本文關(guān)鍵詞：刑法中法律擬制的正當(dāng)性依據(jù)

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【摘要】：法律擬制一詞最早出現(xiàn)于羅馬法之中,在現(xiàn)代法律中的民法、法理學(xué)等領(lǐng)域也有廣泛應(yīng)用。在我國刑法中,法律擬制雖然大量存在,卻并不是耳熟能詳?shù)母拍?對于法律擬制問題的研究也鮮有學(xué)者涉足。在理論界,關(guān)于刑法中的法律擬制的概念出現(xiàn)了不同學(xué)說,尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。在司法實(shí)務(wù)中,無論是周德勝刑訊逼供致人死亡案、黃劍新保險(xiǎn)詐騙案還是葉光明聚眾斗毆致人死亡案,無一不引發(fā)學(xué)者們的激烈探討。筆者在充分審視法律擬制問題研究現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上,立足于法律擬制的正當(dāng)性依據(jù),努力解決法律擬制中的爭議性問題,力圖為其適用提供理論和司法實(shí)踐中的有力支撐。本文分為導(dǎo)言、正文以及結(jié)語三部分,正文主要分為四個(gè)部分。第一部分提出本文的問題:刑法中的法律擬制應(yīng)當(dāng)如何界定。以司法實(shí)務(wù)中發(fā)生的三個(gè)典型案件為例,證明了法律擬制與注意規(guī)定認(rèn)定不同會(huì)產(chǎn)生不同的判決結(jié)果,引起司法實(shí)踐中的混亂。文章從理論和司法實(shí)踐兩個(gè)方面論述法律擬制的爭議問題�！巴贫�、假定說”、“決斷性虛構(gòu)說”以及“操作技術(shù)說”各有合理和缺陷的地方,筆者經(jīng)過細(xì)致地比較分析之后,采納“決斷性虛構(gòu)說”和“操作技術(shù)說”合理的部分觀點(diǎn),并最終歸納總結(jié)出法律擬制的概念。實(shí)踐中對于法律擬制問題也存在爭議,筆者概括出三個(gè)具體的爭議焦點(diǎn),以此來準(zhǔn)確界定法律擬制問題。第二部分論述了刑法中的法律擬制的適用問題,得出其應(yīng)當(dāng)僅限于立法擬制,而不能在司法中被運(yùn)用的結(jié)論。司法擬制的確在歷史上起到過不可磨滅的作用,尤其是在英美法系國家中,在普通法的形成和發(fā)展上發(fā)揮了其巨大的作用和功能�？呻S著刑事法中成文法規(guī)則的要求,法律擬制更多地表現(xiàn)為立法擬制。司法擬制有類推的嫌疑,不僅違反了罪刑法定原則,也背離了刑法的謙抑性。而立法擬制是立法的例外,它屬于立法權(quán)的范疇,并不違背刑法的基本原則,也具備一定的合理性。雖然我國存在司法擬制的情況,但是司法擬制的缺陷有目共睹,理應(yīng)被否定和排除。第三部分論證了刑法中的法律擬制設(shè)置的正當(dāng)性。盡管有些學(xué)者對法律擬制的正當(dāng)性提出了責(zé)難和質(zhì)疑,但筆者認(rèn)為法律擬制具有正當(dāng)性,其正當(dāng)性依據(jù)不僅包括實(shí)然法上的形式依據(jù),也包括應(yīng)然法上的實(shí)質(zhì)依據(jù)。正當(dāng)性的形式依據(jù)主要包括法定性和統(tǒng)一性。實(shí)質(zhì)依據(jù)主要包括與罪刑相適應(yīng)原則相協(xié)調(diào),符合實(shí)質(zhì)正義的要求以及寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的體現(xiàn)三點(diǎn)。第四部分在論述法律擬制的正當(dāng)性依據(jù)基礎(chǔ)之上,區(qū)分法律擬制與注意規(guī)定,由此來解決實(shí)踐中的問題。刑法中的法律擬制與注意規(guī)定是相對應(yīng)的一組概念,兩者在我國刑法中也是極其容易混淆。尤其是對于一些爭議性的條款,到底屬于法律擬制抑或注意規(guī)定,學(xué)者們以及司法工作人員爭執(zhí)不下。筆者首先厘清兩者之間的聯(lián)系,進(jìn)而總結(jié)出兩者的區(qū)分意義和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于法律擬制與注意規(guī)定的區(qū)分意義,必須注意以下兩點(diǎn):其一,在判斷條文屬于法律擬制還是注意規(guī)定時(shí),可以運(yùn)用體系解釋的原則,聯(lián)系不同的條文來進(jìn)行分析。其二,不能將法律擬制認(rèn)為是注意規(guī)定,也不能將注意規(guī)定認(rèn)為是法律擬制。關(guān)于法律擬制與注意規(guī)定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),在剖析張明楷教授提出的“五問方法”之后,歸納出自己的觀點(diǎn),并列舉出一些爭議性的條文來進(jìn)行論證,認(rèn)為刑法中的法律擬制與注意規(guī)定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)如下:某條款的內(nèi)容是否改變或修正了基本條款的內(nèi)容;規(guī)定的行為與基本條款規(guī)定的犯罪行為在法益侵害上是否存在重大區(qū)別以及規(guī)定是否可以推廣或是否具有普遍適用性。
【學(xué)位授予單位】：華東政法大學(xué)
【學(xué)位級(jí)別】：碩士
【學(xué)位授予年份】：2015
【分類號(hào)】：D914

