�！薄爸袊谭▽W研究水準要得到真正的、整體性的提高，必須確立獨特的研究范式，找準突破口，規(guī)范地層開研究，提升中國學者的主體性反思意識和學術想象力�！嵘袊谭▽W的整體水平，研究者尤其是一流的學者就不能僅僅將自己置于工匠的地位，而必須站在主體性地位充滿想象力地進行創(chuàng)造性思考，而不是在德日刑法學強勢話語的推動下，被社會秩序的變化牽著鼻子走�！雹� 
　　盡管我并不贊同上述“治療方案”，但是，周教授敏銳的學術洞察力和問題意識還是能夠較為充分的反映我國刑法學者在諸多問題上的主體性意識的覺醒。隨著越來越多的域外刑法學著作譯為中文，加上到德國、日本等學成歸國人員的增加，國內(nèi)學者對國外刑法學理論也經(jīng)歷了從粗淺了解、機械適用到嫻熟掌握、靈活運用的過程。盡管我們要承認文化的跨國性，但是，國外刑法學理論畢竟是奠基于外國的社會基石之上，直接采納國外的刑法學理論，在我國可能會出現(xiàn)一些水土不服。在這種背景下，可以說部分刑法學者正試圖借由常識主義刑法觀這種獨創(chuàng)的刑法理念進行“突圍”。 
　�。ǘ┬谭▽W者進一步明確其刑法學派立場 
　　圍繞“常識主義刑法觀”的討論，表達了刑法學界對學派之爭、理論爭鳴的渴望。 
　　1．陳忠林教授的主觀主義刑法思想。相對于周教授主張的客觀主義的二元論的行為無價值論，張明楷教授和黎宏教授所堅持的客觀主義的結果無價值論而言，作為“常識、常理、常情”刑法觀的精神導師，陳教授所主張的是主觀主義刑法思想�？梢哉f，陳教授是國內(nèi)旗幟鮮明的主張主觀主義刑法思想的指針性人物。在《刑法散得集》一書中，其主觀主義刑法思想得到了充分彰顯。陳教授認為，犯罪的本質(zhì)不是社會危害性、法益侵害或者規(guī)范違反，而是應受刑罰懲罰性。⒄其中，主觀罪過是犯罪構成的核心，，⒅主觀罪過是刑事責任的唯一根據(jù)。⒆陳教授還認為，犯罪主觀要件代表犯罪行為的本質(zhì)。其理由是：犯罪對刑法保護的社會關系的侵犯是犯罪主觀要件的內(nèi)容的實現(xiàn)；犯罪主觀要件是區(qū)別犯罪行為和非犯罪行為的標準；犯罪主觀要件是犯罪行為存在的前提；犯罪主觀要件決定犯罪行為的范圍。⒇“犯罪主觀要件是犯罪構成要件的集中表現(xiàn)�！薄胺缸镏饔^要件對于犯罪主體要件、客觀要件具有決定作用。”這表現(xiàn)在：犯罪主觀要件的內(nèi)容決定客觀要件的存在范圍；犯罪主觀要件的內(nèi)容決定行為的客觀性質(zhì)；犯罪主觀要件的內(nèi)容決定犯罪客體要件的成立。(21)陳教授指出，犯罪主觀要件的內(nèi)容決定行為的客觀性質(zhì)，例如，“某甲開槍向某乙射擊，不查清行為人主觀罪過的內(nèi)容，我們就無法認定該行為是殺人行為，還是傷害行為�！�(22)不難發(fā)現(xiàn)，陳教授對“主觀罪過”、“主觀要件”等有著極為強烈的偏好，甚至主張“犯罪主觀要件對于犯罪主體要件、客觀要件具有決定作用�！�(23)這恰好是主觀主義刑法思想的代表性觀點。 
　　2．周光權教授的二元論的行為無價值論。在周教授關于常識主義刑法觀的論著中，一以貫之的是其行為無價值論的立場�！耙�(guī)范違反或者行為無價值的判斷重于法益侵害說、結果無價值。這樣的理論是最容易考慮常識主義的一種理論，回歸常識的基本刑法原理意味著在立場上是行為無價值論的。”(24) 
　　周教授認為，建構我國本土的刑法學理論，應當充分考慮基本國情和文化傳統(tǒng)，在歐陸的刑法理論和中國通說之間尋找一個“中間”的道路的刑法學理論�！盎貧w常識的中國刑法學，一定是考慮國情、中國獨特文化的理論。這樣的刑法理論很可能是一個折中的理論，也就是二元的行為無價值理論�！薄爸袊鐣壳叭匀惶幱谵D型期，各種社會矛盾突出，確立并嚴格執(zhí)行規(guī)范是我們目前的當務之急。需要特別強調(diào)確立國民的法規(guī)范意識，通過刑法穩(wěn)定和維護規(guī)范，以彰顯行為無價值論對于建設法治國家更具有特殊的價值�！�(25)周教授主張，要考慮法益侵害，考慮刑法客觀主義，考慮實質(zhì)的判斷；在考慮上述一些要素（這些要素明顯是歐陸的刑法才有的觀念）的基礎上，再考慮中國的刑法規(guī)定，考慮中國人的規(guī)范感覺，考慮中國的法制發(fā)展水平，考慮中國整個社會的國情；基于這樣的立場再來建立刑法理論。(26) 
　�。ㄈ┬谭▽W者對判決的可接受性問題的重視 
　　判決的可接受性，在疑難案件或者難辦案件中較為突出。判決的可接受性，是指包括當事人、媒體以及社會公眾在內(nèi)的社會接受性，是一種對判決結論的承認、認同。司法實務部門更多的是采用“社會效果”的說法。一般認為，社會效果是指通過法官對具體案件的審理和裁判，獲取的社會各界和人民群眾對其的評價和認可程度。刑事判決的可接受性或者社會效果，既含有社會發(fā)展的現(xiàn)實需求，更多地包含有社會和群眾對人民法院工作的主觀評價。究其實質(zhì)在于，司法的結果要滿足實質(zhì)正義，滿足社會的主流價值觀和長遠發(fā)展利益，獲得公眾的情感認可和尊重。四 
　　在學界，有的學者采用“公眾認同”的說法。例如，周光權教授認為，對犯罪的認定，必須考慮一個社會的現(xiàn)實，也要考慮國民的規(guī)范意識或刑法認同感，以尋求結論的合理性。要求刑法的理論與實踐充分考慮公眾的認同感，就是要考慮進入刑事司法視野的“經(jīng)驗上通常的事實”：即考慮哪些判決結論或理論解釋是一般的國民可以接受的，符合一般國民的規(guī)范意識，從而肯定國民的經(jīng)驗、情理、感受的合理性，肯定生活利益的重要性。(28)周教授認為：“刑法必須得到公眾認同，刑法的規(guī)范有效性才能得到維持，刑法的存在才有意義，所以，行為、規(guī)范、刑法、公眾認同之間具有高度的一致性�！薄胺ü俦仨毧紤]如何實現(xiàn)立法意志和公眾認同的平衡問題，即在審判過程中，充分考慮市**識，使判決結論合理化，易于為人所接受�！�(29) 
　　也有的學者表述為“常識、常理、常情”。例如，馬榮春教授認為：“在常識、常情、常理化之下，人們充分獲得了對刑法規(guī)范的預測可能性。只有立于預測可能性之上，刑法才有保障人權乃至最大地保障人權的可能，而常識、常情、常理化又將使刑法穩(wěn)固地立于公民的預測可能性之上�！�(30)陳世偉教授認為，要想最大限度地統(tǒng)一案件的法律效果與社會效果，刑法的適用者與公眾之間必須就兩種效果的關系達成共識，而能夠有效地將兩者結合的共同基礎，就是公眾所認同的常識、常理、常情。(31)

