本文關鍵詞：也論新刑法第397條的罪名與罪過，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　有觀點認為，復合罪過形式的缺陷在于法定犯罪主觀要件要么是故意要么是過失，如果認為是復雜的主觀要件實際上就沒有主觀要件。進而認為應當引進規(guī)范的要素：行為人的義務在行為人主觀上根本沒有起到決定作用，行為人違反了決定規(guī)范，是一種明知不可違而為之的狀態(tài)，因而是一種故意的責任。這種觀點值得商榷。首先，該觀點僅看到明示的復合罪過形式，實際上對于濫用職權罪的主觀罪過采實含的復合罪過形式。其次，該觀點引入規(guī)范要素作為濫用職權罪的責任要素，不符合我國犯罪構成體系。將規(guī)范要素作為責任要素是大陸法系的做法，大陸法系犯罪構成采用遞進式，我國刑法對于犯罪構成采耦合式，兩者是自成體系的矛盾體。矛盾的各方面是相互聯(lián)系的，每一方面的發(fā)展都與矛盾其他方面以及矛盾整體密切聯(lián)系，因此，我們很難做到將某一外部因素引入我國犯罪構成這一矛盾體中而不破壞其本身的秩序。若將實含的復合罪過形式引入我國主觀罪過理論與實踐中來，由于其本身并未改變現行刑法以及刑法理論關于主觀方面的立法與規(guī)定的性質，而是對其修正，因此，該種因素的引進符合我國犯罪構成體系自身的發(fā)展規(guī)律。

　　從對于主觀罪過的諸學說來看，“認識說”與“希望說”認為間接故意與過于自信的過失是一個整體，近代出現“容忍說”以后，間接故意與過于自信的過失心理狀態(tài)被分別界定于故意與過失中。在普通法系國家，由于判例的發(fā)達，罪過形式分為故意、輕率、疏忽三種形式，其中輕率大致相當于實含的復合罪過形式。這對于我國具有借鑒意義。我們認為，由于在濫用職權罪的認定中存在行為人在客觀上的確采取了一定預防危害結果發(fā)生的措施、但因對避免結果發(fā)生的主客觀條件估計過高而致使該危害結果實際發(fā)生的情形，因此不能排除間接故意作為濫用職權罪主觀罪過的可能。因此在肯定實含的復合罪過形式的同時我們并不否定間接故意罪過的存在。

　　綜上，我們認為濫用職權罪主觀罪過宜采“故意加實含的復合罪過”。

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　「摘 要」我國現行刑法未對濫用職權罪的主觀罪過予以明確規(guī)定�；谖覈F有刑法體系、立法價值的要求以及考慮到司法實踐的需要，過失不能成為濫用職權罪的罪過，濫用職權罪的主觀罪過應包括“故意加實含的復合罪過形式”。

　　「關鍵詞」濫用職權罪，主觀罪過，實含的復合罪過形式

　　我國刑法第397條規(guī)定，國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。我國現行刑法未對濫用職權罪的主觀罪過予以明確規(guī)定，學界對于該問題的觀點亦未達成共識。

　　一、單一罪過抑或復雜罪過

　　刑法總則第十四、十五條規(guī)定了故意、過失兩種主觀罪過，學理上對故意與過失做了進一步劃分：將明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果并且希望這種結果發(fā)生的故意界定為直接故意；將明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果并且放任這種結果發(fā)生的故意界定為間接故意；將已經預見行為可能發(fā)生危害社會的結果而輕信能夠避免以致發(fā)生這種結果的過失界定為過于自信的過失；將應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果因為疏忽大意而沒有預見的過失界定為疏忽大意的過失。我們試圖以濫用職權罪的主觀罪過是包含故意、過失抑或二者兼具為標準，將關于濫用職權罪主觀罪過的學說分為兩大類：單一罪過說，即認為濫用職權罪的罪過僅為故意或過失；復雜罪過說，即認為濫用職權罪的罪過為故意，也可以是過失的學說。

　�。ㄒ唬﹩我蛔镞^說

　　1、故意說。該說認為濫用職權罪的主觀罪過只能為故意，即直接故意與間接故意都可構成濫用職權罪。此觀點被認為是我國學界的通說。其故意的具體內容是行為人明知自己濫用職權的行為會發(fā)生公共財產、國家和人民的利益遭受重大損失的結果而希望或放任該結果的發(fā)生。另有學者認為，濫用職權罪主觀故意的內容為行為人明知自己濫用職權的行為會造成國家機關正�；顒右约肮妼覚C關工作人員職務活動的信賴感受到侵犯的結果，而希望或放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度。

