本文關(guān)鍵詞：《行政訴訟法》的“變革”與“踟躕”，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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2015-09-13 00:19

　　作為承載著”倒逼”中國行政法治使命，具有里程碑意義的《行政訴訟法》，雖然未過”而立之年”，卻早已有垂垂老矣之態(tài)，缺乏動力之感，逐漸成為行政法治進(jìn)程的絆腳石。因而，十余年來，《行政訴訟法》的修改一直牽動著理論和實務(wù)界人士的心，并且圍繞《行政訴訟法》的修改也出現(xiàn)了幾次研究熱潮，研究成果豐碩和修法建議稿頻出。對于修法必要性的共識與具體制度設(shè)計上的論劍的交織，成為行政法理論與實務(wù)界別具一格的學(xué)術(shù)生態(tài)。2011 年《行政訴訟法》修改已正式納入人大常委會工作議程，一時間群雄四起，百家爭鳴。而隨著2014 年11 月1 日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議審議并通過了《關(guān)于修改< 中華人民共和國行政訴訟法> 的決定》，這場長達(dá)十余年的”修法之爭”暫時告一段落。本次修法大體上遵循了問題導(dǎo)向和經(jīng)驗主義為主、制度設(shè)計為輔的路徑，因而，其變革具有很強(qiáng)的生命力和解釋力。當(dāng)然，也正是這種路徑依賴，使得本次修法與”理想中的行政訴訟”仍然有一定的差距，修法略顯踟躕。基于這樣一種判斷，本文擬在分析《行政訴訟法》修改的背景、目的、路徑基礎(chǔ)上，圍繞背景和目的對本次修法的變革之處進(jìn)行梳理，并進(jìn)而分析本次修法的保守和不足之處，一方面旨在助成新《行政訴訟法》的理解和落實;另一方面，展望理想的《行政訴訟法》，為今后在實踐中對其進(jìn)行彌補(bǔ)或者修法時進(jìn)行完善提供智識。

　　一、《行政訴訟法》修改的背景、目的與路徑

　　法律的穩(wěn)定性訴求決定了修法不能兒戲，學(xué)界對于修法的共識主要是出于對《行政訴訟法》所面臨的現(xiàn)實困境的考量，而這種現(xiàn)實困境對于修法的內(nèi)容和路徑選擇又有決定作用。促成《行政訴訟法》修改的背景是《行政訴訟法》面臨的現(xiàn)實困境，即”立案難”、”審理難”和”執(zhí)行難”( 簡稱”三難”)，修法的目的即在于破除”三難”，而修法本身則堅持了問題導(dǎo)向指引下經(jīng)驗主義為主、制度設(shè)計為輔的路徑。(一)修法的背景和目的:破除”三難”困境《行政訴訟法》實施20 余年，但始終揮之不去的三個困境是”立案難、審理難和執(zhí)行難”。行政訴訟的”三難”制約了行政訴訟制度功能的發(fā)揮，破除”三難”也成為修法的直接目的和導(dǎo)向。行政訴訟之所以遭遇困境，既有體制和環(huán)境原因，同時也有法律制度本身存在缺陷的原因。若想走出或打破行政訴訟困境，既要解決體制問題，也要解決規(guī)范本身的問題。當(dāng)然前者則需要”變法”，后者則突出”修法”的必要性。

　　1. 行政訴訟的困境一:立案難。通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計可知，《行政訴訟法》實施20 余年間，除了剛實施的幾年受案數(shù)(率) 不斷攀升外，后來一直處于徘徊狀態(tài)，與直線上升的民事案件立案數(shù)(率) 形成巨大的反差。有學(xué)者指出，”行政訴訟法實施以來法院有三不:不敢受理，不讓受理，不愿受理，起訴人也有三不:不敢告，不會告，不愿告。兩方面合起來共同’成就’了行政訴訟’不景氣’的局面;受理難成了’攔路虎’，把很多案件攔到法院大門之外，造成法院受理的行政案件數(shù)量很少，有的基層法院甚至幾年沒有受理過一起行政案件，著實’不景氣'”。據(jù)估算，原告起訴的案件大約只有1 /3 被法院受理，大量案件被拒之門外。已經(jīng)受理的，相當(dāng)比例的案件又被駁回起訴( 最高年份達(dá)到15. 2%)，甚至到了二審，還有不少被駁回起訴(最高年份竟達(dá)到17. 4%)。立案是行政訴訟的前提條件，立案難使得公民”告狀無門”，公平救濟(jì)更是無從談起。

