論文摘要 隨著兩高“關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）的頒發(fā)，檢察機關(guān)依法開展了量刑建議程序的實踐活動。筆者作為基層檢察機關(guān)的一線辦案人員，親身體會到量刑制度設(shè)想在實踐辦案過程中，出現(xiàn)了不可避免的困境。因此，筆者試圖通過階段性的總結(jié)，在考察了量刑制度的制度設(shè)計，重點分析了該制度在司法實踐中出現(xiàn)的問題，試圖厘清癥結(jié)，尋找解決方案。

　　論文關(guān)鍵詞 量刑改革模式 量刑程序 量刑建議權(quán) 證據(jù)開示制度 社會調(diào)查報告 

　　考察量刑制度改革的沿革緣起于地區(qū)司法機關(guān)的探索，早在1999年北京市東城區(qū)檢察院開始試行公訴人當庭發(fā)表量刑意見。2003年上海市各級檢察機關(guān)全面實行量刑建議制度。中央層次的改革開始于2004年，最高人民法院公布《人民法院第二個五年改革綱要（2004～2008）》明確提出健全和完善相對獨立的量刑程序。2005年，最高人民檢察院下發(fā)《人民檢察院量刑建議試點工作實施意見》，推行量刑建議改革試點。2009年，最高人民法院公布《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》，在全國范圍內(nèi)推行。2010年2月，《人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見（試行）》出臺；9月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》；10月，《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》、《關(guān)于積極推進量刑規(guī)范化改革全面開展量刑建議工作的通知》生效，法院、檢察院量刑制度改革全面展開 。2012年，《刑事訴訟法》作了全面的修改，其中193條第一款規(guī)定：“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關(guān)的事實、證據(jù)都應(yīng)當進行調(diào)查、辯論”，相較于修改前的《刑事訴訟法》第160條，明顯的區(qū)別在于對有關(guān)量刑的事實、證據(jù)單獨進行法庭調(diào)查、辯論，在程序上試圖建立起相對獨立的量刑程序，吸收了2004年以來量刑程序改革的成果。2014年1月，最高院再次下發(fā)修改后的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》，時隔四年再次修訂體現(xiàn)了中央對量刑制度改革的決心。不能否認的是，量刑改革確實起到了一定的效果，如上訴率、抗訴率均有不同程度的下降，服判息訴率也有明顯的提升 。
　　縱觀我國的量刑制度以及改革進程，制度的路徑試圖從量刑的程序、實體規(guī)范兩面齊頭并進。在程序上設(shè)立了相對獨立的量刑程序，在法庭調(diào)查、法庭辯論階段分別將量刑相關(guān)事實進行舉證、質(zhì)證，就量刑情節(jié)進行辯論，使得量刑事實與情節(jié)與定罪的調(diào)查、辯論區(qū)別出來，但又未形成自成一體的獨立程序，仍然依附與一體化的庭審之中，故而現(xiàn)行的量刑程序?qū)儆谙鄬Κ毩⒌臓顟B(tài)。在量刑制度的實體方面，09年的《量刑指導(dǎo)意見》確立了在法定量刑幅度內(nèi)劃分若干刑格，在刑格中確認基準刑，之后確認宣告刑的量刑步驟；2010、2014年的指導(dǎo)意見則將拋棄了刑格而采用了起點刑——基準刑——宣告刑的量刑模式，而無論采取哪種形式的量刑方法，都是有益的嘗試。從程序到實體，實施量刑制度的目的無非是為了實現(xiàn)量刑公正及均衡。對于量刑建議權(quán)來說，量刑制度的建構(gòu)，無論是實體上的還是程序上的對量刑建議權(quán)的行使來說均有直接的關(guān)系，故而下文將以量刑制度的視角進行討論。

