本文關(guān)鍵詞：行政訴訟法修改的基本立場，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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　　[11] 如臺州市中級人民法院《關(guān)于建立行政爭議實質(zhì)性化解機制的若干意見》、杭州市余杭區(qū)人民政府《關(guān)于建立余杭區(qū)府院聯(lián)席會議制度和行政爭議綜合協(xié)調(diào)工作機制的若干意見》，載浙江省高級人民法院：《行政審判通訊》，2012年第8期，第14頁、第18頁。

　　[12] 參見黃錦堂：《行政法的發(fā)生與發(fā)展》，載翁岳生編：《行政法》（上），臺北：元照出版公司，2006年，第72-74頁。

　　[13] 王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，北京：法律出版社，2010年，第10頁。

　　[14] 《中華人民共和國憲法》，北京：法律出版社，2011年，第31-45頁。

　　[15] 這里所說的“《若干解釋》”，即2000年最高人民法院公布的《關(guān)于關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》的簡稱（下同）。

　　[16] 王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，北京：法律出版社，2010年，第15頁。

　　[17] 梁鳳云：《〈行政訴訟法〉修改八論》，上海：《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2012年第2期，第102頁；馬懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善——〈行政訴訟法〉修改建議稿及理由說明書》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第176-187頁。

　　[18] 如浙江省臺州市中級人民法院創(chuàng)造的行政訴訟“異地交叉管轄”制度實踐經(jīng)驗，成為最高人民法院制定《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》（法釋[2008]2號）的客觀依據(jù)。

　　[19] 《行政訴訟法》第14條規(guī)定：“中級人民法院管轄下列第一審行政案件：（1）確認發(fā)明專利權(quán)的案件、海關(guān)處理的案件；（2）對國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件；（3）本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件�！�

　　[20] 《行政復(fù)議法》第14條規(guī)定：“對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復(fù)議。對行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務(wù)院申請裁決，國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決�！�

　　[21] 《若干解釋》第20條第3款規(guī)定：“法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)或者其他組織，超出法定授權(quán)范圍實施行政行為，當事人不服提起訴訟的，應(yīng)當以實施該行為的機構(gòu)或者組織為被告�！�

　　[22] 參見《行政訴訟法》第11條。

　　[23] 參見《行政復(fù)議法》第7條。

　　[24] 參見《行政訴訟法》第50條。

　　[25] 章劍生：《尋求行政訴訟和解規(guī)范上的可能性》，長春：《當代法學(xué)》，2009年第2期，第16-22頁。

　　[26] 《源于實踐，創(chuàng)新優(yōu)化，服務(wù)實踐——鹿城區(qū)人民法院試行行政訴訟簡易程序經(jīng)驗總結(jié)》，載浙江省高級人民法院：《行政審判通訊》，2010年第9期，第4-10頁。

　　[27] 梁鳳云：《〈行政訴訟法〉修改八論》，上海：《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2012年第2期，第110頁。

　　[28] 甘文：《行政訴訟證據(jù)司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，北京：中國法制出版社，2003年，第172頁。也有學(xué)者提出了不同的行政訴訟多元化的證明標準體系。其內(nèi)容也是三個標準，即“案件事實清楚、證據(jù)確實充分標準”、“優(yōu)勢蓋然性標準”和“合理可能性標準”。參見高家偉等：《證據(jù)法原理》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2004年，第351-354頁。

　　[29] 參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，北京：法律出版社，2008年，第576-582頁。

　　[30] 詳細論證請參閱章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”》，上海：《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2012年第2期，第124-132頁。

　　[31] 重慶市綦江縣人民法院《行政判決書》([2011]綦法行初字第22號)。

　　[32] 江蘇省無錫市中級人民法院《行政判決書》（[1995]錫行字第2號）。

　　[33] 《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)[2007]第12號）。

　　[34] 王旭：《解釋技術(shù)、實踐邏輯與公共理性——最高人民法院行政法解釋考察》，載葛洪義：《法律方法與法律思維》（第6輯），北京：法律出版社，2012年，第117頁。其他學(xué)者如侯猛等也表達了相同的觀點，參見侯猛：《中國最高人民法院研究——以司法的影響力切入》，北京：法律出版社，2007年，第78頁；左為民等：《最高法院研究》，北京：法律出版社，2004年，第347頁。

