發(fā)布時間：2018-01-24 00:22

  本文關鍵詞： 刑法規(guī)制 高利貸 合理性 合法性 邊界控制　出處：《西南財經大學》2014年博士論文　論文類型：學位論文

【摘要】：在刑法、司法解釋并無直接明確規(guī)定的制度背景下,以非法經營罪懲治高利貸濫觴于武漢市涂某、胡某案(2004年),此后類似案件同等處理的現(xiàn)象時有發(fā)生。高利貸刑法規(guī)制實踐不僅造成司法不統(tǒng)一的局面,也引致學界的爭訟不已。在否定論者看來,高利貸并非刑法意義上的非法經營行為,入罪違反罪刑法定原則；高利貸彰顯契約自由精神、促進經濟發(fā)展,即使入罪亦有違罪刑均衡原則,故而入罪不具有合理性。而肯定論者則著眼于高利貸之社會危害性,肯定其入罪之合法性,但對“違反罪刑均衡原則”之否定論缺乏應有回應且亦未能深入厘清其適用邊界。此外,折中論者雖肯定立法增設高利貸犯罪之合理性,但否定以非法經營罪規(guī)制之合法性。那么,高利貸刑法規(guī)制究竟有無合法性和合理性?如果答案是肯定的,進而又該如何厘清其適用邊界以及刑法適用問題?為此,本文主要基于理論、實證和規(guī)范三位一體的研究方法,對否定論者的相關理由展開論辯式研究,以期為司法實踐、立法完善提供理論支撐和實踐參考。研究表明：高利貸可分為“個貸型”和“放貸型”兩種不同類型,唯獨后者具有行政違法性,以非法經營罪懲治情節(jié)嚴重的“放貸型”高利貸不存在合理性和合法性方面的障礙。有鑒于此,進而嘗試厘定高利貸刑法規(guī)制之適用邊界以及高利貸連鎖行為之刑法規(guī)制問題。具體內容安排如下： 第一章：緒論。以高利貸刑法規(guī)制之實踐與問題為切入點,在高利貸刑法規(guī)制研究現(xiàn)狀與評析的基礎上,著重提出亟待研究、解決的理論和實踐問題。具體而言,主要包括高利貸刑法規(guī)制之合理性與否、合法性與否、邊界如何控制以及高利貸連鎖行為之刑法適用等四大類問題。繼而對本文研究目的與意義、主要研究內容與方法、基本研究思路一并予以簡述。最后對司法中的高利貸刑法規(guī)制的具體對象(“放貸型”高利貸)進行厘定。 第二章：高利貸刑法規(guī)制之合理性爭訟與辨正。本章旨在證偽高利貸刑法規(guī)制之合理性否定并證成其規(guī)制之合理性。首先,歸納高利貸刑法規(guī)制合理性爭訟之癥結,亦即,從哲學價值論看是自由、效率之辨；從刑法解釋論看是罪刑均衡之爭。其次,在尋求法治思維視野下高利貸刑法規(guī)制合理性統(tǒng)合的基礎上,一方面,從價值論角度揭示否定論之缺陷(否定論者強調自由而忽視其他價值,關注效率而漠視效率之多維性),并輔之以實證支撐；另一方面,則以罪刑均衡相對論駁斥罪刑失衡論。最后,立基于中國刑法犯罪概念,從社會危害性和應受刑罰處罰性兩個方面證成情節(jié)嚴重的“放貸型”高利貸刑法規(guī)制之合理性。 第三章：“放貸型”高利貸刑法規(guī)制之合法性與法律適用進路。本章首先歸納高利貸刑法規(guī)制合法性爭訟之節(jié)點(“放貸型”高利貸是否為“非法經營行為”和《刑法》第225條第4項應否適用情節(jié)嚴重的“放貸型”高利貸)。其次為節(jié)點化解尋求前提共識,對行政犯之特點、刑法適用解釋之必要性以及例示法適用之基本方法(法條內類推)作一詳細闡述。復次基于前提共識逐一化解爭訟節(jié)點,研究表明：作為非法發(fā)放貸款之“放貸型”高利貸與《刑法》第225條第3項例舉之行為方式屬于同類事項,故而可適用于第4項規(guī)定。最后指出“放貸型”高利貸刑法規(guī)制之法律適用進路,亦即,刑事司法者實際上基于情節(jié)嚴重的“放貸型”高利貸具有社會危害性之司法“前見”,作為“一次法”規(guī)范的國務院《辦法》鎖定具體規(guī)制對象,刑法確定可資適用的罪名。 第四章：“放貸型”高利貸刑法規(guī)制之邊界控制。邊界控制主要解決的是高利貸型非法經營罪之罪與非罪、輕罪與重罪之邊界厘定問題,以期保障國民預測可能性和實現(xiàn)司法統(tǒng)一。在實體邊界控制方面,強調違法性認識的可能性作為犯罪故意之必備要素,以“例示法”之相關例舉項追訴標準為基準確定“情節(jié)嚴重”之起點,以追訴起點數(shù)額之五倍作為輕重罪界分之節(jié)點,并以放貸者已經收回的利息作為違法所得數(shù)額之計算標準。此外,對初見案件作一法理研判并指出其瑕疵所在。 