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中國期刊全文數(shù)據(jù)庫 前10條

1 孫光寧;武飛;;“決斷性虛構(gòu)”何以成立——法律擬制及其原因解析[J];甘肅理論學(xué)刊;2006年05期

2 王嘉錫;;法律擬制探討——以商標(biāo)近似性認(rèn)定中的應(yīng)用為例[J];山東行政學(xué)院學(xué)報(bào);2011年03期

3 周一平;;法律擬制及其改進(jìn)思考[J];理論導(dǎo)刊;2011年09期

4 鄭超;;論法律擬制思維在刑法中的重要性[J];西南政法大學(xué)學(xué)報(bào);2011年06期

5 盧鵬;;詩說“法的詩性”——以法律擬制為例[J];貴州師范學(xué)院學(xué)報(bào);2012年07期

6 王軍仁;;我國民法中的法律擬制與注意規(guī)定[J];南京理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版);2006年04期

7 秦珍珍;;刑法視野中的法律擬制質(zhì)疑[J];法制與社會(huì);2009年09期

8 邵棟豪;;法律擬制及其刑法視域的中國檢討[J];刑法論叢;2009年01期

9 毛淑玲;;推定與法律擬制[J];黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào);2010年11期

10 尤金亮;;法律擬制的價(jià)值探析——以刑法規(guī)范為視角[J];江淮論壇;2010年06期

中國重要報(bào)紙全文數(shù)據(jù)庫 前4條

1 張向陽;法律擬制在司法中的應(yīng)用[N];江蘇法制報(bào);2013年

2 清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師 張明楷;如何區(qū)分注意規(guī)定與法律擬制[N];人民法院報(bào);2006年

3 楊劍波;法律擬制罪名應(yīng)適用所依照的條款[N];檢察日報(bào);2007年

4 許章潤;假作真時(shí)真亦假[N];法制日報(bào);2006年

中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫 前1條

1 李振林;刑法中法律擬制論[D];華東政法大學(xué);2013年

中國碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫 前10條

1 黃振;論法律擬制[D];蘇州大學(xué);2010年

2 王欣;中國與英美法律制度中法律擬制運(yùn)用之比較研究[D];中國政法大學(xué);2011年

3 王晶晶;法律擬制的正當(dāng)性及其限度[D];南京師范大學(xué);2011年

4 王波;論我國民商實(shí)體法中的法律擬制[D];揚(yáng)州大學(xué);2014年

5 張倩;論刑法中的法律擬制[D];南京大學(xué);2014年

6 曹意休;刑法中法律擬制的正當(dāng)性依據(jù)[D];華東政法大學(xué);2015年

7 韋唯;論法律擬制[D];華東政法大學(xué);2015年

8 邵然然;刑法中法律擬制條款的系統(tǒng)檢視[D];中國政法大學(xué);2012年

9 汪倪杰;“法律擬制”與“法律形式主義”的互動(dòng)關(guān)系[D];復(fù)旦大學(xué);2012年

10 黃海諾;從虛構(gòu)到真實(shí)：法律擬制的歷史、邏輯與未來[D];華東政法大學(xué);2014年

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本文編號(hào)：1247053