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刑法適用中司法解釋與罪刑法定原則之互動

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刑法理論

刑法適用中司法解釋與 罪刑法定原則之互動
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丁曉波

摘

要

罪刑法定原則與刑法司法解釋在刑 法適用中扮演 著不同 角色, 卻同樣 重要。罪刑 法定原 則

是

刑法保障人權(quán)、 限制刑罰權(quán)的內(nèi)在要求。刑法司法適用的過程是規(guī)范與事實(shí)磨合的過程, 它離不開刑 法司法 解釋, 從而有必 要對罪刑法定原則與刑法司法解釋的張力予以調(diào)節(jié), 即從刑法目的和價值的高度尋求 二者的 共通性, 以社會實(shí)踐的基本需求為基點(diǎn)分析二者統(tǒng)合的可 能性, 對罪刑法定 原則之 法 與 定 重 新認(rèn)識, 通 過各種角度、 式對刑法司法解釋進(jìn)行合法規(guī)制, 將罪刑法定原則與 刑法司法解釋在總體的抽象性包 容關(guān)系 方 中的壓力與張力控制在一個合理的維度, 最終達(dá)到良性互動與相對平衡的狀態(tài)。 關(guān)鍵詞 刑法司法解釋 罪刑法定原則 良性互動

罪刑法定原則經(jīng)過長期的發(fā)展, 已成為多數(shù)國家公認(rèn)的刑法基本原則, 它是刑法保障人權(quán)、 限制刑罰權(quán) 的體現(xiàn), 并具有確保刑法的安定性與可預(yù)測性的功能, 是公民基本人權(quán)保障的有力砝碼。同時, 能動的司法 解釋不可避免, 如何實(shí)現(xiàn)能動和確定的協(xié)調(diào)則成了擺在刑法立法者和司法者面前的共同的話題。這種矛盾 正如世間萬物的矛盾一樣不可避免, 它需要站在更高層面上尋求矛盾共同點(diǎn), 在更低層面尋求矛盾的解決 技藝, 實(shí)現(xiàn)二者的調(diào)和與互動。由于刑法的適用離不開刑法的解釋, 刑法的解釋又具有天然的擴(kuò)張性, 這與 法律要求的安定性與可預(yù)測性相違背, 在罪刑法定原則成為普遍承認(rèn)的刑法基本原則的背景下, 刑法解釋 的空間是否會因此而日漸縮減, 從而造成司法適用的困境? 下文將從二者各自的特點(diǎn)及其對刑法的作用入 手進(jìn)行分析, 尋求二者在更高層次上的共通性, 探尋在具體操作層面解決矛盾的技藝與方法, 從而實(shí)現(xiàn)二者 在刑法適用領(lǐng)域的良性互動。

一、 刑法司法解釋和罪刑法定原則之于刑法適用
( 一) 刑法司法解釋之于刑法適用 關(guān)于刑法司法解釋的概念有很多種表述, 大致可概括如下: ( 1) 刑法司法解釋是指法律授權(quán)的司法機(jī)關(guān) 對具體應(yīng)用刑法的問題所作的具有法律效力的解釋。( 2) 刑法司法解釋是指各級司法機(jī)關(guān)對司法工作中如 何具體應(yīng)用刑法所作的解釋。( 3) 刑法司法解釋不僅指各級司法機(jī)關(guān)在刑法運(yùn)用中所作的解釋, 而且還包 括司法人員在辦理具體案件中就如何具體適用刑法所作的解釋。( 4) 刑法司法解釋是指法定的司法機(jī)關(guān)對
! 刑法規(guī)范的含義進(jìn)行進(jìn)一步闡明的活動, 或進(jìn)行闡明所形成的規(guī)范性文件。 通說認(rèn)為刑法司法解釋僅指 最高人民法院和最高人民檢察院在具體應(yīng)用法律的過程中依法對刑法規(guī)范所作的具有普遍司法效力的說

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湖南大學(xué)趙香如教授為本文創(chuàng)作做出重要貢獻(xiàn), 作者在此表示衷心感謝。 趙秉志主編: #刑法學(xué)總論研究述評? , 北京師范大學(xué)出版社 2009 年版, 第 107 頁。