第五章：“放貸型”高利貸連鎖行為之刑法規(guī)制。本章旨在解決高利貸型非法經營罪罪數(shù)形態(tài)之處理問題,亦即,與非法吸收公眾存款犯罪行為、套取金融機構信貸資金犯罪行為、賭博犯罪行為、集資詐騙犯罪行為交叉時之司法應對。總體而言,可以牽連犯、競合犯等刑法理論解決“放貸型”高利貸連鎖行為之適用問題。同時,需要注意的是,基于數(shù)額犯之特點,應適用處罰較重之罪名,而不能單純以法定刑設置之比較界定輕罪與重罪。在某種意義上,罪數(shù)形態(tài)問題的解決亦是對罪刑失衡論之有力駁斥。 第六章：結語。本文基本結論是：在現(xiàn)行中國刑法框架內,以非法經營罪懲治“放貸型”高利貸不存在合理性和合法性障礙。繼而指出本文可能的創(chuàng)新點。同時,鑒于本文存在之不足,有待后續(xù)研究解決的問題主要有：國外高利貸刑法規(guī)制之成因分析、刑法謙抑性的信息悖論問題以及本金之處理問題。此外,出于可能的壓力型立法之考量,對“放貸型”高利貸規(guī)制路徑(歸屬于擾亂市場秩序罪、破壞金融管理秩序罪、侵犯財產罪)予以展望。 本文可能的創(chuàng)新點在于： 其一,對于高利貸的刑法規(guī)制問題,文章首次將高利貸進行區(qū)別討論(區(qū)分為“個貸型”與“放貸型”兩種不同類型),有利于縮小犯罪圈和澄清理論混亂。高利貸不僅有法律與道德層面定義之別,亦有“個貸型”與“放貸型”類型之分。就后者而言,其區(qū)分標準主要在于出借資金對象是否特定,而當下我國刑法規(guī)制的僅是“放貸型”高利貸(非法發(fā)放貸款)。學界對“放貸型”高利貸行為法律性質的認識錯誤主要源于忽視“民間個人借貸”與“民間借貸”之語義流變。具體來說,央行《批復》中之“民間個人借貸”(包括“個貸型”高利貸而不是“放貸型”高利貸)與最高人民法院《意見》中之“民間借貸”之內涵和外延是一致的,可見最高人民法院《意見》并未就“放貸型”高利貸或是非法發(fā)放貸款行為予以規(guī)定。 其二,法哲學上,具體提出“法治思維”之應然思考方式——在“法”的范圍之內而不是之外的思考方式。其具體思考方式是：著眼于大局觀、注重程序、堅持規(guī)范分析之思考方式。大局觀不僅要求從刑法內部、整個法律體系思考問題,還要求從古今中外法律與經濟、政治、社會、道德之間的共時性、歷史性維度思考問題。程序既指法律程序又包括價值差序關系之排列。規(guī)范分析要求的是在個案評判中尊重、維護現(xiàn)行法律的有效性而不是從立法上批判既有法制。毋庸置疑,“法治思維”之具體思考方式不僅是對刑事司法者的基本要求,同樣適用于法學研究者。 其三,“一次法”依據(jù)上,首次從規(guī)范系統(tǒng)提出“行政法內容的開放性”特點,進而尋找“放貸型”高利貸治罪的“一次法”支撐。一般來說,行政法指導思想在于其合目的性,亦即,為了實現(xiàn)某種行政管理目的而人為建構某種規(guī)則,并通過強制保障管理秩序之實現(xiàn)。然而,為極力避免行政法嚴重滯后于生活情勢之發(fā)展,從立法技術角度來看,行政法充斥大量例示法立法技術之烙印,通過保持行政法內容之開放性以便涵蓋將來可能需要規(guī)制之侵犯行政管理秩序行為。進而言之,如果某種行政不法行為類型已納入刑法規(guī)制軌道,那么行政法內容之開放性勢必導致行政犯外延之開放性。 其四,“二次法”運用上,首次對“例示法”適用作出新型“類推”解釋——“法條內類推”。刑法規(guī)范是概念與類型之結合。概念揭示的是事物本質,而類型則是對事物現(xiàn)象或多或少地描述。例示法之適用堅持的是類型化思維且以類推的方式加以操作。亦即,在具體適用過程中,司法堅持由一般到具體之推理路徑,將與不法類型相似的社會生活事實涵攝于概括條款規(guī)范之下。這種類推(姑且稱為“法條內類推”)不同于罪刑法定原則所禁止的類推(姑且稱為“法條外類推”),因為前者只能從例舉的不法類型中尋找其適用界限,而后者在刑法典中并未予以描述或固定下來,是一種“法律的自由發(fā)現(xiàn)”。
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【學位授予單位】：西南財經大學
【學位級別】：博士
【學位授予年份】：2014
【分類號】：D924.3

【參考文獻】

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