　　2. 行政訴訟的困境二:審理難。行政訴訟突出的困境和難題是審理難，主要表現(xiàn)是行政審判受到地方黨政機(jī)關(guān)干預(yù)，使法官很難做出公正的判決。現(xiàn)實表現(xiàn)如，有的領(lǐng)導(dǎo)要求法院匯報審理情況，對案件的具體判決做出指示;有的領(lǐng)導(dǎo)以”服務(wù)大局”為名，要求法院維持或者執(zhí)行違法的行政行為;有的地方通過職權(quán)”迫使”原告撤訴，( 有的地方撤訴率竟高達(dá)60%)嚴(yán)重影響了公正審判。 “中國的法院為了擺平各種關(guān)系，很大程度上所展現(xiàn)的并不是一個中立司法者的面向”，中立身份的缺失也使其很難公正判決。 公正是司法的生命，司法審判受到外界越多的干預(yù)，則公正便會漸行漸遠(yuǎn)。審理難一方面使得法官容易”妄自菲薄”;另一方面也會侵蝕司法公信。審理難的突出表現(xiàn)是勝訴難。根據(jù)統(tǒng)計法院一審判決原告方勝訴的，從《行政訴訟法》實施初期的20% 多，一路下降，最近幾年只有8% 左右。凡是法院以判決結(jié)案的，當(dāng)事人八成要提起上訴;上訴人中，老百姓占九成，行政機(jī)關(guān)不到5%。

　　3. 行政訴訟的困境三:執(zhí)行難。行政機(jī)關(guān)敗訴的情況下，執(zhí)行難則成為《行政訴訟法》實施過程中的又一瓶頸。行政機(jī)關(guān)拒不履行法院行政判決、裁定的情況屢有發(fā)生:法院判決行政機(jī)關(guān)賠償、退還罰款或其他款項，行政機(jī)關(guān)有錢不賠不退;法院判決撤銷或改變行政機(jī)關(guān)的行政決定，行政機(jī)關(guān)不理會法院的判決，仍然原封不動地加以實施;法院判決行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行某一法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)置之不理，照舊不作為等等。執(zhí)行難一方面有損司法的公信力;另一方面也使得行政相對人無法得到真正的救濟(jì)，所謂”贏了官司，輸了錢”，定然會影響行政相對人起訴的積極性。

　　”立案難、審理難、執(zhí)行難，整個制度運(yùn)行舉步維艱，以至于其本應(yīng)發(fā)揮的作用十之八九難以發(fā)揮出來。受到行政侵權(quán)的公民、法人和其他組織寧信訪不信法，大量的官民矛盾不能通過法治方式有效化解，這種情況嚴(yán)重威脅著社會的安寧、穩(wěn)定”。因而，破除”三難”成為修法的主要動因，也成為主要的著力點。

　　(二)修法的路徑:經(jīng)驗主義為主，制度設(shè)計為輔

　　破除”三難”困境的修法動因，使得此次修法突顯了經(jīng)驗主義立場，即著眼于問題的解決。而修正的結(jié)果也顯示，，本次修法遵循了經(jīng)驗主義為主，制度設(shè)計為輔的路徑。

　　1. 經(jīng)驗主義為主。與行政訴訟立法時的經(jīng)驗先行相似，本次修法也突出了經(jīng)驗主義立場。主要體現(xiàn)在兩個方面:首先，是堅持問題導(dǎo)向，即圍繞行政訴訟實踐中面臨的”三難”問題展開，具有經(jīng)驗主義基礎(chǔ)。其次，尊重司法或者已有立法經(jīng)驗，將司法解釋或者已有立法轉(zhuǎn)化為《行政訴訟法》的內(nèi)容。其中，后者是經(jīng)驗主義的主要表現(xiàn)。根據(jù)法律文本的前后比較，本次修法直接將司法解釋或者其他立法規(guī)定引入修法決定至少有32 條，占到?jīng)Q定條文的50% 以上( 決定涉及61 條) ，而且大部分是照抄照搬，包括但不限于以下制度:行政行為、受案范圍、層級管轄、共同訴訟、被告舉證、起訴期限、證據(jù)制度、簡易程序、二審原則、再審程序等等�？梢娫谛薹ㄉ希貏e突出了對于司法成熟經(jīng)驗的尊重和保留。

　　2. 制度設(shè)計為輔。除了經(jīng)驗主義路徑，本次修法也注重制度設(shè)計，即吸收學(xué)界的研究成果，對體制或者制度進(jìn)行創(chuàng)新，從而使得本次修法也彰顯了制度理性的面向。根據(jù)法律文本修改前后的比較，可知《行政訴訟法》的修改中引入了一些新的制度設(shè)計，包括但不限于:行政訴訟的立法目的、行政訴訟的跨區(qū)域管轄制度、復(fù)議案件的被告確定規(guī)則、停止執(zhí)行裁定的適用情形、撤銷判決或者無效判決的情形等等，都是吸收學(xué)界研究成果基礎(chǔ)上的制度創(chuàng)新。