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明和闡釋。我們認(rèn)為刑法司法解釋應(yīng)當(dāng)是在刑法適用過程中的解釋, 而不應(yīng)該僅僅局限于最高人民法院和 最高人民檢察院在具體應(yīng)用法律的過程中依法對刑法規(guī)范所作的具有普遍司法效力的說明和闡釋, 法律適 用中法官的個案解釋也應(yīng)包含在司法解釋的范疇內(nèi)。因?yàn)榉ü僭趥�案審判中的自由裁量權(quán)的行使過程也 是對法律和案件進(jìn)行解釋的過程, 只不過這種解釋不具有普遍效力, 只對個案有效, 但從本質(zhì)上而言, 個案 解釋也是發(fā)生在司法領(lǐng)域?qū)π谭ㄟm用的說明和闡釋。 貝卡利亞曾否定司法解釋對于刑罰適用的必要性和意義, 他認(rèn)為: 刑事法官根本沒有解釋法律的權(quán) 力, 因?yàn)樗麄儾皇橇⒎ㄕ摺?法律的精神需要探詢, 再沒有比這更危險的公理了。 ! 但那是絕對理性主義的 思想產(chǎn)物, 它相信立法者是萬能的, 能夠制定完美的法律, 隨著絕對的理性主義被否定, 今天不論是成文法 還是判例法國家, 法律適用都離不開司法解釋的運(yùn)用。由于法律文本或先例只是過去經(jīng)驗(yàn)的總結(jié), 其適用 的對象卻是現(xiàn)實(shí)社會中紛繁復(fù)雜的案件。法律的抽象性、 滯后性、 相對穩(wěn)定性、 人的能力的歷史局限性無不 制約著法律對多變現(xiàn)實(shí)的回應(yīng), 因此, 司法解釋權(quán)的存在是必須而且有利的, 其存在有利于權(quán)力的制衡。在 三權(quán)分立國家里, 這種權(quán)力的影響更為明顯。社會主義國家不存在 三權(quán)分立 , 但是立法與司法仍然是相 對分離的理論與實(shí)務(wù)的領(lǐng)地。作為適用法律的司法機(jī)關(guān)擁有司法解釋權(quán)是必然而且合適的, 只是這種權(quán)力 應(yīng)該在法定的范圍內(nèi), 而不能超越司法, 行立法之實(shí)。法律的目的在于適用, 司法機(jī)關(guān)接觸案件的頻度與廣 度遠(yuǎn)大于立法機(jī)關(guān), 從法律適用的妥當(dāng)性考慮, 賦予司法機(jī)關(guān)司法解釋權(quán)是符合法律目的的。 ( 二) 罪刑法定原則之于刑法適用 罪刑法定原則是資產(chǎn)階級革命時期反對封建司法制度專橫的產(chǎn)物, 其基本含義即 法無明文規(guī)定不為 罪, 法無明文規(guī)定不處罰 。罪刑法定原則的早期思想淵源, 可以追溯到 1215 年英王約翰簽署的大憲章, 它 確立了 適當(dāng)?shù)姆沙绦?的法的基本思想, 在 17、 世紀(jì)啟蒙思想家的著作中得到了更加系統(tǒng)與全面的論 18 述, 由此形成了一種潮流, 與封建社會的罪刑擅斷相抗衡。此后, 1810 年#法國刑法典?第 4 條明確規(guī)定了罪 刑法定原則, % 從而成為刑法的基本原則之一。
& 罪刑法定原則自誕生至今, 經(jīng)歷了從絕對罪刑法定原則向相對罪刑法定原則的演進(jìn)。 絕對罪刑法定

原則觀與嚴(yán)格的刑法解釋觀相對應(yīng), 貝卡利亞就是絕對罪刑法定原則與嚴(yán)格刑法解釋規(guī)則的堅(jiān)定支持者。 隨著社會的發(fā)展, 絕對罪刑法定難以適應(yīng)多變的社會現(xiàn)實(shí), 在解釋某些問題時往往顯得無能為力, 從而產(chǎn)生 了相對罪刑法定。因此�？梢哉f罪刑法定原則由絕對向相對的演進(jìn)是其自身的發(fā)展與完善, 這種罪刑法定 觀念的變化也引起了刑法司法解釋觀的轉(zhuǎn)變。 罪刑法定原則的價值在于限制國家權(quán)力, 保護(hù)公民權(quán)利, 它在公民權(quán)利與國家刑罰權(quán)之間劃出了一道 明確的界限, 有利于公民個人權(quán)利的保障, 是法治原則在刑法中的直接體現(xiàn)。罪刑法定不僅意味著對立法 權(quán)的限制, 更意味著以立法權(quán)限制司法權(quán), 從而實(shí)現(xiàn)保障公民的個人自由不受司法權(quán)的非法侵犯之目的, 為 此, 罪刑法定原則成了防止司法權(quán)侵犯個人自由的一種基本制度設(shè)計(jì), 它通過罪與刑的法定化、 明確化, 為 公民提供行為模式的確定性預(yù)測, 使其對自己與他人之行為有可預(yù)見性。當(dāng)然, 罪刑法定原則限制司法權(quán) 只是手段, 保障公民權(quán)利才是目的, 在合目的性之高度, 罪刑法定原則具有發(fā)揮強(qiáng)大指引作用的廣闊空間。

