本文關(guān)鍵詞：刑法因果關(guān)系研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

刑法因果關(guān)系研究論。而從刑法的目的、任務(wù)和機(jī)能出發(fā)，明確刑法因果關(guān)系的主觀評(píng)判性。另一方面，以罪刑法定主義和犯罪構(gòu)成要件從基本原則和具體立法司法中發(fā)揮刑法的保障機(jī)能，這樣才可以既保護(hù)社會(huì)生活利益，也可保障個(gè)人的權(quán)利不受刑法的侵害，充分發(fā)揮刑法的兩個(gè)機(jī)能。上述的設(shè)想最終歸結(jié)于相當(dāng)因果關(guān)系理論，也是值得肯定的。但有的學(xué)者認(rèn)為，在相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)中，認(rèn)為一般人不能認(rèn)識(shí)的，行為與結(jié)果之間沒(méi)有因果關(guān)系；行為人特別認(rèn)識(shí)的，兩者具有因果關(guān)系，將是否有因果關(guān)系歸結(jié)到是否認(rèn)識(shí)，抹殺了因果關(guān)系的客觀性，是不妥的。［20］筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)依然沒(méi)有認(rèn)識(shí)到刑法因果關(guān)系的主觀性，而局限于事實(shí)聯(lián)系及事實(shí)因果關(guān)系的客觀性中。刑法因果關(guān)系當(dāng)然不能憑空而存在，必定要以一定的事實(shí)聯(lián)系及因果關(guān)系為其基礎(chǔ)，但刑法因果關(guān)系本身主要卻是一種主觀的判斷，具有強(qiáng)烈的法律意義。同時(shí)它又是主客觀相統(tǒng)一的，以客觀實(shí)在為評(píng)判的基礎(chǔ)。相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系說(shuō)，本身就是刑法因果關(guān)系判斷的一種方法，這種方法已經(jīng)顯示出很強(qiáng)的優(yōu)越性。而在我國(guó)現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，司法者往往自覺(jué)或不自覺(jué)的運(yùn)用相當(dāng)因果關(guān)系理論來(lái)判斷行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系。［21］相當(dāng)因果關(guān)系是值得借鑒的�？傊�，應(yīng)從新的角度來(lái)考察我國(guó)刑法因果關(guān)系理論，應(yīng)該從長(zhǎng)期以來(lái)的混亂的爭(zhēng)論中走出來(lái)，加強(qiáng)對(duì)刑法因果關(guān)系本身的特點(diǎn)的研究，才能有利于刑法理論的發(fā)展。

    三、不作為犯的因果關(guān)系

　　不作為犯因其不同于作為形式的犯罪的特點(diǎn)，而使他的因果關(guān)系問(wèn)題更是爭(zhēng)論中的爭(zhēng)論。不作為犯，歷來(lái)是刑法行為理論的一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題，我們首先要簡(jiǎn)要的談?wù)勑谭ㄉ系男袨槔碚�。在大陸法系的刑法理論中，刑法上的行為理論是一個(gè)漸次發(fā)展的過(guò)程。19世紀(jì)自然科學(xué)發(fā)展迅速，產(chǎn)生了因果行為論，認(rèn)為行為是意思所惹起的外界的自然因果過(guò)程。而后的目的行為論，認(rèn)為刑法的行為指人為達(dá)成其特定的目的而支配其身體所為的活動(dòng)。到晚近的社會(huì)行為論，出現(xiàn)于20世紀(jì)三十年代，該論認(rèn)為為了正確的理解行為，不能只從自然的物理的方面理解行為，而必須從社會(huì)的意義上來(lái)把握。認(rèn)為行為的“社會(huì)性”是行為概念的本質(zhì)要素。此外有日本學(xué)者團(tuán)藤重光主張的人格行為論，人格行為論以行為是人格的主體的現(xiàn)實(shí)化的身體動(dòng)靜為刑法上的行為。