　　經(jīng)驗主義和制度設(shè)計并行的路徑選擇，使得行政訴訟修改既具有現(xiàn)實的生命力，也具有理性的氣息，從而使得修法的效果得以保證。

　　二、《行政訴訟法》的變革與評析

　　通過對于《行政訴訟法》修改前后的對比可知，《行政訴訟法》的修改大體上是圍繞現(xiàn)實的”三難”困境展開的，并回應(yīng)了現(xiàn)實需求，協(xié)調(diào)了與外部制度的關(guān)系。總體而言，《行政訴訟法》的具體制度有變革的傾向，具有積極的意義，但是，有些變革也可能遭遇質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。

　　(一)破除立案難的修法嘗試

　　破除立案難是本次修法的首要目的，而為了達(dá)成這一目的，新修訂的《行政訴訟法》在以下幾個方面進(jìn)行了制度變革:

　　1. 多措并舉，擴(kuò)展受案范圍。受案范圍是行政訴訟法的特有制度，是法院立案受理的條件之一，實踐中其也逐漸成為立案的瓶頸。因而，擴(kuò)大受案范圍，成為學(xué)界的共識。新修訂的《行政訴訟法》通過以下舉措試圖擴(kuò)大受案范圍:第一，用”行政行為”替代”具體行政行為”，這一概念性的突破為抽象行政行為納入受案范圍掃清了障礙。第二，增加了可以納入受案范圍的行政行為類型(正面列舉的事項)�！缎姓V訟法》第12 條增加了可以納入行政訴訟受案范圍的行政行為的類型，包含但不限于:對行政征收、征用不服的案件;濫用權(quán)力排出和限制競爭的行為;特許經(jīng)營協(xié)議的案件等等。另外，在兜底條款中，使用的是”認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的”的表述，這個”等”字實際上為受教育權(quán)、勞動權(quán)、政治權(quán)利等納入行政訴訟的受案范圍留下了余地。而且，按照新的《行政訴訟法》，其他法律和法規(guī)也可以規(guī)定屬于行政機(jī)關(guān)受案范圍的行政案件。第三，規(guī)定可以附帶審查規(guī)范性文件，實際上將規(guī)范性文件納入了受案范圍。新《行政訴訟法》規(guī)定:公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。第四，規(guī)定了對行政機(jī)關(guān)怠于履行保護(hù)行政相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)情形的起訴權(quán)和起訴期限。上述規(guī)定在一定程度上擴(kuò)展了行政訴訟的受案范圍。

　　2. 明確人民法院受理案件的義務(wù)和相關(guān)保障措施。新修訂的《行政訴訟法》，明確規(guī)定: 人民法院應(yīng)當(dāng)保障公民、法人和其他組織的起訴權(quán)利，對應(yīng)當(dāng)受理的行政案件依法受理。行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得干預(yù)、阻礙人民法院受理行政案件。被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭。本條實際上是規(guī)定了人民法院受理案件的原則，并規(guī)定了其他機(jī)關(guān)的保障義務(wù)，具有較強(qiáng)的宣誓約束力。

　　3. 擴(kuò)展和豐富起訴期限。新修訂的《行政訴訟法》在起訴期限方面的變革如下:第一，將一般的起訴期限由3 個月延長至6 個月，以更好的保護(hù)行政相對人的訴權(quán)。第二，吸收司法解釋的成熟經(jīng)驗規(guī)定了最長保護(hù)期限，不動產(chǎn)20 年，其他案件5 年，以滿足現(xiàn)實的復(fù)雜情況的要求。第三，規(guī)定了因特殊情況耽誤的起訴期限不計入起訴期限的制度。新《行政訴訟法》規(guī)定，不可抗力或者不屬于行政相對人自身原因耽誤起訴的期限，被耽誤的起訴期限不計算在起訴期限內(nèi)，類似于建立了訴訟中止制度。第四，完善了起訴期限的延長。起訴期限往往成為行政相對人起訴的障礙，擴(kuò)展和豐富起訴期限，為相對人起訴提供了更大的便利。

　　4. 起訴、立案和受理制度的革新。在起訴、立案和受理制度方面，新《行政訴訟法》進(jìn)行了以下革新:第一，豐富了起訴形式，規(guī)定行政相對人可以口頭起訴;第二，將立案審查制改為立案登記制，強(qiáng)化了人民法院立案的責(zé)任。第三，細(xì)化了立案程序和規(guī)定了責(zé)任。程序方面主要吸收了司法解釋的規(guī)定，責(zé)任方面規(guī)定了”對于不接收起訴狀、接收起訴狀后不出具書面憑證，以及不一次性告知當(dāng)事人需要補(bǔ)正的起訴狀內(nèi)容的行為”進(jìn)行監(jiān)督和處分的制度。第四，規(guī)定了不立案的救濟(jì)制度。新《行政訴訟法》規(guī)定:”人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，當(dāng)事人可以向上一級人民法院起訴。”