二、 刑法司法解釋與罪刑法定原則的相悖性
( 一) 二者價值趨向和實(shí)現(xiàn)方式上的背離 刑法司法解釋具有必要性和可伸縮性, 其必要性已如前述, 其可伸縮性也易于理解, 雖然刑法司法解釋 的主體相對確定, 但其解釋方式的多樣性和解釋規(guī)制的缺位使得刑法司法解釋的產(chǎn)生相當(dāng)容易、 靈活, 這也 是刑法司法解釋經(jīng)常越位, 造成 司法法 的原因。 刑法司法解釋追求刑事司法中的實(shí)體正義與個案正義, 追求實(shí)現(xiàn)方式上的多元。罪刑法定原則通過對
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[ 意] 貝卡利亞著: #論犯罪與刑罰? , 黃風(fēng)譯, 中國法制出版社 2000 年版, 第 15、 頁。 16 陳興良著: #刑法適用總論? ( 上卷) ( 第二版) , 中國人民大學(xué)出版社 2006 年版, 第 1- 3 頁。 李玉梅: 論刑法解釋與罪刑法定原則 , 載#甘肅農(nóng)業(yè)? 2004 年第 10 期。

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罪與刑的明確化、 具體化, 以求立法的完備與司法、 執(zhí)行的規(guī)范化, 從而避免刑事司法的擅斷。罪刑法定原 則則追求實(shí)現(xiàn)方式上的一元性和刑事司法適用的明確性, 它追求形式正義, 以形式正義支撐長久的實(shí)質(zhì)正 義。故二者在價值取向上存在背離, 導(dǎo)致實(shí)現(xiàn)方式上的差異。 ( 二) 刑法司法解釋的越位及 司法法 的出現(xiàn) 刑法司法解釋的越位可以說是二者在矛盾運(yùn)動中失衡的表現(xiàn), 司法解釋的過度擴(kuò)張與自由及罪刑法定 的堅(jiān)守不力, 造就了刑法司法解釋越位的現(xiàn)狀。自 1949 年新中國成立后至 1979 年, 始終沒有頒布實(shí)施刑 法典。刑事審判工作主要依靠大量的司法解釋, 而立法解釋缺位。此期間司法解釋有 300 多件, 而立法解 ! 釋卻幾乎沒有。 1979 年以后, 司法解釋活躍的局面仍然沒有改變。以自首的立法和解釋為例, #刑法?第 67 條第 2 款規(guī)定: 被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、 被告人和正在服刑的罪犯, 如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握 的本人其他罪行的, 以自首論。對于本條中的 其他罪行 的含義, 學(xué)術(shù)界存在多種認(rèn)識, 有廣義說、 狹義說、 綜合說。筆者認(rèn)為, 刑法并未限定 其他罪行 的范圍, 因此, 按照文義解釋, 只要上述人員如實(shí)供述了司法 機(jī)關(guān)尚未掌握的余罪, 無論是同種罪行還是不同種罪行, 都應(yīng)以自首論。這樣既有利于案犯交代余罪, 及時 有效地懲治犯罪, 又能切實(shí)保障犯罪嫌疑人、 被告人和正在服刑的罪犯的權(quán)益, 從而達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。 因此, 對 其他罪行 應(yīng)作廣義的理解。但是#最高人民法院關(guān)于自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋? 對此卻作出了狹義的解釋, 將 其他罪行 解釋為 不同種罪 , 實(shí)際上是人為地縮小了自首的范圍, 不僅違背
% 了刑法保障人權(quán)的思想, 在實(shí)踐中也極不利于案犯交代余罪, 這顯然是不合適的。

