本文關(guān)鍵詞：刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.094262     刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

姜濤

　　在刑事法治意義上說，刑法立法阻卻事由作為刑法教義學(xué)的重要范疇，它與立法根據(jù)一道對刑事立法的必要性，承擔著前提規(guī)范正當性或無矛盾性的論證責任，并最終決定著刑法條文的存與廢。

　　一、刑法立法阻卻事由：刑法教義學(xué)的一個面向

　　（一）刑法立法阻卻事由的概念界定

　　刑法立法阻卻事由主要是指刑法教義學(xué)意義上的刑法立法阻卻事由，如是否違背“無先而后”的邏輯規(guī)則、是否可經(jīng)由刑法解釋或指導(dǎo)性案例予以明確、是否屬于行使憲法規(guī)定的基本權(quán)利、立法效益是否遠低于立法成本等，這是從犯罪化或非犯罪化之規(guī)范含義、目的或意義的角度進行分析，屬于刑法教義學(xué)的范疇。

　　（二）刑法立法阻卻事由與刑法教義學(xué)的關(guān)系

　　刑法立法阻卻事由的確定，乃是屬于刑法教義學(xué)的范疇，即立足于刑法教義分析，確定刑法立法阻卻事由的范圍；而刑法立法阻卻事由的適用，則屬于立法刑法學(xué)的范疇，即確定有刑法立法阻卻事由，應(yīng)阻止刑事立法意義上的犯罪化。

　　刑法立法阻卻事由是通過刑法教義學(xué)予以明確的，盡管這種教義分析仍然是規(guī)范分析的，需要運用法教義學(xué)的技藝與方法進行，但卻是立法面向的，其結(jié)論在一定限度內(nèi)能夠?qū)α⒎ㄆ鸬郊m偏的作用。

　　二、司法“倒逼”立法：刑法立法阻卻事由的法治蘊意

　�。ㄒ唬┬谭ń塘x學(xué)的立法面向：以嫖宿幼女罪的存廢為例

　　當一種行為可以通過刑法教義分析為刑法分則已有罪名所涵攝時，這就存在刑法立法阻卻事由，刑事立法不得再增加這樣所謂的新罪名。嫖宿幼女罪與強奸罪即為適例之一，即強奸罪和嫖宿幼女罪之間是一種包容和被包容的關(guān)系，而不是一種互斥性關(guān)系。既如此，立法者再另設(shè)一個嫖宿幼女罪，就明顯屬于重復(fù)規(guī)定或矛盾規(guī)定，也就存在著明顯的刑法立法阻卻事由。

　�。ǘ┬谭ń塘x分析可以“倒逼”立法非理性變革

　　從整體意義上判斷，立法不僅是立法者的法，也是司法者的法。把立法視為司法者的法具有雙重意義：一是司法者承擔著解釋條文的任務(wù)，解釋者不可以去問立法者，而是需要學(xué)會換位思考，即“如果我是立法者，我會如何表述”。二是司法者通過解釋，理清刑法與其他法律的邊界、明確刑法中不明確條款的含義和對刑法規(guī)范適用中的成本與效益進行分析，并以刑法立法阻卻事由為依據(jù)，主張刑法修正的理性化。

　　三、重返法治的價值秩序：刑法立法阻卻事由的確立根據(jù)

　　現(xiàn)代刑事法治意義上刑法的明確性原則、比例原則、人權(quán)原則和效益原則，作為被學(xué)界肯定的客觀的價值秩序，都是刑法立法阻卻事由的確立根據(jù)。

　�。ㄒ唬┬谭ǖ拿鞔_性原則

　　刑法的明確性原則，作為刑法立法阻卻事由確立的主要標準，其表達的含義是：如果現(xiàn)行刑法規(guī)范符合刑法之明確性的要求，則存在刑法立法阻卻事由，，刑事立法不可以隨意修正這種原有的規(guī)范設(shè)定。

　　立足于刑法的明確性原則，刑法教義學(xué)視域中的刑法立法阻卻事由也就大致明確了：（1）如果刑法中的抽象性條款可以經(jīng)由刑法解釋方法或指導(dǎo)性案例解決，則沒有必要通過刑法修正案等予以無效宣告或廢除。（2）一行為已經(jīng)被明確性的刑法規(guī)范所涵攝，則沒有必要針對這一行為增設(shè)新罪名。

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　　從理論上，比例原則要求手段與目的之間、各種可選擇的手段之間、受犧牲的基本權(quán)利與所保護的公共利益之間要符合比例關(guān)系。由此便發(fā)展出適當性、必要性以及狹義比例性的要求。其中，就必要性意義上的可選擇手段而言，它要求罪刑關(guān)系配置應(yīng)具有手段必要性：相同有效性與最小侵害性，前者要求若有非刑罰手段可以達成立法目的情況，應(yīng)選擇非刑罰的手段；而后者則要求刑事立法對公民權(quán)利的限制壓縮到最低極限。如果其他法律對某種行為并沒有規(guī)定，而刑法徑行將其規(guī)定為犯罪，則違背了“無先而后”的邏輯規(guī)則。

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　　犯罪模式在選擇中必須考慮其運行的效果，政策制定者需要對有限的資源加以配置，爭取以最少的成本實現(xiàn)威懾目的。畢竟，無交易成本，法律則無存在的理由，經(jīng)濟后果也是刑法設(shè)罪的考量，從而使刑事立法呈現(xiàn)出后果考察的特性。一般而言，后果考察以“有益性”標準來衡量犯罪模式設(shè)定的正義性與有效性。倘若立法設(shè)定所取得的收益明顯小于其成本付出，則這種犯罪化應(yīng)基于政策的考慮立即停止。

　　（四）人權(quán)原則

　　基本權(quán)利在規(guī)范地位上既然屬于憲法規(guī)范的位階，則限制基本權(quán)利的國家行為，特別是犯罪化立法，其實質(zhì)內(nèi)涵仍須受到基本權(quán)利的限制。其中，在人權(quán)原則作為現(xiàn)代憲法價值要求不變的前提下，如何通過刑事立法上的犯罪與刑罰之密度審查，把這一原則體現(xiàn)出來，則需要避免違背人權(quán)原則的犯罪化立法，與之對應(yīng)，人權(quán)原則也成為了刑法立法阻卻事由的確立根據(jù)。

　　四、臺灣地區(qū)刑法立法阻卻事由的制度實踐及啟示

　�。ㄒ唬┡_灣地區(qū)立法阻卻事由的制度實踐

　　我國臺灣地區(qū)司法院大法官釋字第617號指出：“立法者為求規(guī)范之普遍適用而使用不確定法律概念者，觀諸立法目的與法規(guī)范體系整體關(guān)聯(lián)，若其意義非難以理解，且所涵攝之個案事


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