本文關(guān)鍵詞：風(fēng)險(xiǎn)刑法的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)與控制，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.081564     風(fēng)險(xiǎn)刑法的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)與控制（下）

孫萬懷

【摘要】“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”理論所要解決的是如何在民主的體制下應(yīng)對(duì)新的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，而不是通過擴(kuò)張與公民基本權(quán)利相對(duì)的國家權(quán)力來解決這一問題。在“社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)”理論者看來，無限制擴(kuò)充國家權(quán)力來抵御社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)就是最大的風(fēng)險(xiǎn)。刑法應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)絕對(duì)不是通過確立風(fēng)險(xiǎn)刑法的模式來強(qiáng)調(diào)刑法的恐嚇性。我國當(dāng)前刑法理論所說的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”實(shí)際上不是“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”論意義上的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，而是通喻社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，有時(shí)還包括“人為風(fēng)險(xiǎn)”�！帮L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”理論不能直接為風(fēng)險(xiǎn)刑法奠基。抽象危險(xiǎn)犯本身作為一種立法擬制的結(jié)果，無法為風(fēng)險(xiǎn)刑法提供適當(dāng)?shù)闹�；行為無價(jià)值理論更是以客觀主義為基礎(chǔ)，與風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論基礎(chǔ)并不契合，無法在客觀歸責(zé)理論中獲取共識(shí)。風(fēng)險(xiǎn)刑法的實(shí)質(zhì)是刑法威嚇作用在新時(shí)期的重新泛濫，是對(duì)合法性原則的突破。信守刑事政策和法治的底線、厘清刑事政策與刑事法治的關(guān)系才是根本出路。
【關(guān)鍵詞】風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)；風(fēng)險(xiǎn)刑法；抽象危險(xiǎn)犯；行為無價(jià)值

　　我國當(dāng)前許多關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)刑法的論述中，抽象危險(xiǎn)犯理論更似乎是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理論成果，將抽象危險(xiǎn)犯置于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的羽翼下并由此獲得了所謂的合理性。譬如，有觀點(diǎn)就認(rèn)為：“抽象危險(xiǎn)犯的存在具有強(qiáng)烈的目標(biāo)價(jià)值驅(qū)動(dòng)。從法益保護(hù)的角度而言，抽象危險(xiǎn)犯的犯罪構(gòu)成要件可以對(duì)保護(hù)法益進(jìn)行周延且提前的風(fēng)險(xiǎn)控制，是一種對(duì)法益的前置化保護(hù)措施�！眥24}“而上述公害性犯罪，就其共同點(diǎn)而言，與傳統(tǒng)的犯罪相比，，具有正當(dāng)行為與危害行為的交叉性、危害行為的有組織性與系統(tǒng)性、實(shí)際損害程度難以預(yù)測(cè)性、危害結(jié)果發(fā)生的高風(fēng)險(xiǎn)性等。在這種狀況下，抽象危險(xiǎn)犯漸漸走向各國刑事立法的前沿舞臺(tái)，成為各國立法者備受青睞的時(shí)代寵兒�！眥25}還有些觀點(diǎn)將抽象危險(xiǎn)犯的范圍大肆擴(kuò)張，譬如，“在妨害司法罪中，我國刑法規(guī)定的偽證罪、妨害作證罪等在規(guī)范表述上均應(yīng)當(dāng)被解釋為抽象危險(xiǎn)犯，即使沒有發(fā)生司法機(jī)關(guān)采信虛假證言、妨害證人出具真實(shí)證言等實(shí)際結(jié)果或者危害可能，亦應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任，不影響偽證罪、妨害作證罪等的定性”。{26}（p112）然而，抽象危險(xiǎn)犯本身的概念就是抽象的不周延的，在抽象危險(xiǎn)犯理論的故鄉(xiāng)——德日刑法——自始至今都充滿了爭(zhēng)議，我國學(xué)界卻不加甄別作為近似于公理一樣的原理來使用。