　　2、間接故意說。該說認為濫用職權罪的主觀罪過只能由間接故意構成。 在比較濫用職權罪與玩忽職守罪的區(qū)別時，指出前者的主觀罪過為間接故意，后者的主觀罪過為過失。

　　3、過失說。認為濫用職權罪的主觀罪過只能為過失。理由如下：（1）刑事立法確定主觀方面形式的依據是行為人對結果的認識與意志，濫用職權罪的故意是行為人對行為本身的故意，不是對結果的認識與意志。濫用職權罪以“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”為要件屬于結果犯，對結果犯應以行為人對該結果的心態(tài)作為確定罪過形式的依據。（2）由于玩忽職守罪是過失犯罪，刑法第397條將濫用職權罪與玩忽職守罪規(guī)定在同一條上，并且法定刑相同，最高只是七年有期徒刑，故意犯罪不可能這么輕。

　�。ǘ⿵碗s罪過說

　　1、故意加過失說。該說認為濫用職權罪的主觀罪過既可以是故意也可以是過失。

　　2、間接故意加過失說。該說認為濫用職權罪的主觀罪過為過失和間接故意。又有學者指出濫用職權罪的基本犯罪形態(tài)為過失，加重犯形態(tài)為間接故意。持該說的學者認為濫用職權罪的主觀罪過不能是直接故意，其理由為：主觀上行為人只能是出于其他犯罪故意，而不是單純的濫用職權犯罪。從濫用職權罪的法定刑來看，如果行為人故意濫用職權，并故意追求嚴重的危害結果，最重才處7年有期徒刑，明顯違背罪刑相適應的基本原則。

　　3、間接故意加過于自信的過失說。認為濫用職權罪的主觀罪過形式不存在直接故意僅存在間接故意；行為人之所以濫用職權，即不正確行使職權或者逾越職權，是出于輕信能夠避免危害結果發(fā)生的一種僥幸心理，即過于自信的過失心理。

　　4、實含的復合罪過形式說。該種學說認為做為濫用職權罪主觀罪過的復合罪過形式是指“實含的復合罪過形式”，即基于司法實踐的經驗與邏輯推理，立法機關將某些實踐中難以區(qū)分或根本不可能區(qū)分具體罪過形式的犯罪隱含地規(guī)定為復合罪過犯罪，在理論上其罪過形式應是間接故意與輕信過失之復合。濫用職權罪的主觀罪過就是該種間接故意與輕信過失的復合罪過形式。

　　二、對濫用職權罪主觀罪過學說紛爭的評析

　　我們依據濫用職權罪的主觀罪過是由故意、過失抑或二者兼具為標準，將關于濫用職權罪主觀罪過的學說分為兩大類即單一罪過說和復雜罪過說。這里的復雜罪過事實上與復合罪過形式具有一致性。所謂復合罪過形式是為了解讀現行刑法中一個法律條文規(guī)定的一個具體罪名的罪過形式既有故意又有過失這種法律現象而提出的一個概念。根據其設定依據不同分為明示的復合罪過形式和實含的復合罪過形式。所謂明示的復合罪過形式是基于刑事政策的需要，立法機關明確將某些沒必要區(qū)分具體罪過形式的犯罪直接規(guī)定為復合罪過犯罪。前述關于濫用職權罪主觀罪過學說之復雜罪過中的故意加過失說、間接故意加過失說、間接故意加過于自信的過失說即屬此類。實含的復合罪過形式應是間接故意與輕信過失之復合。在關于濫用職權罪主觀罪過學說的分類中使用復雜罪過而非復合罪過是基于對實含的復合罪過的合理性尚未進行理性分析的考慮，如果濫用職權罪主觀罪過不宜設立實含的復合罪過，那么復合罪過之稱謂就沒有必要了。由于“實含的復合罪過形式說”牽涉我國現有主觀罪過理論的修正，因此對其評價我們將在本文的第三部分中論述。