　　(二)針對審理難的制度變革

　　為了破解審理難的現(xiàn)實困境，新《行政訴訟法》在吸收過往經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對審理制度進(jìn)行了適度的變革和完善，主要涉及以下幾個方面:

　　1. 級別管轄制度的修正。鑒于基層法院受到外部干預(yù)的可能性較大，提高部分案件的管轄級別成為眾多學(xué)者的共識。新法在級別管轄方面的修正主要體現(xiàn)在兩個方面:第一，規(guī)定縣級以上地方人民政府所作行政行為統(tǒng)一由中級人民法院管轄，以減少地方政府干預(yù)，從而減輕基層法院的辦案壓力。第二，規(guī)定了兜底條款，即”其他法律規(guī)定由中級人民法院管轄的案件”，從而為其他法律提高行政訴訟案件管轄級別提供了空間。

　　2. 創(chuàng)設(shè)相對集中管轄權(quán)制度。為了進(jìn)一步減少地方政府對于法院審判的干預(yù)，本次《行政訴訟法》修改創(chuàng)設(shè)了相對集中管轄權(quán)制度，即經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，高級人民法院可以根據(jù)審判工作的實際情況，確定若干人民法院跨行政區(qū)域管轄行政案件。這一制度設(shè)計雖然屬于管轄權(quán)范疇，但是，實際上具有體制性革新的意義，因為按照該制度，行使相對集中管轄權(quán)的法院，可以受理和審判本行政區(qū)劃之外的案件，從而使得其受到地方干預(yù)的幾率和可能性變小。當(dāng)然，這一制度的可行性、成本和效果，還有待實踐的檢驗。

　　3. 完善的證據(jù)收集和舉證制度。證據(jù)是訴訟的核心要素。常言道，打官司就是打”證據(jù)”。因而，證據(jù)制度的完善與科學(xué)與否制約著行政訴訟的審理效果。本次《行政訴訟法》的修改在堅持”被告承擔(dān)舉證責(zé)任”基本邏輯的基礎(chǔ)上，完善了舉證法律效果和證據(jù)收集的規(guī)則，主要體現(xiàn)在:第一，明確規(guī)定被告不提供證據(jù)或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為沒有證據(jù)。第二，規(guī)定被告及其訴訟代理人不得自行向原告、第三人和證人收集證據(jù)。第三，規(guī)定人民法院搜集證據(jù)的限制，即不得為證明行政行為合法性搜集證據(jù)。第四，賦予行政相對人和第三人，申請人民法院調(diào)取證據(jù)的權(quán)利，并列舉了適用條件。

　　4. 有限引入調(diào)解制度。關(guān)于行政訴訟是否適用調(diào)解，存在不同的聲音，但是，主流的觀點是可以引入，但是不宜全部適用。因為，行政權(quán)的不可任意處置性以及行政行為的公益的屬性，決定了調(diào)解不應(yīng)在行政訴訟中廣泛適用。基于此，本次修法在保留了不適用調(diào)解的原則基礎(chǔ)上，吸收司法解釋和行政審判實踐經(jīng)驗作出如下規(guī)定:行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解，并規(guī)定了調(diào)解的原則和限制。應(yīng)該說，適度引入調(diào)解制度對于案結(jié)事了，更好的解決行政糾紛是有必要的，而限制調(diào)解的范圍，又可以防止”大調(diào)解”背景下，強(qiáng)迫調(diào)解而導(dǎo)致的公正和公益的折損。

　　5. 修正、豐富和完善判決類型。判決是審理的終結(jié)，也是各方訴求的依歸，因而設(shè)計相對科學(xué)的判決制度對于案件審理也是非常重要的。鑒于審判實踐中，行政相對人的訴求、行政行為的種類、內(nèi)容和違法程度等存在差異，需要不同的判決與之相契合，因而需要實現(xiàn)判決的類型化。基于行政訴訟目的的變革要求，在借鑒司法經(jīng)驗基礎(chǔ)上，此次行政訴訟法的修改對于判決類型進(jìn)行了修正、豐富和完善:第一，廢棄維持判決。與原來《行政訴訟法》不同，新《行政訴訟法》將立法目的定位為監(jiān)督行政權(quán)，不再以維護(hù)行政權(quán)為使命，因而，維持判決不再適應(yīng)立法目的，于是新法將其廢止，代之以駁回訴訟請求的判決。第二，規(guī)定撤銷判決適用于”明顯不當(dāng)”的情況。第三，將履行判決作為獨立的判決類型進(jìn)行規(guī)定。第四，規(guī)定了給付判決。第五，規(guī)定了確認(rèn)違法判決的適用情況。第六，規(guī)定了無效判決的適用情形。第七，擴(kuò)展了變更判決的適用情況，將涉及對款額的確定、認(rèn)定確有錯誤的情形也納入到了變更判決的范疇，明確了變更判決的限制性要求。第八，增加規(guī)定了行政合同案件的判決規(guī)則。根據(jù)新法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不履行行政協(xié)議的，人民法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任。行政訴訟類型化源于實踐的經(jīng)驗，滿足了司法實踐需要，與行政相對人的訴求和行政行為的種類和內(nèi)容相契合，因而具有積極意義。