　　一、問題的提出

　　對于量刑程序的安排，也就是相對獨立的量刑程序的設(shè)立，其目的無非有三： 一是使得盡可能多的有關(guān)量刑的事實、情節(jié)進入法官的視野，作為最后量刑的依據(jù)；二是增加對量刑審查的對抗性，以增強量刑的公正性；三是通過程序?qū)崿F(xiàn)量刑過程的透明化，改變過往量刑只是在法官辦公室作業(yè)下完成的窘狀。然而，在現(xiàn)有的司法環(huán)境中，以上的設(shè)想是的實現(xiàn)卻不容樂觀�，F(xiàn)有的程序設(shè)計存在以下問題：
　　（一）量刑信息并未因相對獨立量刑程序的設(shè)立而增加
　　有的學(xué)者指出，量刑信息與定罪信息間具有明顯的不一致性，這種不一致不僅僅體現(xiàn)在數(shù)量上，更重要的是衡量定罪信息及量刑信息間的標準的不一致，例如家庭狀況，平時表現(xiàn)等與犯罪嫌疑人相關(guān)的信息往往在定罪庭審中被忽略掉，而這些信息對量刑來說卻并非無用。傳統(tǒng)的定罪量刑一體化庭審程序，兩種標準混為一談，在一直以來的“定罪中心主義”的思維定式下，犧牲的就只能是這些看似與定罪無關(guān)的信息。 正如上文所述，將量刑在法庭調(diào)查中獨立出來，進行單獨舉證質(zhì)證，目的之一就是能夠讓量刑事實更多的出現(xiàn)在法庭庭審中，幫助量刑。然而，在現(xiàn)有的司法環(huán)境中，設(shè)想并未真正地體現(xiàn)，原因有二：
　　1.控辯雙方對量刑信息的關(guān)注不足，辯護率及辯護質(zhì)量不高。對于公訴人來說，承擔的是指控犯罪的職能，其在程序中的定位決定了公訴人更多關(guān)注是的入罪證據(jù)及法定的量刑情節(jié)，而對于罪輕及與犯罪人本人相關(guān)的量刑信息卻動力不足。所以，相對獨立量刑程序能否起到其構(gòu)建之初的效果，很大程度上取決于辯護人的工作。那么現(xiàn)有的法庭辯護環(huán)境能否實現(xiàn)程序賦予的重任呢？如若從辯護率及辯護質(zhì)量來看，結(jié)論并不樂觀。據(jù)統(tǒng)計從1998年至2006年間，獲得法律援助的得到辯護的被告人只占所有被判有罪被告人的10% ，獲得辯護的被告人在近年來肯定會有所增長，但也不會超過30% ，在缺少辯護人的情況下，讓被告人自己為其提出量刑辯護及提供量刑情節(jié)信息，顯然有點強人所難了。而即使獲得律師的刑事辯護，辯護人所提出的量刑事實與證據(jù)，如犯罪后的態(tài)度、被告人的一貫表現(xiàn)、目前的家庭情況等，在原有的庭審中律師也會提出，，并未因程序相對獨立之后而有所增加。這很大程度在于大部分的辯護人系法律援助律師，走形式大于辯護的實質(zhì)。
　　2.定罪、量刑的邏輯順序?qū)е碌牧啃绦畔⑻岢霾怀浞�。在相對獨立的量刑程序及審批模式下，雖然對量刑的關(guān)注有所增加，但仍不能改變量刑依附于定罪的現(xiàn)實，那么有一個問題將無法回避，在無罪辯護的案件中，辯護人是否該就量刑問題提出意見，因為一旦辯護人提出兩從輕或減輕的量刑意見，無疑削弱了其做無罪辯護的可信度，這在無論在國內(nèi)還是國外均是無法回避的難題 。有的律師為了保證其無罪辯護的一貫性或者迫于被告人方的壓力 ，往往會放棄做量刑方面的辯護，這對量刑的影響自然不言而喻。
　�。ǘ┝啃坛绦虻穆殭�(quán)化與半對抗化的庭審模式的沖突
　　有學(xué)者指出量刑的不公其原因在于未未將量刑程序與定罪程序區(qū)分開來，形成控辯雙方的充分參與、論辯對抗的局面。因此可吸收英美法系的量刑制度經(jīng)驗， 將量刑程序與定罪程序相對分離，允許各方就量刑的事實信息和量刑方案展開充分的質(zhì)證和辯論， 形成對抗的庭審模式 。與此觀點相對應(yīng)的是，在法治發(fā)達的國家和地區(qū)，例如法國，采取的卻是完全的職權(quán)主義的量刑程序。甚至于在定罪程序中采用當事人主義的英美法系國家，在量刑程序上采取的也是職權(quán)主義，以至于有美國學(xué)者稱之為“一個對抗式軀體中的職權(quán)式靈魂” 。量刑的職權(quán)式程序與對抗化程序的區(qū)分在于控辯審三方在程序中所處的地位，職權(quán)式的量刑程序，法官可依職權(quán)行使有關(guān)量刑的調(diào)查取證權(quán)利，并以此做出量刑裁判 ；而對抗式的量刑程序中，量刑證據(jù)的提出及適用依靠的控辯雙方的舉證與辯論，法官的裁判是在控辯雙方舉證論辯的基礎(chǔ)上做出的裁判。之所以無論英美法系還是德法等大陸法系國家在量刑上更多的采用職權(quán)主義而非對抗的形式，原因在于定罪程序只關(guān)注犯罪事實，其有嚴格的證明標準及證據(jù)規(guī)定，需要通過對抗的形式來明晰；而量刑不同，量刑不僅關(guān)注犯罪事實，同樣也關(guān)注犯罪人本身，在這種情況下，為了盡最大可能的了解犯罪人，就必須有足夠的量刑信息作為參考，而若以定罪的證據(jù)規(guī)定來衡量這些量刑信息，例如非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則等，會使得許多有犯罪無關(guān)卻與犯罪人人身危害性有關(guān)的證據(jù)被排除在外。故而在無法適用定罪證據(jù)規(guī)則，并通過對抗模式來進行篩選證據(jù)的情況下，就要求法官需要以其本身的職權(quán)作出調(diào)查，以其個人的主觀作出判斷，最終作出裁判。以此，筆者認為量刑程序本身帶有強烈的職權(quán)化傾向。