　　[35] 指導(dǎo)性案例的前稱是“典型案件”，它源于最高人民法院《人民法院第一個五年改革綱要（1999-2003）》，即“2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會討論、決定有適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考�！�

　　[36] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（法發(fā)[2010]第51號）第2條。

　　[37] 《立法法》第83條規(guī)定：“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定�！�

　　《廣東社會科學(xué)》2013年第1期

　　內(nèi)容提要: 行政訴訟法修改的基本立場需要以立法目的為指引。對行政訴訟法修改的方案有“大改”和“小改”兩種，我們對行政訴訟法修改采用“大改”的方案時機已經(jīng)成熟。對行政訴訟法修改，大致可以從訴訟主體、客體、證據(jù)、程序和審查依據(jù)5個方面著手。在完善行政訴訟法，除了修改條文外，司法解釋、指導(dǎo)性案例、單行的制定法等也是不可或缺的修改進路。

　　關(guān)鍵詞: 行政訴訟/行政訴訟法修改/司法解釋/指導(dǎo)性案例

　　一、引言

　　《行政訴訟法》第1條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法�！标P(guān)于《行政訴訟法》第1條所引出的爭論，自《行政訴訟法》實施以來大致有“保權(quán)說”、“維護監(jiān)督說”、“平衡性”和“糾紛解決說”。[1]之所以討論《行政訴訟法》修改的基本立場要從立法目的開始，是因為《行政訴訟法》的立法目的始終是我們今天修改《行政訴訟法》基本立場的指南；如果我們不從《行政訴訟法》立法目的開始思考，所謂的“基本立場”或許就是一種左右逢源的機會主義。

　　我一直認為，行政相對人向法院提起行政訴訟的目的是尋求自己權(quán)利的法律救濟，絕對不是什么“維護和監(jiān)督”行政機關(guān)依法行使職權(quán)——所謂的“維護的監(jiān)督”是，也只能是行政相對人權(quán)利救濟的一種反射效果。雖然我們不能排除有一些公益之人士為“維護和監(jiān)督”行政機關(guān)依法行使職權(quán)而提起行政訴訟，但這畢竟這是一種例外，尚無法改變行政訴訟法的立法目的。[2]行政訴訟的立法目的與其說具有預(yù)防功能的權(quán)利“保護”，倒不如說是具有補救功能的權(quán)利“救濟”，權(quán)利救濟才是行政訴訟的立法目的。司法權(quán)的“法定目的就是合法地裁定沖突中的事務(wù)和利益，以實現(xiàn)正義，履行司法的國家義務(wù)�！盵3]所以，本文基于權(quán)利救濟這一行政訴訟立法目的，表達如下《行政訴訟法》修改的基本立場。

　　二、行政訴訟法的修改方案

　　所謂“修改方案”，是對行政訴訟法修改方式的預(yù)案。從立法經(jīng)驗或者邏輯上看，行政訴訟法修改方案大致可以分為“大改”（修訂）和“小改”（修正）�！按蟾摹狈桨甘且环N“拆舊建新”式的立法模式。在“大改”方案之下，我們可以不考慮《行政訴訟法》11章75條的基本框架，可以根據(jù)行政訴訟立法目的重新設(shè)計章節(jié)、框架，草擬法律條文。從已有的行政訴訟法修改稿看，它們都是采用了“大改”方案。如應(yīng)松年教授主持下的行政訴訟法修訂專家建議稿，分12章181條；[4]之前，馬懷德教授主持的行政訴訟法修改建議稿，分10章201條。[5]中國臺灣地區(qū)1999年《行政訴訟法》也是采用“大改”方案要，將《行政訴訟法》原有的34條擴大到了308條�！靶「摹狈桨甘且环N“刪舊補漏”式的立法模式�！靶「摹狈桨冈诒３帧缎姓V訟法》章節(jié)、框架不變的前提下，刪去不合時宜的條款，增補若干新條款。如我們對《憲法》、《刑法》的修改就是采用這種“小改”方案。[6]2004年日本采用“小改”方案對《行政訴訟法》作了若干修改。[7]