　　6. 判決書公開制度。新《行政訴訟法》規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)公開發(fā)生法律效力的判決書、裁定書，供公眾查閱，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的內(nèi)容除外。判決書公開制度的確立可以使得法院的判決得到更好的監(jiān)督，從而倒逼法院公正審判。

　　(三)突破執(zhí)行難的制度安排

　　針對執(zhí)行問題的制度安排也是本次行政訴訟法修改的亮點，主要體現(xiàn)在確立先于執(zhí)行制度和增加強(qiáng)制執(zhí)行措施以督促行政機(jī)關(guān)履行判決、裁定和調(diào)解書兩個方面:

　　1. 確立了先予執(zhí)行制度。結(jié)合司法解釋的相關(guān)經(jīng)驗，《行政訴訟法》規(guī)定了先予執(zhí)行制度。按照新的《行政訴訟法》規(guī)定:人民法院對起訴行政機(jī)關(guān)沒有依法支付撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫(yī)療社會保險金的案件，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響原告生活的，可以根據(jù)原告的申請，裁定先予執(zhí)行。當(dāng)事人對先予執(zhí)行裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。先予執(zhí)行制度是為了解決行政相對人的燃眉之急或者生存照顧，通過立法確立先予執(zhí)行制度可以提升該制度的權(quán)威性。

　　2. 增加督促行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行措施。為了促使行政機(jī)關(guān)履行判決、裁定和調(diào)解書確定的義務(wù)，新《行政訴訟法》對于司法強(qiáng)制執(zhí)行措施進(jìn)行了修正:第一，將逾期不履行判決、裁定和調(diào)解書的罰款對象由”行政機(jī)關(guān)”改為”行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人”。這與我國首長負(fù)責(zé)制的行政管理體制以及行政負(fù)責(zé)人的實際作用相契合。第二，規(guī)定對行政機(jī)關(guān)拒絕履行的情況進(jìn)行公告的制度，這種方式可以給行政機(jī)關(guān)以輿論壓力。第三，規(guī)定拒不履行判決、裁定、調(diào)解書，社會影響惡劣的，可以對該行政機(jī)關(guān)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員予以拘留。新《行政訴訟法》對于強(qiáng)制執(zhí)行措施的規(guī)定的強(qiáng)度是非常高的。

　　值得質(zhì)疑的是，拘留行政機(jī)關(guān)主管人員的可行性和適當(dāng)性。因為，我國行政系統(tǒng)實行首長負(fù)責(zé)制，行政機(jī)關(guān)直接負(fù)責(zé)的主管人員若被拘留，其單位的工作可能就無法有效的展開，因而，這一制度可能面臨無法實施或難以實施的問題。

　　(四)與外部救濟(jì)制度的協(xié)調(diào)

　　行政訴訟是救濟(jì)體系的一個重要環(huán)節(jié)，《行政訴訟法》修改就必須秉承整體性思維，將行政訴訟制度置于行政救濟(jì)體系中加以通盤考慮。本次《行政訴訟法》的修改不僅注重自身制度的邏輯自洽和現(xiàn)實回應(yīng)性，還關(guān)注了與其他制度的協(xié)調(diào)和配合。

　　1. 修正了經(jīng)復(fù)議案件被告確定規(guī)則。《行政訴訟法》修改前，行政復(fù)議的維持率非常高，其中，一個制度性原因是《行政訴訟法》規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持行政行為的決定的，由作出原具體行政行為的機(jī)關(guān)做被告，行政復(fù)議機(jī)關(guān)為了不當(dāng)被告傾向于選擇維持原來的行政決定。高維持率就意味著行政復(fù)議并不能起到真正的解決糾紛、維持社會正義的作用。為此，本次《行政訴訟法》修改則修正了經(jīng)復(fù)議案件的被告確定規(guī)則:第一，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告;第二，復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)未作出復(fù)議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告;起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。上述修改彌補(bǔ)了制度上的漏洞，有助于更好的發(fā)揮行政復(fù)議的解紛和救濟(jì)的功能。

　　2. 刪除侵權(quán)賠償責(zé)任的規(guī)定。因為《國家賠償法》對于行政侵權(quán)賠償進(jìn)行了比較詳細(xì)的規(guī)定，原來行政訴訟法關(guān)于侵權(quán)賠償責(zé)任的規(guī)定落后于《國家賠償法》，并且容易出現(xiàn)沖突，為此，新《行政訴訟法》把侵權(quán)賠償責(zé)任一章全部刪除，以更好的與《國家賠償法》相協(xié)調(diào)。