立法及立法解釋的缺位與司法解釋的活躍其實(shí)是一個問題的兩個方面。司法解釋的存在本來是無可 厚非的, 因?yàn)樾谭ㄋ痉ń忉屖切淌滤痉ǖ闹匾M成部分, 然而刑事司法的越位造成 司法法 的出現(xiàn)則是不 應(yīng)當(dāng)?shù)�。如最高人民法院和最高人民檢察院于 1986 年 6 月 21 日發(fā)出的關(guān)于刑法第 144 條規(guī)定的幾類人 外, 還包括 群眾合作組織或個體經(jīng)營戶的從業(yè)人員 , 完全突破了刑法條文的限制。司法的目的和立法及 立法解釋的缺位共同造就了刑事司法解釋的繁榮甚至越位。司法追求法律對于個案的適用, 追求個案的穩(wěn) 妥解決。而寬泛的立法無法與事實(shí)一一對應(yīng)或者對于一些有現(xiàn)實(shí)性的案件無能為力。司法解釋運(yùn)用其邊 界模糊性打擦邊球往往成為可能。這里, 提到個案的法律適用, 就不得不提及自由裁量權(quán)的問題。其實(shí), 實(shí) 務(wù)界對自由裁量權(quán)的渴望并不如我們想像的那般強(qiáng)烈, 許多法官們都曾坦言自由裁量的選擇性往往只是無 奈之舉, 更多的希望一種更為確定的適用規(guī)則。這也是普遍性司法解釋得以繁榮及易于貫徹的原因, 群體 的追求往往會使事物超越原有的限度, 司法解釋的越位也就不足為奇了。 關(guān)于 司法法 的存在是否合理的問題有不同的見解, 大多數(shù)學(xué)者不承認(rèn) 司法法 , 但也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)
& 為 司法法 的存在有其合理性, 但也并不是不受限制的。 我們認(rèn)為 司法法 超越了法律的本旨, 沒有法律

應(yīng)有的民意基礎(chǔ)。司法的目的是適用法律, 應(yīng)該在法律的范圍內(nèi)運(yùn)行, 如果借著司法解釋之名行立法之實(shí), 則有違法律的本質(zhì)。況且, 刑法作為人權(quán)保障法, 其立法與司法的嚴(yán)肅性和嚴(yán)格性都遠(yuǎn)比其他法律要強(qiáng)。 在罪刑法定原則已經(jīng)成為刑法的公認(rèn)的基本原則的前提下, 司法法 的存在更顯得不合理。因?yàn)橹挥蟹?有明確規(guī)定的才處罰, 沒有明確規(guī)定的則作無罪推定, 這是現(xiàn)代人權(quán)觀念高度發(fā)展下的價值選擇。此外, 我 國作為立法機(jī)關(guān)至上、 人民當(dāng)家做主的國家, 作為成文法國家, 司法機(jī)關(guān)本無法律創(chuàng)制權(quán)的依據(jù), 除非有合 法的授權(quán), 即使有授權(quán), 也要有限制。

三、 刑法司法解釋與罪刑法定原則的良性互動
( 一) 在更高層面尋求二者良性互動的可能性 從理論層面分析, 目標(biāo)、 價值上的共通性為刑法司法解釋與罪刑法定原則二者良性互動提供了視域。 從根本上講, 刑法司法解釋作為刑法適用過程的一個重要方面, 其目的是貫徹法律, 實(shí)現(xiàn)法治, 追求法律的
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黃偉明: 論罪刑法定原則與刑法司法解釋 , 載#法學(xué)評論? 2001 年第 2 期。 賈濟(jì)東: 論刑法立法解釋與司法解釋的協(xié)調(diào) , 載#國家檢察官學(xué)院學(xué)報? 2004 年第 4 期。 陳興良、 周光權(quán): 刑法司法解釋的限度 ? ? ? 兼論司法法之存在及其合理性 , 載#法學(xué)?1997 年第 3 期。