　　上述兩種行政訴訟法修改方案無所謂優(yōu)劣，采用何種方案修改行政訴訟法，取決定于修改之時的“條件”。分析、比較中國臺灣地區(qū)、日本行政訴訟法修改的條件（參見下表），我認為對《行政訴訟法》采用“大改”方案是比較適宜的，理由是：

　　1．已經(jīng)積累了較為深厚的行政訴訟經(jīng)驗。中國臺灣地區(qū)延續(xù)其自1932年中國民國行政訴訟制度，到1999年已有近70年的歷史。雖然1949年之前因戰(zhàn)亂和1949年到1986年臺灣威權(quán)體制，行政訴訟制度實踐不盡人意，但即使在政局不穩(wěn)的年代，“從行政法院成立到1935年9月的兩年日子里，行政法院共收到訴訟書404件，被駁回的就有179件，占總數(shù)的44%，正式審理的225年中，百姓勝訴者僅43件，占正式受理數(shù)的19%，占提出行政訴訟書總數(shù)的1%�！盵8]到1948年止，行政法院平均每年受理100余件。[9]行政法院遷到臺灣地區(qū)后40多年中，未經(jīng)歷“砸爛公檢法”的年代，雖然它被人戲稱為“維持會”，但它一直在正常地收案、裁判。日本從1890年《行政裁判法》到1948年《行政事件訴訟特例法》再到1962年，行政訴訟制度已經(jīng)實施了近80年，即使考慮到或者扣除“二戰(zhàn)”這樣特別的年份，它的行政訴訟制度實踐也有60余年。我們的行政訴訟制度確立于1982年，[10]1987年通過《治安管理處罰條例》建立了“一審一核”的治安行政訴訟制度，即使從1989年《行政訴訟法》起算，迄今也已有20多年的行政訴訟實踐。在這幾十年的行政訴訟實踐中，我們積累了大量的行政訴訟經(jīng)驗，其中不少內(nèi)容已經(jīng)轉(zhuǎn)化為最高人民法院司法解釋、指導(dǎo)性案例等，散布在地方高級、中級人民法院“司法文件”中的行政訴訟經(jīng)驗更是不知其數(shù)。[11]這些“經(jīng)驗”為行政訴訟法修改的充分理由。

　　2．憲法或者政治發(fā)生了重大轉(zhuǎn)型。中國臺灣地區(qū)1987年解嚴之后，尤其1997年第4次“修憲”以及“釋憲”（大約自“釋字”第401號起），臺灣的政治、經(jīng)濟和社會發(fā)生了重大轉(zhuǎn)型。[12]與之有緊密關(guān)聯(lián)的行政訴訟制度滯后性日趨明顯，使得早在1981年就已經(jīng)開始的行政訴訟法修改加快了進程，并在1999年完成修改并實施了新的《行政訴訟法》。日本1948年制定的《行政事件訴訟特例法》是應(yīng)急性的，因戰(zhàn)后日本《憲法》的頒布施行，“日本戰(zhàn)前所確立的大陸法系行政訴訟制度宣告終結(jié)，日本以最為徹底的形式由行政國家向司法國家轉(zhuǎn)變�！盵13]日本《憲法》實施之后，《行政事件訴訟特例法》很快為1962年的《行政事件訴訟法》所替代，之后直到2004年長達40余年未作實質(zhì)性修改。我們在《行政訴訟法》實施之后，《憲法》已經(jīng)修改了4次共計31條。[14]隨著“依法治國”、“法治國家”和“人權(quán)”觀念的影響力的擴展、深化，WTO之下政府“透明度”的要求以及2008年以來的政府信息公開，政治及相關(guān)的制度發(fā)生了重大轉(zhuǎn)型，即使有了《若干解釋》等司法解釋作“補釘”，[15]《行政訴訟法》仍然是“千瘡百孔”，整體性的全面修改時機也已成熟。