　　3. 明確民行交織案件的處理規(guī)則。以”河南焦作房產(chǎn)案”為代表的民行交織案件，確實給司法效率和公信力造成很大的障礙，如何處理民行交織案件也成了本次修法必須回應(yīng)的問題。新修訂的《行政訴訟法》確立了民行交織案件的處理規(guī)則:首先，有限的引入了行政附帶民事制度。按照新法規(guī)定，在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機(jī)關(guān)對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當(dāng)事人申請一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。其次，在行政訴訟中，人民法院認(rèn)為行政案件的審理需以民事訴訟的裁判為依據(jù)的，可以裁定中止行政訴訟�！缎姓V訟法》確立了民行交織案件的處理規(guī)則，為處理該類案件指明了方向，有助于防止類似于河南焦作房產(chǎn)案的發(fā)生。

　　4. 理順與《民事訴訟法》的關(guān)系。從《行政訴訟法》的產(chǎn)生歷史來看，其基本上是脫胎于民事訴訟制度，因而，其與《民事訴訟法》的關(guān)系是非常密切的。本次修法在吸收司法解釋的成果基礎(chǔ)上，對行政訴訟和民事訴訟的關(guān)系進(jìn)行了規(guī)定:人民法院審理行政案件，關(guān)于期間、送達(dá)、財產(chǎn)保全、開庭審理、調(diào)解、中止訴訟、終結(jié)訴訟、簡易程序、執(zhí)行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執(zhí)行的監(jiān)督，本法沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。與原來的司法解釋相比，《行政訴訟法》既申明了《行政訴訟法》和《民事訴訟法》的關(guān)系，又限制了援引民事訴訟法制度的范圍，應(yīng)該說是更科學(xué)的。當(dāng)然，也有些學(xué)者指出:上述規(guī)定，從字面上看，這種處理方式無疑進(jìn)一步固化了行政訴訟與民事訴訟之間的關(guān)聯(lián)，在很大程度上抑制了行政訴訟的個性。

　　三、《行政訴訟法》的踟躕與展望

　　從《行政訴訟法》修改的條文數(shù)量來看，此次修改屬于”大修”，但是，受制于經(jīng)驗主義的路徑以及相對保守的修法理念，《行政訴訟法》并沒有太多實質(zhì)的變革。此次修法更像是為司法解釋的”正身”的過程，突顯了《行政訴訟法》修改的保守和踟躕�！缎姓V訟法》修改的踟躕體現(xiàn)在兩個方面:宏觀上對于經(jīng)驗主義的過分遷就和回應(yīng)國家治理現(xiàn)代化的乏力;微觀上，部分應(yīng)當(dāng)規(guī)定的具體制度沒有體現(xiàn);經(jīng)過修改的部分制度雖有改進(jìn)，但似乎還是在徘徊中”憩息”，沒有呈現(xiàn)出”變革”的決心和勇氣。

　　(一)宏觀上:遷就經(jīng)驗、回應(yīng)性乏力

　　行政訴訟既是一種重要的法律救濟(jì)機(jī)制，同時也是憲政建設(shè)的重要一環(huán)。而《行政訴訟法》既非單純的行政法，又非單純的訴訟法。在廣義上，它是公法上法律爭議的法院程序法;同時，它也是通過各種具體裁判去實現(xiàn)憲法和行政法的方式。因而，《行政訴訟法》的修改要有整體、宏觀思維，注重其與時代背景、社會發(fā)展和訴求的關(guān)系，這就需要以先進(jìn)的和前瞻性的理念做指引，積極回應(yīng)現(xiàn)實的要求，但是，行政訴訟法修改在這方面顯得有些保守。

　　1. 過分遷就經(jīng)驗。法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯。但是，過分遷就經(jīng)驗而忽視理性的制度設(shè)計，則可能導(dǎo)致修法雖然接地氣，卻不具有前瞻性，沒有持續(xù)的生命力。本次修法吸收司法解釋入法是有必要的，因為，司法解釋在過去的十余年充當(dāng)著”法律”的作用，已經(jīng)塑造了法官的思維習(xí)慣和判案風(fēng)格，一概否決自然會影響司法的秩序。但是，尊重司法經(jīng)驗，并不是過分依賴和遷就司法解釋，而是應(yīng)當(dāng)有一定的突破和前瞻性。遺憾的是，本次修法大部分是照搬了司法解釋的內(nèi)容，在制度設(shè)計方面乏善可陳。這種路徑最終也制約了行政訴訟法走向”理想的行政訴訟法”。反而是，理想有多遠(yuǎn)，它變得漸行漸遠(yuǎn)。