　　（一）對“過失說”、“故意加過失說”、“間接故意加過失說”的評析

　　持“過失說”的學者認為刑事立法確定主觀方面形式的依據是行為人對結果的認識與意志，濫用職權罪的故意是行為人對行為本身的故意，不是對結果的認識與意志。該學說將所有行為人對于造成公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的結果之主觀方面界定為過失本身就是錯誤的。我們認為，“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”之表述只是表明行為與危害結果的因果關系，并不能直接決定行為人對該后果的心理態(tài)度。行為人在濫用其職權的過程中，對于其危害結果的心態(tài)存在直接希望或放任其發(fā)生的情形。由于享有職權者具有特殊的身份，根據相關法律規(guī)定該種身份未由有權機關經法定程序是不能被剝奪的，與該種身份相伴生的不僅有特殊主體的職權，更有其職責。該職責必然要求行為人對濫用職權行為可能造成危害后果具有認識，從認識因素上而言，也就不可能存在疏忽大意的過失。這里有一個問題需要澄清：對可能產生某種后果的認識不能等同于對危害結果程度的認識，因此，行為人對于濫用職權所可能造成的損失有認識，并不要求其認識到可能造成公共財產、國家和人民利益遭受重大損失。那么從邏輯上看，A與 B是種屬關系，如果A無C的屬性，則B有C的屬性為假命題。濫用職權罪的主觀罪過不可能存在疏忽大意的過失，作為疏忽大意過失的屬概念之過失罪過，就不可能是濫用職權罪的罪過形式。濫用職權罪行為人在認識因素上對于危害結果具有認知，那么是否可能存在過于自信過失的情形，這牽涉到間接故意與過于自信過失的關系問題，亦涉及到實含的復合罪過形式問題，我們將在后文論述。“過失說”認為，由于玩忽職守罪是過失犯罪，刑法第397條將濫用職權罪與玩忽職守罪規(guī)定在同一條上，并且法定刑相同，最高只是七年有期徒刑，故意犯罪不可能這么輕。從體例的編排上分析，濫用職權罪與玩忽職守罪規(guī)定在刑法的同一條同一款中，是考慮到1997年刑法修訂前司法實踐中將許多職務上的故意犯罪因立法欠缺的原因以玩忽職守罪定罪處罰，違背了罪刑法定原則。職務犯罪中故意與過失現象應當也必須合理分開，這是分解玩忽職守罪的根本原因之所在。事實上，對于客觀方面、客體、主體具有一致性但主觀方面分別為故意、過失的犯罪行為規(guī)定相同的法定刑屬于立法技術問題，以此作為論據論證濫用職權罪的主觀罪過為過失沒有邏輯基礎：我國刑法第398條對國家機關工作人員故意和過失泄露國家秘密行為規(guī)定了同樣的法定刑。況且，通說認為濫用職權罪與玩忽職守罪在客觀方面分別表現為作為與不作為，二者質不同不能進行危害性的比較。因此，不能簡單認為濫用職權罪與玩忽職守罪規(guī)定了同樣的法定刑，其主觀罪過亦應相同。另一方面，對濫用職權罪與玩忽職守罪規(guī)定相同的法定刑并不意味無法體現兩罪危害性的區(qū)別。法定刑相同雖然反映出國家對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的譴責態(tài)度在程度上是等同的，但是在具體執(zhí)法時，司法機關可以根據故意犯罪與過失犯罪主觀惡性的大小不同，依據同一法定刑得出不同的宣告刑。

　　綜上，過失不能成為濫用職權罪的主觀罪過。“故意加過失說”、“間接故意加過失說”的學說由于部分內容不合理，因此其非真理。

　　（二）對“間接故意說”、“間接故意加過失說”、“間接故意加過于自信的過失說”的評析。

　　“間接故意說”、“間接故意加過失說”、“間接故意加過于自信的過失說”認為直接故意不能作為濫用職權罪的主觀罪過：國家機關工作人員在從事公務活動中，享有一定的職權，并負有一定的職責，從主觀方面分析濫用職權或玩忽職守行為人對可能造成的危害社會結果（致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失）并不具有積極追求或希望這種結果發(fā)生的心理態(tài)度。若出于直接故意濫用職權則可能構成他罪而非濫用職權罪。并認為從濫用職權罪的法定刑來看，如果行為人故意濫用職權，并故意追求嚴重的危害結果，最重才處7年有期徒刑，明顯違背罪刑相適應的基本原則。

　　我們認為上述學說把間接故意作為濫用職權罪主觀方面是科學的。間接故意是行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，并且放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度。在濫用職權行為時，行為人可能對危害后果的認識是明知，但為了徇私舞弊而放任這種結果發(fā)生，從而構成濫用職權罪，這時行為人的主觀罪過為間接故意。

