本文關鍵詞：刑法中法律擬制的正當性依據(jù)

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【摘要】：法律擬制一詞最早出現(xiàn)于羅馬法之中,在現(xiàn)代法律中的民法、法理學等領域也有廣泛應用。在我國刑法中,法律擬制雖然大量存在,卻并不是耳熟能詳?shù)母拍?對于法律擬制問題的研究也鮮有學者涉足。在理論界,關于刑法中的法律擬制的概念出現(xiàn)了不同學說,尚未形成統(tǒng)一的認識。在司法實務中,無論是周德勝刑訊逼供致人死亡案、黃劍新保險詐騙案還是葉光明聚眾斗毆致人死亡案,無一不引發(fā)學者們的激烈探討。筆者在充分審視法律擬制問題研究現(xiàn)狀的基礎上,立足于法律擬制的正當性依據(jù),努力解決法律擬制中的爭議性問題,力圖為其適用提供理論和司法實踐中的有力支撐。本文分為導言、正文以及結語三部分,正文主要分為四個部分。第一部分提出本文的問題:刑法中的法律擬制應當如何界定。以司法實務中發(fā)生的三個典型案件為例,證明了法律擬制與注意規(guī)定認定不同會產生不同的判決結果,引起司法實踐中的混亂。文章從理論和司法實踐兩個方面論述法律擬制的爭議問題。“推定、假定說”、“決斷性虛構說”以及“操作技術說”各有合理和缺陷的地方,筆者經(jīng)過細致地比較分析之后,采納“決斷性虛構說”和“操作技術說”合理的部分觀點,并最終歸納總結出法律擬制的概念。實踐中對于法律擬制問題也存在爭議,筆者概括出三個具體的爭議焦點,以此來準確界定法律擬制問題。第二部分論述了刑法中的法律擬制的適用問題,得出其應當僅限于立法擬制,而不能在司法中被運用的結論。司法擬制的確在歷史上起到過不可磨滅的作用,尤其是在英美法系國家中,在普通法的形成和發(fā)展上發(fā)揮了其巨大的作用和功能�？呻S著刑事法中成文法規(guī)則的要求,法律擬制更多地表現(xiàn)為立法擬制。司法擬制有類推的嫌疑,不僅違反了罪刑法定原則,也背離了刑法的謙抑性。而立法擬制是立法的例外,它屬于立法權的范疇,并不違背刑法的基本原則,也具備一定的合理性。雖然我國存在司法擬制的情況,但是司法擬制的缺陷有目共睹,理應被否定和排除。第三部分論證了刑法中的法律擬制設置的正當性。盡管有些學者對法律擬制的正當性提出了責難和質疑,但筆者認為法律擬制具有正當性,其正當性依據(jù)不僅包括實然法上的形式依據(jù),也包括應然法上的實質依據(jù)。正當性的形式依據(jù)主要包括法定性和統(tǒng)一性。實質依據(jù)主要包括與罪刑相適應原則相協(xié)調,符合實質正義的要求以及寬嚴相濟刑事政策的體現(xiàn)三點。第四部分在論述法律擬制的正當性依據(jù)基礎之上,區(qū)分法律擬制與注意規(guī)定,由此來解決實踐中的問題。刑法中的法律擬制與注意規(guī)定是相對應的一組概念,兩者在我國刑法中也是極其容易混淆。尤其是對于一些爭議性的條款,到底屬于法律擬制抑或注意規(guī)定,學者們以及司法工作人員爭執(zhí)不下。筆者首先厘清兩者之間的聯(lián)系,進而總結出兩者的區(qū)分意義和區(qū)分標準。關于法律擬制與注意規(guī)定的區(qū)分意義,必須注意以下兩點:其一,在判斷條文屬于法律擬制還是注意規(guī)定時,可以運用體系解釋的原則,聯(lián)系不同的條文來進行分析。其二,不能將法律擬制認為是注意規(guī)定,也不能將注意規(guī)定認為是法律擬制。關于法律擬制與注意規(guī)定的區(qū)分標準,在剖析張明楷教授提出的“五問方法”之后,歸納出自己的觀點,并列舉出一些爭議性的條文來進行論證,認為刑法中的法律擬制與注意規(guī)定的區(qū)分標準如下:某條款的內容是否改變或修正了基本條款的內容;規(guī)定的行為與基本條款規(guī)定的犯罪行為在法益侵害上是否存在重大區(qū)別以及規(guī)定是否可以推廣或是否具有普遍適用性。
【學位授予單位】：華東政法大學
【學位級別】：碩士
【學位授予年份】：2015
【分類號】：D914

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本文編號：1247053