　　2. 回應(yīng)國家治理現(xiàn)代化要求方面乏力。法律的變革必須要與其所處的背景相契合，并且積極回應(yīng)現(xiàn)實的要求。國家治理現(xiàn)代化是回應(yīng)國家治理危機(jī)的必然要求，而如何發(fā)揮行政訴訟在推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化進(jìn)程中的作用，是此次修改《行政訴訟法》所面臨的”最大課題”。本次《行政訴訟法》的修改雖然有一定的嘗試，比如在立法目的和功能、受案范圍、判決類型方面做了較大的修改，但是，趨于保守、無關(guān)痛癢的制度”變革”，使得《新行政訴訟法》未必能夠真正承擔(dān)起回應(yīng)國家治理現(xiàn)代化要求的使命�？傮w上來說，《行政訴訟法》修改要”從整個國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中思考司法審查的定位”，通過外部體制保障和內(nèi)部構(gòu)造保障努力恢復(fù)行政審判權(quán)應(yīng)有的適度抗衡功能，回應(yīng)時代和社會的需求。按此要求，新《行政訴訟法》的完善還有挺長路要走。

　　(二)微觀上:具體制度上的徘徊與缺失

　　無論從功能主義，還是從制度理性的角度審視本次《行政訴訟法》的修改，其既有進(jìn)步之處，同時也存在制度上徘徊和缺失，包括但不限于以下幾個方面:

　　1. 審判體制變革有限。從域外經(jīng)驗來看，行政法院幾乎是所有具有獨立行政訴訟制度的國家和地區(qū)所普遍選擇的審判體制，并在世界范圍內(nèi)形成了”司法系統(tǒng)內(nèi)獨立行政法院的德國模式”、”名義上隸屬行政系統(tǒng)行政法院的法國模式”和”最高司法機(jī)關(guān)下設(shè)行政法院的俄羅斯模式”等三種基本模式。本次《行政訴訟法》修改除了在現(xiàn)有體制先規(guī)定了相對集中管轄權(quán)制度之外，并沒有真正觸碰審判體制的問題。相對集中審判管轄權(quán)制度，能否真正保障行政審判的公正和獨立，有待實踐檢驗。根據(jù)域外經(jīng)驗以及我國行政訴訟的特殊困境，似乎變革審判體制，建立較為獨立的行政法院系統(tǒng)，是一個較為理想的路徑。當(dāng)然，對于行政法院的具體建設(shè)，則應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)中國特色。

　　2. 受案范圍困境未打破。原來的《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍狹小，遭到學(xué)界的一致討伐，也因此成為本次修法的重點之一。如前所述，新《行政訴訟法》在多個方面試圖擴(kuò)展行政訴訟的受案范圍。但是，由于此次修法只是在保留原來的受案范圍立法模式的前提下，吸收了司法解釋的成熟成果，因而，其對于受案范圍的擴(kuò)展的形式意義大于實際意義。從域外經(jīng)驗來看，概括式(肯定概括+ 否定列舉) 的立法模式是目前很多國家普遍采用的模式。應(yīng)該說，我國堅守的受案范圍的模式，在邏輯上不嚴(yán)密，適用時也容易導(dǎo)致法院利用其排除案件的受理，而且該模式與國外經(jīng)驗不相稱，因此在此基礎(chǔ)上的小修小補(bǔ)并不能根本上解決受案范圍的困境。基于此，今后行政訴訟受案范圍的變革，首先應(yīng)當(dāng)是模式的變革，建議改為”概括+反向排出”模式。