　　主張濫用職權罪的主觀罪過包括間接故意的學說認為出于直接故意的濫用職權行為可依照其符合的構成要件定其他罪而非濫用職權罪。我們認為這種觀點不妥。根據最高人民檢察院的司法解釋，所謂“重大損失”，是指死亡1人以上，或者重傷3人以上；直接經濟損失5萬元以上；或者情節(jié)惡劣使工作、生產遭受重大損失，或在國內外造成惡劣政治影響的。那么對于以“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”為直接故意而可能造成的“其他罪”，包括故意殺人罪、故意傷害罪等危及人身安全的犯罪，破壞交通工具罪、破壞交通設施罪、破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪、破壞生產經營罪等破壞型犯罪等等，這些犯罪散布于刑法典分則各章。我們知道，我國刑法典分則體系是根據犯罪行為侵害客體的不同而構建的，注重內在邏輯性和實踐的可操作性。刑法分則第九章規(guī)定瀆職罪是基于犯罪侵犯客體的特殊性即國家機關的正常管理活動而設，同時，瀆職罪一章規(guī)定的諸種犯罪還有以下特征：主體的特殊性，即具有國家工作人員身份（故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪為例外規(guī)定）；客觀方面的特殊性，即具有與職權相關的行為。主張濫用職權罪的主觀罪過不包括直接故意的觀點將具有直接故意實施濫用職權這一侵犯國家機關正常管理活動的行為以散見于刑法分則各章、具有不同客體的罪名處罰，不僅違背了設立瀆職罪一章的特殊立法價值，而且不利于司法實踐的操作，人為地減少了刑法的可操作性。此外，鑒于滯后性與僵化性等法律的局限性，將具有直接故意的濫用職權行為依照其符合的構成要件定其他罪而非濫用職權罪，可能由于不可避免的立法的疏漏，造成在司法實踐中無法定罪從而放縱嚴重分裂社會性行為，或者牽強定罪即而違背罪刑法定原則。針對間接故意說觀點所持之法定刑過輕的理由，我們認為此為立法的疏漏，應增大濫用職權罪的法定刑。在目前存在立法缺陷的情形下，裁判機關可以根據故意犯罪與過失犯罪主觀惡性的大小不同，依據同一法定刑得出不同的宣告刑。我們認為，濫用職權罪的主觀罪過應包括直接故意。我國法學界對罪過心理的鑒定標準，出現結果標準說（罪過的核心在于對危害結果的心理態(tài)度）、行為標準說（罪過的核心在于對危害社會行為的心理態(tài)度）和雙重標準說（罪過的核心不僅在于對危害行為的態(tài)度，而且在于對危害結果的態(tài)度）。其中結果標準說是通說。評價濫用職權罪的主觀罪過關鍵在于評價行為人對于致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的危害結果的認識、意志因素。我們認為，行為人具有特殊的身份，與該種身份相伴生的不僅有該特殊主體的職權，更有其職責。其職責為行為人明知濫用職權行為會造成危害結果提供了可能性，亦可能存在行為人希望某種危害結果發(fā)生的意志。此外，根據法條競合的理論，法條競合是基于一個罪過、實施一個犯罪行為，由于法律的錯綜復雜的規(guī)定以致觸犯數個法規(guī)或同一法規(guī)中的數個條文發(fā)生競合。法條競合中普通法條和特別法條的罪過形式是完全一樣的。在瀆職罪中濫用職權罪的特別法條約有十條左右，如400條、401條、407條、 443條，等等。另外，在刑法其他各章中，也有濫用職權罪的特別法條，如第254條等。上述400條、401條、407條、443條、254條等濫用職權罪的特別法條，主觀罪過包括直接故意與間接故意，因此作為普通法條的濫用職權罪的罪過應包括直接故意和間接故意。

　　綜上，認為直接故意不能成為濫用職權罪主觀罪過的觀點缺乏合理性， “間接故意說”、“間接故意說加過失說”、“間接故意加過于自信的過失說”等學說都排除了直接故意作為濫用職權罪主觀罪過的可能性，是不科學的。

　　三、濫用職權罪主觀罪過的認定

　�。ㄒ唬┯绊憺E用職權罪主觀罪過認定的因素

　　1、我國現有刑法體系。在探討濫用職權罪的主觀罪過時，我們必須考慮我國現有刑法體系：刑法分則體系構建的價值對于該罪過認定的影響；刑法分則第九章瀆職罪內部對于濫用職權一般法與特別法的規(guī)定；結合主客觀相統(tǒng)一的犯罪構成原理，比較分析相近行為在不同罪過下可能符合的犯罪構成等等。