　　3．“小改”方案難以解決行政訴訟的制度性問題。比如，臺灣地區(qū)修改行政訴訟法所涉及的行政法院體制、行政訴訟類型以及和民事訴訟法的關(guān)系等問題，采用“小改”方案顯然是難以解決的。而日本2004年修改《行政訴訟法》所涉及的問題，大都不是制度性的，可以在現(xiàn)有行政訴訟法框架內(nèi)通過修改若干條文解決的。因此，“本次修改是對本法過去四十余年的適用進行的一次總結(jié)，確定了長期以來的裁判實踐和法學(xué)理所產(chǎn)出的成熟設(shè)計（無須贅言，這些設(shè)計大多汲取了外國法營養(yǎng)），以應(yīng)對新時期的社會需要。換言之，本次修改是在堅持傳承的前提下，在既有的制度框架內(nèi)，對既有制度進行的完善和發(fā)展。它不是一場‘制度革新’�！盵16]我們今天修改《行政訴訟法》所面臨的問題與臺灣地區(qū)相近，如是否設(shè)立行政法院、行政訴訟類型化等，[17]其他如增加客觀訴訟、調(diào)解、簡易訴訟程序、受案范圍擴大和與民事訴訟法的關(guān)系等，都是難以通過“小改”方案解決的問題。

　　中國臺灣 日本 中國大陸

　　舊法 1975年/34條 1948年/12條 1989年/75條

　　大改 1999年/308條 1962年/46條 ？年/？條

　　小改 2011年/1條 2004年/19條 ？年/？條

　　三、行政訴訟法的修改要點

　　既然明確了行政訴訟法是“救濟法”，既然明確了采用“大改”方案修改行政訴訟法，那么接下來的問題是，行政訴訟法的修改要點是什么？迄今為止，關(guān)于行政訴訟法如何修改的論文、著作并不少見，但無論何種立場，行政訴訟法的修改要點應(yīng)當是：（1）符合憲法規(guī)定的框架性制度，確保修改的合憲性；（2）有相對成熟的行政訴訟實踐經(jīng)驗，并取得較好的法律效果的；[18]（3）有言之成理的學(xué)理支撐，契合訴訟法原理�；谏鲜鋈c的考慮，本文提出如下行政訴訟法的修改要點：

　　1．訴訟主體。行政訴訟主體是法院、原告、被告和第三人，《行政訴訟法》對此都已有明確的規(guī)定。關(guān)于行政訴訟主體方面修改內(nèi)容主要有：（1）客觀訴訟。即原告為了公共利益而提起的行政訴訟。臺灣《行政訴訟法》第9條規(guī)定：“人民為維護公益，就無關(guān)自己權(quán)利及法律上利益之事項，對于行政機關(guān)之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規(guī)定者為限�！贝藯l可以為我們所參照。提起客觀訴訟，需要有法律特別規(guī)定，因此它是主觀訴訟（原告為了自己利益而提起行政訴訟）的例外�？陀^訴訟可以先開放環(huán)境、消費者權(quán)益等領(lǐng)域，之后可以通過“小改”逐步擴大客觀訴訟范圍。（2）國務(wù)院作行政訴訟被告的管轄法院�！缎姓V訟法》在管轄規(guī)定中，消極排除了國務(wù)院作行政訴訟被告的管轄法院，[19]這是不合適的規(guī)定，《行政復(fù)議法》為此設(shè)置了一個行政復(fù)議終局裁決制度，[20]以排除國務(wù)院在行政復(fù)議之后作行政訴訟被告的可能性。但是，在制定法上，國務(wù)院也有作出行政決定的法定情形，如《行政許可法》第52條規(guī)定：“國務(wù)院實施行政許可的程序，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”一旦國務(wù)院因?qū)嵤┬姓S可引起的行政爭議，就需要明確管轄法院。（3）規(guī)章授權(quán)組織作行政訴訟被告�！缎姓V訟法》第25條第4款第1句規(guī)定：“由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告�！笨梢�，《行政訴訟法》是排除規(guī)章授權(quán)的組織可以作為行政訴訟被告的。但是，最高人民法院《若干解釋》卻擴大了本條規(guī)定的適用范圍，[21]不具有合法性。若因客觀需要擴大授權(quán)的組織作為行政訴訟被告的需要，那么修改《行政訴訟法》第25條第4款第1句是唯一的合法途徑。