    在因果行為論上，對(duì)不作為，因其不具有外界的身體動(dòng)靜，缺乏事實(shí)的因果關(guān)系，故而被排除在行為之中。在目的行為論者看來(lái)，對(duì)不作為的理解，也存在問(wèn)題，因不作為與危害結(jié)果之間沒(méi)有事實(shí)的因果聯(lián)系，故不能是有目的的行為，也被排除在行為之外。主社會(huì)行為論者，論不作為也具有社會(huì)性，因此而可包括在行為之中。而主張人格行為論者，因人格是一個(gè)很難把握的概念，雖然可以把不作為包括在行為之內(nèi)，但因其它的問(wèn)題未能很好解決而沒(méi)有太多的人主張。我國(guó)以危害行為來(lái)概括刑法上的行為，強(qiáng)調(diào)其危害性，認(rèn)為刑法上的危害行為，是指由行為人的心理活動(dòng)所支配的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜。可見(jiàn)，不作為在刑法理論上，是行為概念的下位概念，與作為一起作為行為的兩種表現(xiàn)形式。不作為并非僅僅有無(wú)所作為，而是不為能為之所應(yīng)為，即不實(shí)施作為義務(wù)要求的一定的行為。因此，不作為犯，是因不作為而構(gòu)成犯罪的情形，即行為人負(fù)有作為義務(wù)，在其能履行義務(wù)的時(shí)候不履行義務(wù)而構(gòu)成犯罪。在論及不作為犯的因果關(guān)系時(shí)，要先清楚不作為是否包括在行為之下，而且，往往因?yàn)椴蛔鳛榕c危害結(jié)果之間缺乏事實(shí)因果關(guān)系而被排除在刑法行為之外。

    不作為犯的構(gòu)造，一般包括以下幾個(gè)方面：

　　（一）有作為義務(wù)的存在，這是一個(gè)基本的前提，沒(méi)有作為義務(wù)，則無(wú)從論不作為犯。作為義務(wù)可以是法律法規(guī)規(guī)定的，也可以是職務(wù)上的要求，或因先行為而形成的，也可基于一定的社會(huì)倫理道德而負(fù)有。［22］

　　（二）行為人能夠履行此作為義務(wù)，刑法不能強(qiáng)求行為人為不能為的行為。

　�。ㄈ┮蚱洳蛔鳛槎：ι鐣�(huì)，構(gòu)成犯罪。行為不具有危害性是不能構(gòu)成犯罪的，當(dāng)然便無(wú)所謂不作犯。從不作為犯的構(gòu)成上看，作為犯罪與不作為犯罪的區(qū)別主要在于作為義務(wù)的有無(wú)，因?yàn)椴蛔鳛椴皇菦](méi)有行為，而是沒(méi)有為所要求的行為。

    不作為犯的特殊性，讓不作為犯的因果關(guān)系問(wèn)題爭(zhēng)論頗多。有的學(xué)者主張否定說(shuō)，認(rèn)為不作為犯不具有因果關(guān)系，或有的主張肯定說(shuō)，認(rèn)不作為犯有因果關(guān)系。但在肯定說(shuō)中又有不同的主張，有的認(rèn)為不作為犯罪的原因在于“他行為”，“先行行為”或“其他準(zhǔn)原因”，準(zhǔn)因果關(guān)系說(shuō)則認(rèn)為不作為犯的不作為在物理上沒(méi)有原因力，但在法律上應(yīng)認(rèn)為存在原因力。［23］此說(shuō)頗不同于肯定說(shuō)和否定說(shuō)。不作為犯因果關(guān)系否定說(shuō)，認(rèn)為無(wú)中不能生有，因其不作為與危害結(jié)果之間沒(méi)有事實(shí)的因果關(guān)系而否認(rèn)其刑法因果關(guān)系，是不正確的。因?yàn)椴徽撔袨槭亲鳛檫�是不作為，都可以造成一定的危害結(jié)果，而刑法應(yīng)該對(duì)此種具有法律意義的作為或不作為作出反應(yīng)，要肯定其與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。這不作為犯的因果關(guān)系以一定的事實(shí)聯(lián)系為基礎(chǔ)，也不是憑空的捏造。而肯定說(shuō)中的各種觀點(diǎn)，把不作為犯刑法上的原因說(shuō)成是其它行為、先行行為等，也是沒(méi)有區(qū)分刑法因果關(guān)系一事實(shí)因果關(guān)系，仍以事實(shí)上的因果關(guān)系來(lái)說(shuō)明刑法上的因果關(guān)系，同樣也是不正確的。準(zhǔn)原因說(shuō)雖然知道在事實(shí)的聯(lián)系之外尋找刑法上的原因，但也沒(méi)有完全弄清楚刑法上的原因的內(nèi)涵，也存在一定的問(wèn)題。不作為既然可以構(gòu)成犯罪，則不作為本身與危害結(jié)果之間應(yīng)有刑法因果關(guān)系。有的國(guó)家在刑法典中明文規(guī)定不作為的犯罪，如德國(guó)刑法第13條規(guī)定：依法有義務(wù)防止犯罪結(jié)果發(fā)生而不防止其發(fā)生，且其不作為與因作為而實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件相當(dāng)?shù)�，依本法處罰。［24］日本刑法改正草案在第十二條也規(guī)定，負(fù)有義務(wù)防止犯罪事實(shí)發(fā)生的人，雖然能夠防止其發(fā)生而特意不防止該事實(shí)發(fā)生的，與因作為而導(dǎo)致的犯罪事實(shí)相同。