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普適價值。罪刑法定原則作為刑法的基本原則, 也是為了實(shí)現(xiàn)法治, 實(shí)現(xiàn)正義、 秩序、 民主、 人權(quán)等普適價 值。二者對法律適用、 法律發(fā)展的意義與重要性在第一部分已經(jīng)論述。二者最主要的矛盾點(diǎn)在于基礎(chǔ)與總 目標(biāo)相同下的分目標(biāo)與實(shí)現(xiàn)方式的差異性。正如任何事物都是矛盾的對立統(tǒng)一一樣, 刑法司法解釋與罪刑 法定原則二者也不例外。但是其二者的對立性統(tǒng)一在一個整體性的關(guān)系之中, 即法治的實(shí)現(xiàn), 二者的矛盾 是有中心可尋的, 可以轉(zhuǎn)化、 調(diào)和、 互動的。 正義是所有法律的最高價值, 刑法亦應(yīng)是正義的表達(dá), 刑法解釋的根本目標(biāo)亦應(yīng)歸結(jié)于正義, 而刑法的 各項(xiàng)原則, 包括罪刑法定原則無疑也是為了更好地實(shí)現(xiàn)刑法的正義本質(zhì), 所以, 刑法解釋和罪刑法定原則有 統(tǒng)合的價值基礎(chǔ)。法律的正義源自于哪里? 我們認(rèn)為不是來源于規(guī)則, 亦不是來源于立法、 司法的過程, 而 是來源于司法的效果。雖然說程序正義是正義的一個方面或一種表現(xiàn), 但是人們更多關(guān)注結(jié)果的正義、 實(shí) 質(zhì)的正義。實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)不是憑空的, 而是立法與司法循環(huán)互動的效果。立法的基本素材來源于司法實(shí) 踐和社會實(shí)踐, 司法須依賴于立法, 這是法治社會的要求。然而, 司法與立法二者亦不沖突, 它們是一個相 互修正的過程, 這也為司法解釋找到了合理的理由。立法永遠(yuǎn)是滯后的, 但我們不能因此而批判立法, 這是 法律的本性使然, 然而, 法律本身又以解釋作為自我補(bǔ)缺的機(jī)制在不斷完善�？紤]到法律的穩(wěn)定性和國民 的可預(yù)測性, 法律會將法律補(bǔ)缺機(jī)制的能動性壓制在一個可接受的范圍內(nèi), 那就是實(shí)現(xiàn)當(dāng)時社會可接受的 社會正義。刑法的基本原則和一些規(guī)則的設(shè)計(jì)的目的正在于此。其統(tǒng)合的基礎(chǔ)就 在于當(dāng)時的基本社會 正義。 從實(shí)踐層面分析, 社會現(xiàn)實(shí)的基本需求為二者的動態(tài)平衡找到合理的臨界。罪刑法定原則作為刑事立 法、 司法的基本原則已經(jīng)無可爭辯。然而, 其作為形式的固定性, 卻不能就此固定其內(nèi)容的發(fā)展性和適應(yīng) 性。罪刑法定原則從限制國家權(quán)力、 保障人權(quán)的價值選擇出發(fā), 選擇了以形式固定的方式來促進(jìn)內(nèi)容的實(shí) 現(xiàn), 即以形式的秩序價值保障實(shí)體的人權(quán)價值。罪刑法定原則的內(nèi)容需要依社會現(xiàn)實(shí)的變化而作恰當(dāng)?shù)恼{(diào) 整, 這個調(diào)整的過程往往不表現(xiàn)于形式, 要靠解釋來實(shí)現(xiàn)。這種變化需要的解釋仍然是從社會總體現(xiàn)實(shí)需 求的角度去考察的, 而個案解釋過于追求個案自身的實(shí)現(xiàn)。兩種追求之間仍然有張力的存在, 這種張力的 調(diào)節(jié)來自于罪刑法定原則自身的維度或可容忍度。自身的維度即其內(nèi)容的寬廣度, 即法的寬廣度; 可容忍 度即自我克制的寬窄松緊。在這里, 我們把罪刑法定原則的內(nèi)容范圍理解為一個可因社會需要而變的維 度, 而不是一個固定的點(diǎn)或者線, 其與刑法司法解釋在大部分上的重合可能正因此而得以妥善處理, 其統(tǒng)一 的基點(diǎn)在于社會實(shí)踐的基本狀況與需求。這樣, 罪刑法定原則與刑法司法解釋之間張力的臨界就存在于社 會實(shí)踐的層面上, 此即避免了因理論與實(shí)踐的層次差別而格格不入的景觀, 但這種社會實(shí)踐不可能是每一 個個案的需求, 而是社會大多數(shù)的、 基本的現(xiàn)實(shí)需求。 ( 二) 在更低層面尋求實(shí)現(xiàn)二者良性互動的技藝與方法 罪刑法定原則作為刑事立法、 司法的共同原則, 與刑法司法解釋本是不屬于一個層面的概念, 然而, 在 刑罰適用過程中卻將二者推向了一個矛盾的焦點(diǎn)。在這里, 我們不妨將二者關(guān)系理解為一個包容性的關(guān) 系。外圍的罪刑法定原則具有總括性的限制功能, 而內(nèi)圍的刑法司法解釋則具有極大的擴(kuò)張沖動。二者調(diào) 和與互動的關(guān)鍵在于壓力與張力的協(xié)調(diào)。這種協(xié)調(diào)在更高層次上是有共同的基礎(chǔ)的, 在上面已經(jīng)論述。只 要在具體操作層面作出相應(yīng)的規(guī)制, 則可以實(shí)現(xiàn)兩種力量的平衡。這種規(guī)則與技藝的設(shè)計(jì)過程不是主觀 的, 而是客觀的, 也只有這樣, 才能實(shí)現(xiàn)兩種力量的真正的平衡與互動, 并且, 這種狀態(tài)不是固定不變的, 而 是一個會因?qū)嵺`需要而適時調(diào)整的相對平衡與互動。 首先, 罪刑法定原則內(nèi)涵需再認(rèn)識。罪刑法定的范圍取決于兩個方面, 即罪刑法定之 法 與 定 。這 里的 法 指刑法典及其修正案和刑事單行法。 法 的繁簡、 明確與模糊、 范圍的寬窄等都關(guān)系到刑法的解 釋, 包括立法解釋和司法解釋, 而適用領(lǐng)域的司法解釋和法的聯(lián)系則更明顯。 定 是指規(guī)制, 如何實(shí)現(xiàn)這種 定 , 也是有規(guī)律可循的, 不是胡亂編造的, 定的程度和法的范圍與確定性也不無聯(lián)系。刑事立法涵蓋的范 圍越寬, 表述越確定、 明確, 解釋的余地就越小, 規(guī)制的需要就越少。 把罪刑法定原則理解成一個封閉的系統(tǒng)還是一個開放的系統(tǒng), 關(guān)系到罪刑法定原則是否有生命力, 關(guān) 系到罪刑法定原則能否與刑法司法解釋相容。堅(jiān)持形式正義的同時, 保持實(shí)質(zhì)正義的最大包容性, 這就要 ? 6?