　　2．訴訟客體。行政訴訟客體是“具體行政行為”。關(guān)于行政訴訟客體方面的修改內(nèi)容主要有： （1）將“具體行政行為”改為“行政行為”�！度舾山忉尅返�1條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍�！边@一司法解釋的修改是妥當?shù)�，行政訴訟法修改時可以采用。（2）將“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”改為“合法權(quán)益”�！缎姓V訟法》除了列舉的幾種具體行政行為外，將其他“具體行政行為”限定在只有侵害行政相對人的“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”時才屬于行政訴訟受案范圍。[22]這一規(guī)定與現(xiàn)代行政法上行政救濟無漏洞權(quán)利保護理論相悖，本次修法應(yīng)當作出必要的修改，使法條與學(xué)理保持一致。（3）將行政規(guī)定列入附帶審查范圍。[23]一直以來，要將“抽象行政行為”納入行政訴訟受案范圍的觀點在行政法學(xué)界從未消失過，但從制度設(shè)計上看，附帶審查或許優(yōu)于獨立審查。因為，獨立審查抽象行政行為首先遇到的一個重要問題是誰有資格提起訴訟？如果與自己沒有利害關(guān)系的，那么所提起的訴訟可歸入客觀訴訟即可；如果與自己有利害關(guān)系，那么也只有通過一個行政行為才能產(chǎn)生，此時解決問題的方案是，行政相對人可以在對行政行為提起訴訟時，附帶請求法院對此行政規(guī)定進行合法性審查即可。

　　3．訴訟程序。與行政訴訟程序相關(guān)的修改內(nèi)容主要有：（1）調(diào)解�！缎姓V訟法》明確規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解。[24]為了實現(xiàn)行政訴訟實質(zhì)性化解行政爭議，法院采用和解的方式處理行政案件，這是有法律依據(jù)的。[25]但是，和解和調(diào)解在訴訟法上是兩個不同的程序性制度，行政訴訟適用調(diào)解，必須修改行政訴訟法的現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定。（2）簡易訴訟程序�！缎姓V訟法》未設(shè)簡易訴訟程序，或許是出于“慎重”審理行政案件的考慮。但多年的行政訴訟實踐表明，對于諸如小額罰款、警告等行政處罰訴訟案件，采用一般訴訟程序?qū)徖硎遣唤?jīng)濟的。為此，一些地方基層法院開始嘗試采用簡易訴訟程序?qū)彶樾姓讣�，實踐證明，它的法律效果是明顯的。[26]2010年11月17日最高人民法院在總結(jié)各地實踐的基礎(chǔ)上下發(fā)了《關(guān)于開展行政訴訟簡易程序試點工作的通知》，要求試點法院就第一審行政案件中，基本事實清楚、法律關(guān)系簡單、權(quán)利義務(wù)明確的行政案件，探索適用簡易程序。在保障行政訴訟公正的前提下，給予當事人最快捷高效的權(quán)益救濟。應(yīng)該說，行政訴訟法修改吸收簡易訴訟程序條件已經(jīng)基本成熟。（3）準用民事訴訟法。行政訴訟是民事訴訟分離出來的一種特別訴訟，因此，行政訴訟法需要準用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定已成為一種通用的立法例�！缎姓V訟法》對此問題沒有作出規(guī)定，《若干解釋》第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，(點擊此處閱讀下一頁)