　�。�26］在英美刑法理論中，有學(xué)者主張，在法律上，就像（英國(guó)）《刑法典草案》規(guī)定的那樣：根據(jù)法律規(guī)定行為人有義務(wù)去實(shí)施某一行為，而不去實(shí)施該行為，阻止危害結(jié)果的發(fā)生，他就引起了作為犯罪要素的危害結(jié)果。［27］我國(guó)刑法雖然沒(méi)有不作為犯的明文規(guī)定，但在分則各條的罪狀中，并不區(qū)分作為與不作為，即沒(méi)有將不作為犯排除在犯罪的行為之外，也可說(shuō)明不作為犯在刑法上，有其因果關(guān)系，只是不同于作為犯的因果關(guān)系而已。有的學(xué)者認(rèn)為，在任何一種不作為犯罪中，不作為引起危害結(jié)果的發(fā)生，都是在應(yīng)當(dāng)實(shí)施某作為以防止危害結(jié)果的發(fā)生的情況下，因不作為、不防止而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，不作為只能與行為人先行行為、他人（包括被害人）行為或自然事實(shí)等因素結(jié)合才能引起危害結(jié)果的發(fā)生，不可能單獨(dú)導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。

　�。�28］這種觀點(diǎn)有一定的道理，不作為犯本身有其獨(dú)特的構(gòu)成，其不作為與作為義務(wù)以及危害結(jié)果之間具有事實(shí)的聯(lián)系，相互結(jié)合。不作為本身，在事實(shí)中不是危害結(jié)果的原因，而只胡在刑法上才具有原因力。也有的學(xué)者認(rèn)為，在不作為犯罪之中，當(dāng)行為人實(shí)施不作為之前或同時(shí)，已經(jīng)存在著或潛伏著某種對(duì)社會(huì)有害的因果發(fā)展過(guò)程，它是決定事物發(fā)展方向的內(nèi)因。行為人的特定作為義務(wù)，在止危害社會(huì)的結(jié)果出現(xiàn)之前，互相排斥，互相吸引，基本處于均勢(shì)……如果負(fù)有特定作為義務(wù)的人不履行其應(yīng)盡的義務(wù)，即不作為，就會(huì)使阻止危害社會(huì)結(jié)果出現(xiàn)的外因遭到破壞，致使原來(lái)應(yīng)該受到阻止的危害社會(huì)結(jié)果出現(xiàn)。［29］這里論者所說(shuō)的內(nèi)因，應(yīng)該是指事實(shí)因果關(guān)系中原因，而這種事實(shí)因果關(guān)系的內(nèi)因，正是刑法因果關(guān)系的外部條件，筆者認(rèn)為，刑法因果關(guān)系中的原因上的內(nèi)因，是行為人內(nèi)在的、主觀的意志支配，也即罪過(guò)的心理狀態(tài)。而外因則是外部的、客觀的事實(shí)聯(lián)系。