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求罪刑法定原則將社會基本現(xiàn)實(shí)的正義內(nèi)容納入保護(hù)的范圍, 而不能因?yàn)樾问教刭|(zhì)的堅(jiān)持而放棄了基本的 實(shí)質(zhì)正義。罪刑法定原則的域究竟有多大不是主觀的, 而應(yīng)該是客觀的。 其次, 刑法司法解釋應(yīng)存在多重規(guī)制。刑法司法解釋限度的總標(biāo)準(zhǔn)只能是罪刑法定原則, 這是由罪刑
! 法定原則自身的限制機(jī)能所決定的。 罪刑法定原則內(nèi)容可容忍的域則是刑法司法解釋的最大維度。當(dāng)然 這個范圍會因?qū)嶋H狀況而有所變化, 但是這種總體的包容關(guān)系是確定無疑的。這種限制可謂之罪刑法定原

則對刑法司法解釋的消極限制。罪刑法定原則不可能取消刑法司法解釋, 但也必須限制刑法司法解釋。這 種制約可以說具有天然性。 刑法司法解釋具有天然的擴(kuò)張性, 規(guī)定刑法司法解釋的原則既是對其外部的限制, 又是其自身應(yīng)遵循 的準(zhǔn)則, 這樣可以防止刑法司法解釋的恣意。那么刑法司法解釋原則究竟有哪些呢? 這沒有統(tǒng)一的定論, 但歸納學(xué)者的觀點(diǎn), 主要有以下幾種: ( 1) 在我國, 解釋刑法時應(yīng)該遵循以下五項(xiàng)原則: 合法性原則、 以政策
% 為指導(dǎo)原則、 合理性原則、 整體性原則。 ( 2) 刑法解釋應(yīng)貫徹以下四項(xiàng)基本原則: 文義性原則、 目的性原則、 & ( 社會性原則、 謙抑性原則。 ( 3) 刑法解釋應(yīng)遵循合法性、 合理性、 合目的性的三個原則。 ( 4) 還有學(xué)者認(rèn) ) 為刑法解釋應(yīng)遵循適當(dāng)性原則。 我們認(rèn)為刑法司法解釋首先應(yīng)遵循合法原則, 只有在法律的范圍內(nèi)運(yùn)作