　　從我國新刑訴法第193條及兩高三部發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》的規(guī)定來看，均強調(diào)對量刑事實的舉證及辯論，且放在定罪程序之中，只是做相對的分離，在我國現(xiàn)有的半對抗式的庭審模式之下，量刑改革也朝著對抗式的形式在發(fā)展。這就產(chǎn)生了這樣一種沖突：量刑程序的職權(quán)化傾向與庭審程序的半對抗性的沖突。在半對抗式的庭審中，控辯審三方需在不同的證明標準中來回游走，兩種模式的沖突本身就會造成庭審的混亂，而為保持庭審的連貫性，最終的是以犧牲量刑證據(jù)的全面性為結(jié)局的。因此，在這種相對獨立的程序設(shè)計與量刑制度的特性存在天然的排斥。
　　綜合以上兩點，筆者認為現(xiàn)有的相對獨立的量刑程序設(shè)計并不足以承擔起實現(xiàn)量刑均衡、保證量刑公正的重責，原有的一體化的量刑程序存在的問題在相對獨立的量刑程序中人仍然存在，要解決這一難題，根本的還是要建立完全分割的獨立的量刑程序。

 

　　二、檢方視角的量刑制度實踐及應(yīng)對

　　（一）檢方應(yīng)成為建議適用獨立量刑程序的提起者
　　與相對分離的量刑程序不同，獨立的量刑程序或者說是分離式的程序直接將定罪與量刑作為兩個不同的法律問題在不同的兩個階段處理掉，兩個階段有明顯的時間區(qū)分界線，即在定罪問題解決掉以后進入量刑階段，而這種形式的量刑程序在某些法院已經(jīng)進行 。
　　有一點是達成共識的，那就是并不是所有刑事案件都需要適用獨立的量刑程序。例如英美通過辯訴交易處理的案件，刑罰的減讓早在提起公訴前就已經(jīng)解決了，僅有一小部分的案件才會存在量刑程序，這其中大部分是犯罪嫌疑人不認罪的案件。獨立的量刑程序確實會對司法效率造成影響，故而對犯罪嫌疑人對定罪及量刑無異議的案件，完全沒有必要再適用獨立的量刑程序。
　　作為檢方，其起訴前對犯罪嫌疑人的態(tài)度已經(jīng)明晰，其完全可以知道犯罪嫌疑人對定罪、對量刑是否存在異議，并據(jù)此判斷是否需要適用獨立的量刑程序，故以檢方作為獨立量刑程序的建議提出者有天然的優(yōu)勢。當然，要實現(xiàn)這一目的，需要公訴人在對犯罪嫌疑人進行訊問時同時關(guān)注量刑問題。對犯罪嫌疑人認罪的案件，就量刑問題需對犯罪嫌疑人做出說明、解釋，詢問其意見，若犯罪嫌疑人沒有異議則無需提起獨立的量刑程序。若犯罪嫌疑人有異議，且經(jīng)解釋仍不能接受的，則需在起訴時一并提出適用量刑程序。針對這類案件，在庭審中，對定罪程序可簡略進行甚至不進行，直接進入量刑程序，這也完全符合《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》的規(guī)定 。而對于犯罪嫌疑人不認罪的案件，則均需提出適用獨立的量刑程序。
　�。ǘz方以社會調(diào)查報告為中心實現(xiàn)對法官量刑的制衡
　　縱觀實施獨立量刑程序的英國及美國，均有社會調(diào)查報告制度，量刑程序也是圍繞社會調(diào)查報告進行的，可以說社會調(diào)查報告的提出是量刑程序核心。我國新刑訴法也有關(guān)于社會調(diào)查報告的規(guī)定，但被限定在未成年人刑事案件中適用�！缎淌略V訟法》第268條規(guī)定，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進行調(diào)查�！蛾P(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》第11條也有類似規(guī)定。刑訴法賦予了公安、檢察院、法院制作社會調(diào)查報告的權(quán)力。雖然這一制度只在未成年犯罪案件中才能適用，但作為一種制度上的嘗試，仍然具有十分重要的意義。
　　正如前文所說量刑的公正是建立在量刑信息的最大化、公開化的基礎(chǔ)上的，然而現(xiàn)有的庭審環(huán)境中并不足以實現(xiàn)量刑信息的公開及充分，此時量刑問題的社會調(diào)查報告就成了彌補以上缺陷的重要工具。而對于檢方來說，提出社會調(diào)查報告也將是實現(xiàn)對法院量刑制衡的重要一環(huán)。由檢察院在法庭上提出社會調(diào)查報告，則在量刑程序?qū)@此展開，而法院也應(yīng)當以此作為其裁判的重要依據(jù)，也在很大程度上改變了法官辦公室化的量刑作業(yè)。當然在案多人少的辦案矛盾之下，由檢察院制作全部的社會調(diào)查報告任務(wù)稍顯繁重，則檢察院可以委托社會服務(wù)機構(gòu)進行，而檢察院作為指導(dǎo)機關(guān)，對報告的制作全程把握。可以說社會調(diào)查報告在中國仍處在起步階段，對制作的內(nèi)容格式、調(diào)查的方法等均沒有配套的措施及規(guī)定，這需要在實踐中逐步完善，但其意義是毋庸置疑的。
　�。ㄈz方視角下的配套制度完善