　　除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定�！钡�，這一原則性的規(guī)定在實務(wù)中仍然會發(fā)生適用性困難。一位最高人民法院的法官認為：“在《行政訴訟法》修改時，應(yīng)當盡可能吸收已經(jīng)成熟的《民事訴訟法》的條文，將其作為《行政訴訟法》的內(nèi)容，促進行政訴訟法典的完整化、精密化和科學(xué)化�！盵27]這個認識是十分到位的。當然，具體做法上可以參照中國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》的立法模式，即以條文的方式明確規(guī)定準用《民事訴訟法》的哪一條，如該法第237條規(guī)定：“民事訴訟法第四百三十條、第四百三十一條及第四百三十三條之規(guī)定，于本章準用之�！�

　　4．證據(jù)制度。在行政訴訟證據(jù)制度中，舉證責(zé)任分配、證據(jù)的種類、提交證據(jù)的要求、審核證據(jù)的規(guī)則和違法證據(jù)的排除等，因最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》而相對比較完備。但是，關(guān)于行政訴訟的證明標準卻一直是付之闕如。根據(jù)行政訴訟的特點，《行政訴訟法》應(yīng)當規(guī)定一個多元證明標準體系�！缎姓V訟法》對合法的行政行為要求其“證據(jù)確鑿”，但只有在行政行為“主要證據(jù)不足”時，它才會被法院判決撤銷。這一差別性規(guī)定至少可以得出這樣一個結(jié)論：基于行政效率的要求，行政訴訟中的證明標準顯然要低于刑事訴訟的證明標準，但由于《行政訴訟法》強調(diào)了“證據(jù)確鑿”，而非僅僅是“事實清楚”，所以，行政訴訟的證明標準應(yīng)當高于民事訴訟的證明標準。由此觀之，行政訴訟的證明標準大致處于兩者的中間狀態(tài)，可稱之為“清楚而有說服力標準”。但是，對于一些簡單的行政案件，可以適用“優(yōu)勢證明標準”；而對于涉及人身自由、重大財產(chǎn)的行政案件，可以適用“排除合理性懷疑標準”。所以有學(xué)者認為，“由于中國行政訴訟制度的特殊性，這三種證明標準，適用于不同類型的行政案件�！盵28]此論斷十分精當。

　　5．審查依據(jù)。將參照擴大到行政法規(guī)、行政規(guī)定。所謂“參照”，即法院對行政行為的法律依據(jù)作合法性審查，若該法律依據(jù)不合法，法院可以在本案中不予適用。[29]《行政訴訟法》第53條第1款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章�！薄缎姓V訟法》僅規(guī)定參照行政規(guī)章，但對同樣是行政機關(guān)制定、發(fā)布的行政法規(guī)、行政規(guī)定作了不同處理。對于前者，《行政訴訟法》將它與法律、地方性法規(guī)并列，積極地排除在參照范圍之外。這一規(guī)定與憲法規(guī)定的框架性制度不合。[30]對于后者，《行政訴訟法》消極地排除在參照范圍之外，與司法實踐不合。最高人民法院《若干解釋〉第62條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應(yīng)當在裁判文書中援引。人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件�！边@可以看作是司法解釋對行政訴訟法規(guī)定缺陷的一種補救。根據(jù)這一司法解釋，法院“引用合法有效其他規(guī)范性文件”之前，應(yīng)當對它作一個合法性判斷。如在陳才明不服被告綦江縣社會保險局具體行政行為案中，法院認為：

　　“我國目前尚無規(guī)范‘被征地農(nóng)轉(zhuǎn)非人員’參加養(yǎng)老保險的法律法規(guī)，有關(guān)此類案件只能適用合法有效的行政規(guī)定。渝府發(fā)〔2008〕26號和渝勞社發(fā)〔2008〕16號文件是重慶市人民政府及其相關(guān)職能部門根據(jù)國務(wù)院和勞動保障部相關(guān)文件的規(guī)定結(jié)合本地實際情況制訂的地方性養(yǎng)老保險政策，內(nèi)容與有關(guān)法律法規(guī)和上級行政規(guī)定不相抵觸，是合法有效的行政規(guī)定，應(yīng)作為本案法律適用的參考依據(jù)�！盵31]

　　若被訴行政行為所依據(jù)的行政規(guī)定，經(jīng)法院審查后認為不合法的，法院通常會在裁判理由中明確不予適用。如在無錫市塑料造粒二廠不服無錫市規(guī)劃管理局城市規(guī)劃行政處罰案中，法院認為：