才能有一個明確的維度, 在此基礎(chǔ)上, 司法解釋還應(yīng)遵循合目的性原則, 刑法司法解釋的目的在于實(shí)現(xiàn)法律 與事實(shí)張力的契合, 在合法的范圍內(nèi)進(jìn)行最大的合目的性解釋, 有助于案件的妥善解決和法律目的的實(shí)現(xiàn)。 此外, 刑法司法解釋還應(yīng)遵循具體性原則, 因?yàn)樾谭ㄋ痉ń忉尩哪康脑谟谶m用, 不具體的司法解釋還要進(jìn)行 解釋, 這樣就失去了解釋的效用。 再次, 刑法司法解釋的合理解釋方法。可以說刑法司法解釋方法的選擇直接關(guān)系到解釋的效果。其 實(shí), 一定方式的選擇往往取決于一定的目的。因此, 解釋方法的選擇與使用亦應(yīng)有一定的規(guī)則。目前, 關(guān)于 解釋方法的論述不多, 主要有以下幾種: ( 1) 各種解釋方法之間的關(guān)系并不是并列的, 有層次上的高低。刑
? 法解釋方法的運(yùn)用大體應(yīng)遵循以下原則: 文理解釋運(yùn)用為先; 單一歸責(zé); 論理解釋優(yōu)勢規(guī)則; 綜合規(guī)則。 + ( 2) 有學(xué)者認(rèn)為刑法解釋總的位階關(guān)系是: 文義解釋; 邏輯解釋; 體系解釋; 比較解釋; 目的論解釋。 ( 3) 還 有人認(rèn)為刑法解釋應(yīng)遵循文義解釋、 體系解釋、 歷史解釋、 目的解釋、 合憲性解釋的運(yùn)用順序, 這是刑法解釋 , 方法位階的序列維度。 以上分析均有一定的道理, 然而, 我們更應(yīng)看到解釋方法背后的解釋目的。關(guān)于主

觀解釋、 客觀解釋的爭論, 我更傾向于客觀解釋論。因?yàn)榭陀^解釋更符合現(xiàn)實(shí)的需要, 更易于實(shí)現(xiàn)法律的目 標(biāo), 更有利于法律信仰的培育。最重要的特質(zhì)在于其具有與時俱進(jìn)的品格。在解釋的順序上, 我認(rèn)為文理 解釋應(yīng)當(dāng)優(yōu)先, 文理解釋無法完滿時, 運(yùn)用論理解釋, 論理解釋中目的解釋應(yīng)當(dāng)優(yōu)先。此外, 要嚴(yán)格界分?jǐn)U 張解釋與類推解釋, 注意把握類推解釋的總體排除和例外適用, 即有利于被告人之類推之例外。 一個成功的解釋往往取決于正確的解釋方法的運(yùn)用。早在 1840 年, 薩維尼就提出了解釋的四個 基本 要素 : 語法要素、 邏輯要素、 歷史要素、 體系要素。薩維尼認(rèn)為: 不能根據(jù)自己品味和喜好來選擇四種不同 類型的解釋, 必須將這些不同的行為統(tǒng)一起來, 解釋才能奏效。不過, 有時這種解釋的地位突出, 有時是另 一種解釋, 只有綜合考慮各種因素的這個方向不能變。
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形式解釋論則重于語義解釋, 而是實(shí)質(zhì)解釋論注

重目的解釋。目的解釋主要是指根據(jù)刑法規(guī)范的目的, 闡明刑法條文含義的解釋方法。 當(dāng)不同的解釋方 法得出多種結(jié)論或不能得出妥當(dāng)結(jié)論時, 就必須以目的解釋為最高準(zhǔn)則。 . 法律目的是作為法律解釋的目
! % & ( ) ? + , ? .