　　1.庭前證據(jù)開示制度。目前當庭修改量刑建議的主要原因還是庭審中新增證據(jù)，特別是酌定量刑情節(jié)的增加。通過利用修改后《刑事訴訟法》第182條規(guī)定的“庭前會議”的契機，使控辯雙方在庭審前充分了解對方所掌握的事實證據(jù)，避免辯護人證據(jù)突襲，不僅能夠進一步提高公訴人建議量刑的準確性和科學(xué)性，也有利于辯護人找準重點，更有力地進行量刑辯護。即使在交換證據(jù)前，起訴書和量刑建議書已經(jīng)送達了被告人，公訴人仍可以在庭審前根據(jù)情況制作修正后的量刑建議書重新送達，從而盡可能避免在庭審中修正量刑。
　　2.當然，庭前證據(jù)開示制度不可能完全排除新增證據(jù)的可能，現(xiàn)實中也確實存在庭審前達成和解、庭審時翻供等情況，修正量刑在所難免。這是，就要解決修正量刑的程序問題——授權(quán)。首先應(yīng)當明確授權(quán)層級，即根據(jù)已知情節(jié)，對不同的量刑檔次，由分管檢察長、檢察長和檢委會授予公訴人當庭修正量刑的權(quán)利；其次要明確使用授權(quán)的條件，即何種情形下允公訴人作適當調(diào)整，在何種情況下，應(yīng)當依法建議法庭休庭或申請延期審理；再次要明確授權(quán)修正的幅度，此涉及到對現(xiàn)有量刑標準的進一步細化。
　　3.明確庭審中修正量刑后的備案制度。建議公訴人在庭審結(jié)束后，應(yīng)當及時整理制作庭審筆錄，要求客觀反映出庭審中出現(xiàn)的新證據(jù)的情況、質(zhì)證情況、辯護意見、公訴意見，并簡要撰寫報告說明公訴人的意見和修正后量刑的依據(jù)，使負責人對庭審情況有一個清晰全面的認識，也可以作為案卷歸檔時的重要材料。
　　4.加強對量刑的預(yù)測。在審查報告中確定量刑建議后，適當進行預(yù)測分析。例如對于認罪態(tài)度反復(fù)的犯罪嫌疑人，雖在起訴時認可自愿認罪的量刑情節(jié)，但仍可以就其庭審翻供的可能給出一個預(yù)測性的量刑建議，對于可能在庭審前與被害人達成和解、追贓退贓等情形的，也可適用預(yù)測分析。這樣既可以讓審批領(lǐng)導(dǎo)對量刑可能有全面認識，也可以減小公訴人在庭審時計算量刑的工作量，避免疏漏。
　　5.完善量刑建議書的使用制度。一方面，明確在庭審中口頭修正量刑建議后，是否應(yīng)當補充制作修正后的量刑建議書送交法院和被告人，使其符合法律文書規(guī)范。另一方面，為避免兩份量刑建議書不一致造成的不嚴肅、不嚴謹，是否能夠?qū)ζ鹪V時移送的量刑建議書作適當完善，例如注明“本量刑建議將根據(jù)庭審情況由公訴人當庭予以適當調(diào)整”的保留條款。

 

本文編號：12345