　　3. 對規(guī)范性文件審查過于保守。此次《行政訴訟法》的修改吸收了行政復(fù)議法的立法經(jīng)驗，規(guī)定規(guī)章以外規(guī)范性文件可以在行政訴訟中附帶審查，在這一規(guī)定無疑是一個很大的突破。但是，這種具體的制度設(shè)計仍然過于保守，存在一些問題和不足:第一，規(guī)章不納入附帶審查的范圍，與域外經(jīng)驗相悖，也可能限縮行政訴訟的受案范圍。首先，從域外經(jīng)驗來看，”在世界各國，幾乎沒有哪個國家和地區(qū)對規(guī)章和其他規(guī)范性文件做嚴(yán)格的區(qū)分。它們能否被訴，關(guān)鍵不在于它們是規(guī)章還是其他規(guī)范性文件，而在于它們是否侵犯行政相對人的合法權(quán)益或?qū)π姓鄬θ水a(chǎn)生不利影響”。其次，表面上看規(guī)范性文件附帶審，似乎擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，但實質(zhì)上并沒有對現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍有任何真正意義的擴(kuò)大，甚至還有可能有所縮限。第二，沒有賦予法院直接判決規(guī)范性文件違法或者無效的權(quán)力。對于違法的規(guī)范性文件，新《行政訴訟法》只是賦予了法院拒絕適用權(quán)和司法建議權(quán)，沒有直接賦予其宣告或者確認(rèn)違法的權(quán)力，這一點過于保守。因為行政機(jī)關(guān)作出的規(guī)范性文件，特別是規(guī)章以外的規(guī)范性文件并不屬于法律范疇，是一種行政行為的結(jié)果，屬于《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍。而且，規(guī)范性文件會對相對人產(chǎn)生直接的影響，因而，應(yīng)當(dāng)允許法院直接確認(rèn)規(guī)范性文件違法。第三，附帶審不能滿足現(xiàn)實的要求�，F(xiàn)實中，有些規(guī)范性文件不通過具體行政行為就可能對相對人產(chǎn)生不利影響，如果不允許相對人直接對規(guī)范性文件提起訴訟，則其權(quán)利無法得到保障。在域外，如果這些規(guī)范性文件不經(jīng)具體行政行為就直接侵犯了行政相對人的合法權(quán)益或?qū)π姓鄬θ水a(chǎn)生了”不利影響”，相對人起訴時機(jī)就”成熟”了，其就可以”直接訴”而無需”一并訴”，法院可以”直接審”而無需”附帶審”。因而，《行政訴訟法》關(guān)于規(guī)范性文件的審查仍然需要進(jìn)一步變革。

　　4. 公益訴訟制度未予確立。理論界對于行政公益訴訟的必要性和可行性已經(jīng)基本達(dá)成共識，然而，本次《行政訴訟法》的修改并沒有對行政公益訴訟進(jìn)行規(guī)定。公益訴訟的缺失可能導(dǎo)致大量的侵害社會公益的案件無法得到救濟(jì)，而且也與現(xiàn)實中已經(jīng)初具規(guī)模的行政公益案件的現(xiàn)狀不相契合，因而，今后應(yīng)當(dāng)將公益訴訟納入到行政訴訟法中。

　　5. 級別管轄乏善可陳。提高行政訴訟的審判級別是很多學(xué)者靶標(biāo)法院審判不獨立問題開出的一劑良方。本次修法作出了回應(yīng)，但是，只是吸收了司法解釋的規(guī)定，并加了例外條款，實際上并沒有真正改變目前我國行政訴訟級別管轄的現(xiàn)狀。對于市級人民政府工作部門為被告的行政案件由基層法院管轄是否適宜? 國務(wù)院的直屬機(jī)構(gòu)、各部委事業(yè)單位等作為被告的案件由基層法院管轄是否合適? 在行政法院體制未建立之前，提級管轄似乎是現(xiàn)有體制下減少法院受到干預(yù)的重要渠道。遺憾的是，《行政訴訟法》此次修改并沒有真正的改變級別管轄的格局。

　　6. 訴訟類型化有待彰顯。本次修法對于行政訴訟判決類型進(jìn)行了豐富和細(xì)化，對于訴訟類型化并沒有進(jìn)行關(guān)注，無疑是個遺憾。行政訴訟的類型化，是指公民法人或者其他組織可以行政訴訟請求救濟(jì)且法院僅在法定的裁判方法范圍內(nèi)裁判的訴訟形態(tài)。行政訴訟類型化的實質(zhì)在于通過既定的標(biāo)準(zhǔn)，將行政訴訟的具體形態(tài)格式化，從而實現(xiàn)當(dāng)事人起訴和法院裁判的規(guī)范化運(yùn)作。在行政訴訟類型化的規(guī)范結(jié)構(gòu)上，目前存在以日本及我國澳門地區(qū)為代表的”總則各章分述模式”、以我國臺灣地區(qū)為代表的”總則其他特殊規(guī)定模式”、以德國為代表的”受案范圍類型條文模式”等三種不同類型的立法例。筆者建議今后我國的《行政訴訟法》也能夠在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，進(jìn)行訴訟類型化建設(shè)。

　　四、結(jié)語

　　《行政訴訟法》的修改是靶標(biāo)行政訴訟現(xiàn)實困境，遵循經(jīng)驗主義和制度設(shè)計路徑而展開的。行政訴訟修改的問題導(dǎo)向和經(jīng)驗主義路徑依賴，使得這次修改更加具有針對性和現(xiàn)實解釋力，能夠在一定程度上緩解行政訴訟存在的問題，其中大部分修改是值得肯定的。當(dāng)然，受制于相對保守的理念以及經(jīng)驗主義路徑，本次《行政訴訟法》的修改略顯踟躕，有些制度還需要進(jìn)一步完善，而欲使其承擔(dān)其推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化的使命，似乎還需要更深刻的”變法”。

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  本文關(guān)鍵詞：《行政訴訟法》的“變革”與“踟躕”，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。