三、常識主義刑法觀存在的問題與不足

　　學者倡導常識主義刑法觀，其所提出的問題是有價值的，應當肯定其問題意識。但是，不容否認的是，常識主義刑法觀依然存在著諸多問題與不足。 
　�。ㄒ唬┏ＷR主義刑法觀所建構的衡量標準乏善可陳 
　　衡量標準不明確是常識主義刑法觀無法克服的頑疾。例如，周國文教授認為，關于刑罰的界限，“只能以普通公民所認同的全社會最基本的道理、最基本的是非觀、最基本的善惡觀、最基本的倫理道德為標準，這就是常識、常情、常理�！�(32)“從價值角度講，一般人不能容忍，也就是違背了常識、常情、常理，侵犯了全體公民的基本人權；從技術角度講，其他法律不能調(diào)整，并且不用刑法調(diào)整，國家的基本法律制度就會無法運行、社會就會崩潰。這兩個方面的結合，就是應受刑罰懲罰性，就是刑罰的界限�！�(33)“刑法立法、司法，、刑法的解釋都只能以普通老百姓都認同、都懂得的最基本的是非觀、最基本的善惡觀、最基本的倫理道德為前提、為標準、為基礎、為指導、為界限，這就是常識、常情、常理�！�(34)常識，通常是指普通社會公眾無需特殊學習即應掌握的普通知識。但是，何種情形才是上述論斷中的“最基本”，論者并未提出明確的判斷標準。 
　　不僅如此，很多所謂的常識，都是不正確的。在生活常識與法律專業(yè)常識相背離的場合，還面臨如何選擇的問題。依據(jù)“欠債還錢，殺人償命”的一般生活觀念，無論是故意殺人，還是故意傷害致人死亡、過失致人死亡的，恐怕都要科處

  本文關鍵詞：反思常識主義刑法觀，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。