　　“第三人南長區(qū)中隊提出的根據(jù)1988年其與公安部門聯(lián)合制定的一個文件，城建中隊有權(quán)審批臨時性建筑，盡管《城市規(guī)劃法》已于1989年頒布施行，但至今尚未見到廢止該文件的規(guī)定。全國人大常委會制定的《城市規(guī)劃法》、無錫市人民政府頒布的《無錫市城市規(guī)劃管理實施細則》均明確規(guī)定：城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)街道兩側(cè)所有建筑的審批權(quán)由規(guī)劃主管部門負責(zé)。根據(jù)新法高于舊法，法律的效力高于行政法規(guī)，行政法規(guī)的效力高于規(guī)章，政府規(guī)章高于其他規(guī)范性文件的原則，1988年城管部門與公安部門聯(lián)合制定的有關(guān)文件中與《城市規(guī)劃法》、《無錫市城市規(guī)劃管理實施細則》沖突的部分已自然失效�！盵32]

　　四、行政訴訟法的修改進路

　　無論如何，對《行政訴訟法》進行修改不可能解決行政訴訟制度的全部問題，且制定法的局限性也不可能總是通過修法——無論是“大改”還是“小改”——來克服。所以，我們不要把完善一部法律的希望全部寄托在立法機關(guān)；殊不知，“修法”進路多元化早已成為一種法律現(xiàn)實。這種“修法”進路多元化大致有：

　　1．司法解釋。最高人民法院的司法解釋分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”等4種。[33]司法解釋必須經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過，并以最高人民法院公告的形式在《最高人民法院公報》上公開發(fā)布，它具有法律效力，即它是人民法院的審判依據(jù)。由于制定法的局限性，而國家最高立法機關(guān)又不能及時修改制定法，所以，最高人民法院基于審判實務(wù)的需要，一直以司法解釋的方法對相對滯后的法律進行“修改”，以回應(yīng)司法實務(wù)的各種問題，這是一種妥當性制度安排。以最高人民法院《若干解釋》為例，如它的第1條用“行政行為”替換《行政訴訟法》的“具體行政行為”，又如它的第20條關(guān)于“規(guī)章授權(quán)”等，“它有明顯的造法痕跡，已經(jīng)突破了立法者的規(guī)范意圖，為了實現(xiàn)或回應(yīng)政治社會某些重要的政治價值而直接對法律進行正當?shù)男拚c背離�！盵34]盡管如此，最高人民法院仍然一如既往地制定、發(fā)布具有“修法”功能的司法解釋，而國家最高立法機關(guān)也從未有過異議�；蛟S，這是對最高人民法院以司法解釋進行“修法”的一種合法性默認。

　　2．指導(dǎo)性案例�！爸笇�(dǎo)性案例”之稱謂，源于最高人民法院《人民法院第二個五年改革綱要（2004-2008）》，即“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標準、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。最高人民法院制定關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件，規(guī)定指導(dǎo)性案例的編選標準、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等�！盵35] 根據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，指導(dǎo)性案例是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合以下條件的案例：（1）社會廣泛關(guān)注的；（2）法律規(guī)定比較原則的；（3）具有典型性的；（4）疑難復(fù)雜或者新類型的；（5）其他具有指導(dǎo)作用的案例。[36]對于最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當參照。如魯濰（福建）鹽業(yè)進出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)行政處罰案（最高人民法院指導(dǎo)案例第5號）的裁判要點之一：“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，，人民法院在行政審判中不予適用�！贝恕安挥柽m用”的表述與《行政訴訟法》第53條規(guī)定也不盡一致。