    刑法的因果關(guān)系是一種帶有價(jià)值取向的主觀判斷性的聯(lián)系，存在于作為犯和不作為犯之中。不作為犯的因果關(guān)系因與作為形式犯罪的刑法因果關(guān)系具有不同的特點(diǎn)，首先，在行為的原因力上，作為的原因力與不作為的原因力有很大的區(qū)別。所謂力，本來(lái)是物理學(xué)上的概念，即物體作用于他物體的性質(zhì)。力的概念，廣泛的運(yùn)用于社會(huì)學(xué)中，如法律上的溯及力。刑法學(xué)上行為的原因力，并非與物理學(xué)上的力相同，原因力是抽象的概念，是指行為作為原因可以引發(fā)一定結(jié)果的性質(zhì)。一般認(rèn)為作為具有原因力。不作為是否有原因力，學(xué)說(shuō)不一。但從客觀上自然的角度觀察，不作為是沒(méi)有原因力的，因?yàn)椴蛔鳛榭梢员憩F(xiàn)為沒(méi)有任何動(dòng)作的相對(duì)靜止。而從刑法意義上，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)不作為的原因力。不作為的原因力與作為的原因力相比，前者具有隱蔽性、間接性和消極性。所謂隱蔽性，是指不作為犯的因果關(guān)系，往往不易認(rèn)識(shí)事實(shí)上的因果關(guān)系而難以判斷。所謂間接性，是指不作為犯的因果關(guān)系，相對(duì)于作主犯的因果關(guān)系而言，行為人通過(guò)一定的事實(shí)因果關(guān)系而實(shí)施犯罪，有間接的實(shí)施犯罪行為的性質(zhì)。在作為犯中，行為人直接利用事實(shí)的因果關(guān)系。所謂消極性，指不作為表現(xiàn)為消極的行為，不是作為形式的積極行為。刑法的因果關(guān)系，是基于一定的行為事實(shí)而為的判斷，作為犯的因果關(guān)系，因其行為與事實(shí)因果關(guān)系聯(lián)系密切，其明顯的特征。而不作為因果關(guān)系，因其須通過(guò)作為義務(wù)之存在而與事實(shí)的因果關(guān)系結(jié)合，故有隱蔽性等特征。

    犯罪是對(duì)社會(huì)生活利益的侵害或威脅，作為形式的犯罪，是在社會(huì)生活利益處于安全、穩(wěn)定、靜止的狀態(tài)，以積極、主動(dòng)的行為令社會(huì)生活利益發(fā)生危險(xiǎn)，侵害或威脅。而不作為犯，則是因一定的條件，社會(huì)生活利益處于危險(xiǎn)、不安、變動(dòng)的狀態(tài)下，負(fù)有防止義務(wù)的行為人，以其不作為令社會(huì)生活利益向前發(fā)展，而受侵害或威脅，正是不作為原因力的作用，令社會(huì)生活利益最終受到侵害或者威脅。正是這樣，不作為犯的不作為本身，與危害結(jié)果之間是沒(méi)有事實(shí)的因果關(guān)系的，而只有事實(shí)的聯(lián)系，以作為義務(wù)為紐帶把不作為和危害結(jié)果聯(lián)結(jié)起來(lái)。

    不作為犯因其本身的特殊性，而使其因果關(guān)系不同于作為犯，但是無(wú)論作為犯還是不作為犯，它們的因果關(guān)系也不再是一般的事實(shí)因果關(guān)系，而是刑法上的因果關(guān)系。不作為犯的因果關(guān)系中，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)或已經(jīng)預(yù)見(jiàn)，會(huì)使一定的事實(shí)因果關(guān)系向前發(fā)展，從而出現(xiàn)危害的結(jié)果，而故意地利用此種事實(shí)因果關(guān)系或聯(lián)系，或過(guò)失的任外部事實(shí)聯(lián)系的發(fā)展。李斯特在他的刑法教科書(shū)中寫(xiě)道：“不作為是指對(duì)結(jié)果的意志上的不阻礙，意志活動(dòng)在這里存在于身體運(yùn)動(dòng)的任意的不實(shí)施之中。它要求一個(gè)非強(qiáng)制的、由思想支配的行為人的行為，也即意志的客觀化。相對(duì)于作為犯罪而言，不作為犯罪往往要求更多的意志力�！保�30］正是由于不作為本身基于其自身的主觀意志，在故意或者過(guò)失的情況下，而致一定危害結(jié)果的發(fā)生，因而具有刑法上的因果關(guān)系，其行為被認(rèn)定為危害結(jié)果的原因。但不作為犯的原因行為，必須具有作為義務(wù)的存在，在這一點(diǎn)上，是不同于作為犯罪的�？傊鲇谛谭ǖ谋Ｗo(hù)社會(huì)生活利益的目的，出于刑法的任務(wù)和機(jī)能，刑法會(huì)認(rèn)不作為亦可以是犯罪結(jié)果的原因，行為人的行為與危害結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系，而令行為人負(fù)刑事責(zé)任。