　　2、立法價值的探求。我們必須考察刑事立法背景和客觀存在的犯罪事實，這對于準確理解刑事立法精神，把握具體犯罪的罪過問題是至關重要的。 1979年刑法規(guī)定的玩忽職守罪在客觀表現上規(guī)定“不正確履行自己的工作職責”涵蓋了濫用職權的客觀方面，規(guī)定范圍過寬，在主觀罪過上并未包容故意的主觀罪過，規(guī)定范圍過窄。鑒于此，1997年修訂刑法典，將濫用職權行為從玩忽職守行為中分離出來，以糾正之前違背罪刑法定原則的牽強定罪實踐。

　　3、司法實踐的需要。對于濫用職權罪主觀罪過的立法設定應考慮司法實踐的需要，不能因主觀罪過認定的立法技術問題而人為增大司法實踐的難度，造成定罪量刑的不均衡，從而在結果公正上違背罪責刑相適應原則；對于司法實踐因素的考慮還涉及到是否引進實含的復合罪過說，從而修正傳統(tǒng)的罪過說在作為法定犯之濫用職權罪中的適用。

　　（二）濫用職權罪主觀罪過宜采“故意加實含的復合罪過形式”

　　1、濫用職權罪主觀罪過采故意的理由——兼論關于故意內容兩種學說的取舍

　　我們認為濫用職權罪主觀罪過應包括故意，不包括過失。在前面已經對關于濫用職權罪主觀罪過的諸種學說進行了評析，通過對“過失說”、“故意加過失說”、“間接故意加過失說”的評析，我們得出結論過失不能作為濫用職權罪的主觀方面；通過對“間接故意說”、“間接故意說加過失說”、“間接故意加過于自信的過失說”的評析我們得出結論直接故意、間接故意都可以構成濫用職權罪的主觀罪過。下面我們將故意作為濫用職權罪主觀罪過的理由總結如下：

　�。�1）過失不能成為濫用職權罪的罪過：享有職權者具有特殊的身份，同時具有與該種身份相伴生的職權、職責，該職責必然要求行為人對濫用職權行為可能造成危害后果具有認識，從認識因素上而言，也就不可能存在疏忽大意的過失。我們主張引進實含的復合罪過形式（下面將論述），其涵蓋了過于自信的過失的主觀內容，因此，我們認為濫用職權罪主觀罪過也不應包括過于自信的過失。

　�。�2）故意可以成為濫用職權罪主觀罪過的理由：主張濫用職權罪的主觀罪過不包括直接故意的觀點，將直接故意濫用職權這一侵犯國家機關正常管理活動的行為以散見于刑法分則各章、具有不同客體的罪名處罰，不僅違背了設立瀆職罪一章的特殊立法價值，而且不利于司法實踐的操作，認為的人為減少了刑法可操作性；鑒于滯后性與僵化性等法律局限性，將具有直接故意的濫用職權行為依照其符合的構成要件定其他罪而非濫用職權罪，可能由于不可避免的立法的疏漏，造成在司法實踐中無法定罪從而放縱嚴重分裂社會性行為，或者牽強定罪即而違背罪刑法定原則；法條競合中普通法條和特別法條的罪過形式是完全一樣的，刑法第 400條、第401條、第407條、第443條、第254條等濫用職權罪的特別法條，在主觀上是直接故意與間接故意，因此作為普通法條的濫用職權罪的罪過包括直接故意和間接故意。

　　“故意說”中存在對故意內容不同的認識：通說認為，故意的內容為行為人明知自己濫用職權的行為會發(fā)生公共財產、國家和人民的利益遭受重大損失的結果而希望或放任該結果的發(fā)生。另有學者認為，根據我國刑法理論的通說，危害結果是危害行為對刑法所保護的犯罪客體造成的損害。濫用職權罪的犯罪客體是國家機關的正�；顒优c公眾對國家機關工作人員職務活動客觀公正的信賴。因此當行為人實施濫用職權的行為，其對行為本身的性質有充分認識，知道會發(fā)生破壞國家機關的正�；顒�、損害公眾對國家機關工作人員的信賴的結果。我們認為，，后者的觀點缺乏合理性：其混淆了非物質性危害結果與危害行為本身的屬性兩個不同的事物，把危害行為對客體的侵犯等同于危害行為侵犯客體所形成的實際損害事實�？腕w都是非物質性的，但損害結果有物質性的也有非物質性的。行為對客體造成了侵害，產生危害結果，危害結果的產生反映了行為對客體的侵害，但非危害結果本身。因此，應認為故意的內容為行為人明知自己濫用職權的行為會發(fā)生公共財產、國家和人民的利益遭受重大損失的結果而希望或放任該結果的發(fā)生。2、濫用職權罪主觀罪過應包括實含的復合罪過形式