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中國刑事法雜志

2010 年第 10 期

標(biāo)而被探求的, 作為法律解釋目標(biāo)的意旨是立法者制定規(guī)范時的主觀意思, 抑或是存在于法律規(guī)范的客觀 意思, 形成了主觀解釋論與客觀解釋論的對立�？陀^解釋中的目標(biāo)是一種客觀的目標(biāo), 不是立法者的立法 原意, 其可以使刑法成為一部生機(jī)盎然、 充滿正義的刑法。因此, 要綜合考慮各種解釋方法, 堅(jiān)持目的解釋 在各種解釋中的突出作用, 對案件的解決、 法律目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)都有很大的作用。 再次, 刑法司法解釋的科學(xué)主體。司法解釋的主體的混亂是造成司法適用混亂的一個重要原因, 從源 頭上杜絕不恰當(dāng)?shù)乃痉ń忉屖顷P(guān)鍵。根據(jù)#憲法?第 67 條第 4 項(xiàng)和#立法法?第 42 條的規(guī)定, 法律解釋權(quán)屬 于全國人大常委會。根據(jù)#全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議?的規(guī)定, 凡是屬于 法律、 法令、 條文本身需要進(jìn)一步明確界限的, 由代表大會常務(wù)委員會進(jìn)行解釋; 凡是屬于法院審判工作中 具體應(yīng)用法律、 法令的問題, 由最高人民法院進(jìn)行解釋; 凡是屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、 法令的 問題, 由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。如果有原則性分歧的, 報請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或決定。 但是在實(shí)踐中, 解釋的主體遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這些, 顯得更為混亂。對于刑法的個案解釋, 不管是否承認(rèn)其為司法解 釋, 其存在是客觀的, 不可避免的。應(yīng)當(dāng)尊重這種解釋, 因?yàn)樵诜梢?guī)定的廣闊空間內(nèi)尋求法律與事實(shí)的對 應(yīng), 可能會更加精準(zhǔn), 而經(jīng)司法解釋限縮了的空間中尋求對應(yīng)可能會因不恰當(dāng)?shù)奶蕹鵁o法尋求到法律與 事實(shí)的精確對應(yīng)。當(dāng)然, 這種思路是建立在我國法官、 檢察官精英化的基礎(chǔ)上的。目前, 這種狀況表現(xiàn)得并 不明顯。 解釋的主體是機(jī)關(guān)還是個人? 哪些機(jī)關(guān)、 哪些部門有解釋權(quán)? 關(guān)于解釋主體是整體還是個人的問題, 在西方解釋理論中, 無論是方法論意義上的法律解釋還是本體論意義上的法律解釋理論, 都認(rèn)為有一個 有 面目的法官 作為法律的解釋者, 正是通過這個人的法律解釋才在 文本 與 判決 之間建立起內(nèi)部的邏輯 一致的因果聯(lián)系。至于哪些機(jī)關(guān)部門有解釋權(quán), 則顯得更為復(fù)雜。事實(shí)上, 除法院外, 檢察院、 公安部、 司法 部、 政法委, 甚至與法律無關(guān)的民政、 衛(wèi)生等部門都曾以解釋主體的身份出現(xiàn)在司法解釋中, 即使在法院內(nèi) 部也存在不同的解釋主體, 如審判委員會、 上級法院等。我們認(rèn)為司法解釋的主體應(yīng)限制在法院、 檢察院內(nèi) 部, 因?yàn)檫@是專業(yè)的司法部門, 對法律的理解比較深刻。對于其他專業(yè)性的問題可以在法院、 檢察院設(shè)立專 家咨詢委員會參與其中, 但是解釋的名義只能是司法機(jī)關(guān)。關(guān)于法院、 檢察院內(nèi)部的解釋權(quán)分配問題, 我們 認(rèn)為法官的個案解釋是不可避免的, 應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn), 但這會是一個漫長的過程, 要隨著法官、 檢察官隊(duì)伍的 職業(yè)化與精英化而加強(qiáng)。而審判委員會的決議、 上級法院的批復(fù)等應(yīng)盡量限制。法院、 檢察院系統(tǒng)的批復(fù)、 審判委員會和檢察委員會的會議紀(jì)要等無形地成了法官、 檢察官辦案的準(zhǔn)則, 成了 準(zhǔn)司法解釋 。因此, 規(guī) 范刑事司法權(quán)的主體及其權(quán)限的最有效的方法是盡量限縮統(tǒng)一的司法解釋權(quán), 擴(kuò)大基層法官、 檢察官的權(quán) 利, 在個案審判、 檢察經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行歸納, 再通過立法轉(zhuǎn)化為法律或立法解釋, 這樣既有利于個案的適 用與解決, 又有利于法律體系的完善。這將是一個漫長的、 漸進(jìn)的過程, 也是中國立法、 司法走上良性循環(huán) 之路的恰當(dāng)選擇。 /作者單位: 湖南省長沙市開福區(qū)人民檢察院0 ( 責(zé)任編輯: 但偉)

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  本文關(guān)鍵詞：刑法適用中司法解釋與罪刑法定原則之互動，，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。