　　中國的刑罰體系是典型的“二元化”立法，根據(jù)違法行為危害的程度，分別通過行政處罰與刑罰處罰的手段來解決。只有違法行為達(dá)到了一定程度，才能引起國家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，刑法懲治的是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，刑法是社會(huì)防衛(wèi)的最后一道防線。因此，對(duì)所謂的類型化的抽象危險(xiǎn)行為的處罰，在《治安管理處罰法》中表現(xiàn)得非常普遍，甚至可以這樣說，抽象危險(xiǎn)的理論邏輯在中國已經(jīng)得到了普遍適用，只不過是在行政處罰（實(shí)際上相當(dāng)于西方刑法中違警罪、可不起訴的犯罪等）中。

　　在認(rèn)定抽象危險(xiǎn)犯概念的時(shí)候，必須把握“二元化”的立法體系的標(biāo)準(zhǔn)。刑法首先是一部律法，只是具備法律的功能，不能走出法律的功能去苛求實(shí)現(xiàn)法律領(lǐng)域之外的目的；第二，刑法只是一部部門法，不能超出部門法的意義去解決其他法律應(yīng)該解決的問題，刑法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持自己的陣地，不要過度地“越俎代庖”代行其他部門法之責(zé)。對(duì)于所有的社會(huì)問題如果只是簡單地通過修正刑法增設(shè)新罪，加大刑法打擊力度，雖然說有一定的震懾效果，但是在存在僥幸心理或者過于自信的犯罪分子面前并不具有應(yīng)有的強(qiáng)制力，反而會(huì)對(duì)刑法規(guī)范性和確定性產(chǎn)生很大沖擊。{27}從這個(gè)意義上來說，即使抽象危險(xiǎn)犯有理論意義，是否一定要體現(xiàn)在中國刑法中也是一個(gè)問題。

　　2．行為無價(jià)值理論與風(fēng)險(xiǎn)刑法

　　長期以來，刑法的發(fā)展擺動(dòng)在客觀主義與主觀主義之間，實(shí)際上是體現(xiàn)了人類對(duì)法治的現(xiàn)實(shí)訴求與理想追求、刑法的懲罰與預(yù)防目的、保障人權(quán)和保衛(wèi)社會(huì)中的背反，其根本原因就在于刑事法治實(shí)際上有三個(gè)方面的掣肘：被告人（以及潛在的罪犯）的權(quán)利——國家刑罰權(quán)——社會(huì)安全。全力追求被告人的權(quán)利保障必然會(huì)束縛權(quán)力的手腳，也會(huì)導(dǎo)致維護(hù)社會(huì)安全的信心受挫，但過分強(qiáng)調(diào)社會(huì)安全勢(shì)必又導(dǎo)致國家權(quán)力的膨脹。所以良好的刑事法治顯然是三者之間的平衡，這勢(shì)必要求依據(jù)不同的社會(huì)現(xiàn)實(shí)環(huán)境作出相應(yīng)的調(diào)整，這也就導(dǎo)致了不同時(shí)期主觀主義傾向的雄起或者客觀主義的復(fù)歸。但是，風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論顯然已經(jīng)超越了客觀主義和主觀主義的范疇，但卻往往從行為無價(jià)值理論出發(fā)來申明主張。所以這里必須要厘定清楚風(fēng)險(xiǎn)刑法與主觀主義刑法、風(fēng)險(xiǎn)刑法與行為無價(jià)值理論的關(guān)系。

　　首先，無論主觀主義刑法還是客觀主義刑法，看似對(duì)立，實(shí)際上都是針對(duì)對(duì)方弱點(diǎn)的一種補(bǔ)足，是一種尋找個(gè)人權(quán)利和自由、社會(huì)安全與國家權(quán)力之間平衡時(shí)候的不同路徑。但是毫無疑問在對(duì)主觀過錯(cuò)歸責(zé)的問題上，具有相似性。無論是行為無價(jià)值，還是結(jié)果無價(jià)值，在對(duì)“無價(jià)值”的內(nèi)容以及個(gè)體責(zé)任的認(rèn)定上仍然具有共同的基礎(chǔ)，兩種理論都是以惡性或結(jié)果的客觀性為前提。所以，風(fēng)險(xiǎn)刑法并不能歸并于客觀主義或主觀主義的范疇。

　　


　　······

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