　　對于主觀罪過，學界提出的嚴格責任與實含的復合罪過形式有異曲同工之妙。嚴格責任是 “在行為人主觀罪過具體形式不明確時，仍然對其危害社會并觸犯刑律的行為追究刑事責任的制度”，它指對于行為人罪過的具體形式是間接故意還是輕信過失難以認定時，仍然對其危害行為追究刑事責任的歸責原則。實含的復合罪過形式在理論上是間接故意與輕信過失之復合。嚴格責任與實含的復合罪過形式本質上具有一致性：主觀罪過形式都可能是間接故意和輕信過失，但在立法上都沒有“明示罪過”；以二者為主觀罪過的犯罪都是結果犯且主體身份特殊；兩種理論的立論依據在實質上是一致的。由于實含的復合罪過形式直接研究主觀罪過，因此此處僅對其合理性進行論證。

　　理論來源于實踐，理論的真理性需要實踐的檢驗。根據刑法學界的通說，間接故意與過于自信的過失在認識因素上是相同的，即都是認識到其行為可能發(fā)生危害社會的結果，二者區(qū)別為對于危害結果的意志因素：前者為放任，后者為輕信可以避免。對于濫用職權罪主觀罪過的理論應建立于司法實踐之上。對于實踐中存在的行為人在客觀上的確采取了一定預防危害結果發(fā)生的措施、但因對避免結果發(fā)生的主客觀條件估計過高而致使該危害結果實際發(fā)生的情形，其主觀罪過應認定為間接故意。須探討的是以下兩種情形：一為行為人并未在客觀上采取任何措施，而完全憑著僥幸心理或企圖借助于非自己的力量以達到使危害結果不發(fā)生的目的。例，某甲為一國有林場在編干部，在職期間利用職權允許其親友在林場內設一磚窯廠，后因磚窯廠火種致使成片森林燒毀，給國家財產造成重大損失。其二為行為人雖采取了一定的預防措施，但依普通人的標準便可認識到，這些措施是根本不可能有效地防止危害結果的發(fā)生。例：某乙為一國有林場在編干部，在職期間利用職權允許其親友在林場內設一磚窯廠，為防止磚窯廠火種引發(fā)森林火災，某乙令其親屬在磚窯廠四周設木樁形成隔離帶，后仍由于燒磚火種引燃木樁隔離帶進而引發(fā)森林火災，致使國家財產遭受重大損失。上述兩種情形是司法實踐中大量存在的，我們不難看出，行為人對于危害結果的態(tài)度是介于放任與輕信可以避免之間的，從司法認定上來看對二者進行區(qū)分則更加困難。由于人的主觀心理具有非直觀性、不確定性與易變性，這就決定了罪過形式認定的間接性、困難性與復雜性。而能夠證明被告心理狀態(tài)的唯一手段往往是事實的推定。行為人意志的推定則最難。這就難以確定明確的證明標準，從而賦予了法官過大的自由裁量權，但我國刑事訴訟法并未明確賦予法官自由裁量權，這就難以避免地違背程序正義理念，從普遍正義的角度看違背罪刑相適應原則。因此，對于行為人在客觀上的確采取了一定預防危害結果發(fā)生的措施、但因對避免結果發(fā)生的主客觀條件估計過高而致使該危害結果實際發(fā)生的情形，其主觀罪過的認定為間接故意；對于行為人并未在客觀上采取任何措施，而完全憑著僥幸心理或企圖借助于非自己的力量以達到使危害結果不發(fā)生的目的情形，以及行為人雖采取了一定的預防措施，但依普通人的標準便可認識到，這些措施是根本不可能有效地防止危害結果的發(fā)生的情形則應引入實含的復合罪過形式。

  本文關鍵詞：也論新刑法第397條的罪名與罪過，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。