　　3．單行的制定法。由全國人大及其常委會制定的法律，若與《行政訴訟法》規(guī)定不一致的，法院或者行政機關(guān)在適用時應(yīng)遵守特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定，新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定之規(guī)則。[37]這種適用規(guī)則也具有“修法”的功能。如《行政訴訟法》第30條第1款規(guī)定：“代理訴訟的律師，可以依照規(guī)定查閱本案有關(guān)材料，可以向有關(guān)組織和公民調(diào)查，收集證據(jù)。對涉及國家秘密和個人隱私的材料，應(yīng)當依照法律規(guī)定保密�！倍堵蓭煼ā返�38條規(guī)定：“律師應(yīng)當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私�！焙笳咴黾恿恕吧虡I(yè)秘密”。依照新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定之適用規(guī)則，《律師法》第38條第1款實質(zhì)上“修改”了《行政訴訟法》第30條第1款的規(guī)定。

　　五、結(jié)語

　　《行政訴訟法》修改的時機已經(jīng)成熟，但是，學(xué)理上的討論卻不會也不可能停止。對《行政訴訟法》的修改，需要國家立法機關(guān)、法院、行政機關(guān)、律師和學(xué)者等各方共同參與，更重要的是，對于某些涉及《行政訴訟法》修改的核心問題，需要在多面向討論、交流中達成基本共識，才能使《行政訴訟法》修改基本方向保持基本正確性。

　　《行政訴訟法》修改不能畢其功于一役，這是因為制定法先天不足所致的，因此，我們需要分出一部分時間與精力去關(guān)注其他修法進路。這個問題在討論《行政訴訟法》修改過程中一直未引起學(xué)者們的重視，把《行政訴訟法》修改集中在草擬一部新的“行政訴訟法”，并試圖將存在的問題全部予以解決，這樣的修法思路是不妥當?shù)�。當然，將修法的重點放置于此是正確的，只是不能不顧及其他修法進路。有些問題采用其他的修法進路或許更為妥當。

　　Basic Position on Revision of Administrative Litigation Law

　　Zhang Jiansheng

　　Abstract: Legislative purposes determine the basic position on revision of administrative litigation law, the schemes of which can be classified as slight adjustment and general overhaul. The time is ripe for us to overhaul administrative litigation law, which need to be amended in 5 aspects, namely litigation subject, object, evidence, procedure and basis of judicial review. In addition, there are other approaches to well establish our legal system, such as judicial interpretation, the guiding cases and slip laws.

　　Key words: Administrative Litigation; Revision of Law ; Judicial Interpretation; the Guiding Cases

　　注釋:

　　本文系光華學(xué)者崗資助項目“中國行政法發(fā)展的進路——基于“個案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

　　[1] 章劍生：《〈行政訴訟法〉修改的基本方向》，蘇州：《蘇州大學(xué)學(xué)報》，2012年第1期，第45頁。

　　[2] 曹天�。骸丁瓷そ洹狄l(fā)“民告官”》，北京：《法制日報》，2008年1月31日，第12版。

　　[3] 程春明：《司法權(quán)及其配置——理論語境、中英法式樣及國際趨勢》，中國法制出版社2009年版，第288頁。

　　[4] 《行政訴訟法》修改國際研討會（2011年12月3日/上海/華東政法大學(xué)）。

　　[5] 馬懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善——〈行政訴訟法〉修改建議稿及理由說明書》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第508-545頁。

　　[6] 《刑法》經(jīng)過1997年第八屆全國人民代表大會第五次會議修訂之后，到2011年2月25日全國人大常委會先后對《刑法》作了8 次修正。國務(wù)院法制辦公室編：《法律法規(guī)全書》（第10版），北京：中國法制出版社，2012年，第6-3頁。

　　[7] 王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，北京：法律出版社，2010年，第304-322頁。

　　[8] 張慶軍等編著：《民國司法黑幕》，南京：江蘇古籍出版社，1997年，第36頁。蔡志方教授對此分析認為：“國民政府時代之行政訴訟制度，在國事蜩螗、局勢艱困之際，尚難以言完善，而其制度亦未被充分利用……”蔡志方：《行政救濟與行政法學(xué)》（1），臺北：三民書局，1993年，第318頁。

　　[9] 宋智敏：《從行政裁判院到行政法院》，北京：法律出版社，2012年，第151頁。

　　[10] 《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件適用本法的規(guī)定。(點擊此處閱讀下一頁)

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