    注解：

    ［1］ 張紹謙著：《刑法因果關(guān)系研究》，中國(guó)檢察出版社，1998年，6－8頁(yè)。

    ［2］ 馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，2000年，214頁(yè)。

    ［3］ 高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第一卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993年，569－570頁(yè)。

    ［4］ 張紹謙著：《刑法因果關(guān)系研究》，中國(guó)檢察出版社，1998年，111頁(yè)。

    ［5］ 甘雨沛、何鵬著：《外國(guó)刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1984年，291頁(yè)。

    ［6］ 關(guān)于因果關(guān)系是否是犯罪構(gòu)成要件，在學(xué)者之間也存在爭(zhēng)論，參見(jiàn)張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社，1997年，155－157頁(yè)；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，2000年，212－213頁(yè)。筆者主張刑法因果關(guān)系并非是犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，但因果關(guān)系在犯罪構(gòu)成理論中占有很重要的地位，同時(shí)不能將刑法因果理論排除在犯罪構(gòu)成理論之外。

    ［7］ ［日］野村稔著：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社，2001年，126頁(yè)。

    ［8］張紹謙著：《刑法因果關(guān)系研究》，中國(guó)檢察出版社，1998年，163頁(yè)。

    ［9］ 馬克昌著：《比較刑法原理――外國(guó)刑法總論》，武漢大學(xué)出版社，2002年，204頁(yè)。

    ［10］ 同上書(shū)，第209頁(yè)、210頁(yè)。

    ［11］ ［日］野村稔著：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社，2001年，第127頁(yè)。

    ［12］ 張明楷著：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社，1999年，第127頁(yè)。關(guān)于疫學(xué)因果關(guān)系的具體的說(shuō)明，請(qǐng)參見(jiàn)本書(shū)及張紹謙著《刑法因果關(guān)系研究》，中國(guó)檢察出版社，1998年，第209頁(yè)以下。

    ［13］ 參見(jiàn)張明楷《外國(guó)刑法綱要》第128頁(yè)。

    ［14］ ［英］j.c.史密斯、b.霍根著《英國(guó)刑法》，，李貴方等譯，法律出版社，2000年，第114頁(yè)。

    ［15］ 張紹謙著：《刑法因果關(guān)系研究》，中國(guó)檢察出版社，1998年，第7頁(yè)。

    ［16］ 甘雨沛、何鵬著：《外國(guó)刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1984年，第290－291頁(yè)。

    ［17］ 參見(jiàn)馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，2000年，第55－76頁(yè)。

    ［18］ 儲(chǔ)槐植、汪永樂(lè)：《刑法因果關(guān)系研究》載《中國(guó)法學(xué)》，2001年第2期。

    ［19］ 儲(chǔ)槐植、汪永樂(lè)：《刑法因果關(guān)系研究》載《中國(guó)法學(xué)》，2001年第2期。

    ［20］ 馬克昌著：《外國(guó)刑法原理――外國(guó)刑法總論》，武漢大學(xué)出版社，2002年，第222頁(yè)。

    ［21］ 參見(jiàn)林準(zhǔn)主編：《刑事案例先編》，法律出版社，1998年，11－13頁(yè)、15－18頁(yè)、108－110頁(yè)。

    ［22］ 參見(jiàn)馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，2000年，第171－173頁(yè)。

    ［23］ ［日］木村龜二著：《刑法學(xué)詞典》，轉(zhuǎn)引自張紹謙著：《刑法因果關(guān)系研究》，中國(guó)檢察出版社，1998年，257頁(yè)。

    ［24］ 《德國(guó)刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國(guó)法制出版社，2000年，第47頁(yè)。

    ［26］ 《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社，1998年，第99－100頁(yè)。

    ［27］ ［英］ j.c.史密斯、b.霍根著：《英國(guó)刑法》，李貴方等譯，法律出版社，2000年，第114頁(yè)。

    ［28］ 肖中華著：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年，第384頁(yè)。

    ［29］ 黎宏著：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年，85頁(yè)。

    ［30］ ［德］馮。李斯特著，施密特修訂：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，法律出版社，2000年，第194頁(yè)。

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