本文關(guān)鍵詞：再審程序的理解與適用——兼評《刑事訴訟法》關(guān)于再審程序的修改，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

陳衛(wèi)東 杜磊：再審程序的理解與適用——兼評《刑事訴訟法》關(guān)于再審程序的修改

作者：《法學(xué)雜志》2012年第5期    發(fā)布日期：2014-11-11    【字號：  】

       與再審事由的修改、指令再審中再審管轄法院的確定等內(nèi)容相比，這些問題決定著整個刑事再審程序的走向，是再審程序的核心內(nèi)容。此次《刑事訴訟法》修改并未對此類問題做出相應(yīng)的修正，只能說明這僅是一次程序微調(diào)�！缎淌略V訟法》對于上述問題沒有予以足夠的關(guān)注是此次修法的一大缺憾。
　　實際上，從此次《刑事訴訟法》的修改歷程來看，立法者在最初對審判一編的所有內(nèi)容都做了不同程度的修正，惟有再審程序并沒有任何的變動。很多學(xué)者對此提出了很多意見，呼吁對再審程序進行修正，以解決再審程序運行中出現(xiàn)的問題。此后，新通過的《刑事訴訟法》對再審程序作了相應(yīng)調(diào)整。正如前文所述，這種調(diào)整幅度較小，并沒有涉及上述核心問題，仍處于“小修小補”的階段。
　　當(dāng)然，這并不意味著筆者完全否認此次《刑事訴訟法》對再審程序修改的價值。新《刑事訴訟法》對再審事由的修改、指令再審中再審管轄法院的確定、開庭再審案件中的檢察院派員出庭以及適用強制措施的主體等內(nèi)容的規(guī)定或者完善，正像在解讀中所指出的那樣，都有其相應(yīng)的制度特色與功效，有助于進一步規(guī)范再審程序的運作。
　　放在整個《刑事訴訟法》修改的大背景下看，對刑事再審程序的微調(diào)也是可以理解的�！缎淌略V訟法》的修改是一項非常艱巨的任務(wù)，不是一蹴而就的，只能按部就班，循序漸進。此次《刑事訴訟法》修改是繼96年《刑事訴訟法》后的又一次重大修正，修改的幅度很大，因此也不可能面面俱到。而且，再審程序的構(gòu)建是一個非常龐大的課題，如何有效根治再審運行中的困境是一個見仁見智的問題。在此次《刑事訴訟法》修改的過程中對于一些制度是否要修改以及應(yīng)當(dāng)怎么修改都有各方面的不同意見，因而只能就爭議不是很大和比較成熟的規(guī)定予以修改。從前文的論述來看，如若徹底解決刑事再審程序的頑癥，則需要對其進行全方位的反思與重構(gòu)，這顯然是一次修法難以完成的。
　　
　　四、不足與應(yīng)對：《刑事訴訟法》新規(guī)定的適用展望
　　
　　除了上述《刑事訴訟法》修改沒有提及的內(nèi)容之外，已經(jīng)修正的內(nèi)容也可能具有適用上的困難或者難以發(fā)揮應(yīng)有的制度預(yù)期。
　　（一）“新的證據(jù)”、“可能影響定罪量刑”、“可能影響公正審判”的范圍難以界定
　　新《刑事訴訟法》在原有的“有新的證據(jù)證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤的”規(guī)定基礎(chǔ)上，要求必須達到“可能影響定罪量刑”的要求。盡管其本意是要限縮再審程序的啟動范圍，但能否實現(xiàn)這一預(yù)期目的是值得懷疑的。因為“可能影響定罪量刑”同前述的“確有錯誤”一樣，仍舊難以實現(xiàn)實定化，至于是否“可能影響定罪量刑”并沒有統(tǒng)一的標準可供參考。而司法實踐中，是否達到這一要求完全由法官自主決定，無形中賦予了其強大的自由裁量權(quán)，再審啟動過程中的恣意問題可能難以避免。與之相同，意圖遏制程序違法行為的程序違法再審事由的設(shè)置，因“可能影響公正審判”的標準難以操作，在適用上也面臨著范圍難以確定的難題。同樣，何為“新的證據(jù)”也是一個眾說紛紜的概念，其內(nèi)涵與外延也難以明確，實踐中沒有一個可資借鑒的判斷標準。
　�。ǘ┮蚍欠ㄗC據(jù)未排除而申請再審可能難以適用
　　因非法證據(jù)未排除而可以申訴再審可能是再審程序修改中最大的特色之一。增加這一事由意在促進非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，，其本意是值得稱贊的。非法證據(jù)排除在實踐中適用的困難，或許并不是或者主要不是制度本身的原因造成的，而是整個刑事司法的大背景造成的。這個難題在一審、二審程序中都難以解決，通過再審程序就可以解決？顯然我們不能給予其如此之高的制度預(yù)期。實際上，筆者推測，該項事由不僅不能夠化解非法證據(jù)難以排除的難題，還將造成我們本要避免的“申訴濫”。只要涉嫌“非法證據(jù)”并且在一審、二審中都沒有得到排除的，當(dāng)事人肯定會基于此申訴，要求啟動再審程序，但最終會因為非法證據(jù)難以證明而無法啟動再審，然后又重新回到反復(fù)申訴的窠臼。因此，筆者對該項規(guī)定能否發(fā)揮預(yù)期的制度效果持保留態(tài)度。
　　在《刑事訴訟法》已然通過并將生效之時，討論刑事再審程序的修改與完善顯然是一個不具有現(xiàn)實意義的選擇。當(dāng)前之際，較為務(wù)實的態(tài)度是采取何種策略以應(yīng)對新《刑事訴訟法》所規(guī)定的刑事再審程序。在我國，法律通過之后通過司法解釋的形式指導(dǎo)司法實踐是一種比較特殊但行之有效的現(xiàn)象。實踐中，司法解釋甚至發(fā)揮著較之法律更為重要的作用，通常被視為是法律淵源的一種。因而，以司法解釋的形式校正刑事訴訟法的規(guī)定，以有效應(yīng)對司法實踐是一種明智而有效的選擇。鑒于司法解釋的效力位階在《刑事訴訟法》之下，不能做出違背《刑事訴訟法》的解釋，本文僅從限縮解釋的角度論述上述問題的司法應(yīng)對：
　　1．限縮人民法院主動啟動再審的案件范圍
　　人民法院主動啟動再審程序，是對控審分離原則的嚴重悖反，從長遠角度來看，最終應(yīng)當(dāng)被廢除。就當(dāng)下的情形而言，如何最大限度地限縮人民法院主動啟動再審程序的案件范圍才是切實可行的辦法。人民法院主動啟動再審程序，在司法實踐中一般意圖實現(xiàn)以下兩個方面的效果，要么是加重原審被告人的刑罰，要么是相反。其中，通常是要通過再審程序加重原審被告人的刑罰。除此之外，人民法院通常并沒有主動啟動再審程序的積極性。因此，筆者認為可以從上述這種分野為出發(fā)點，嚴格限制不利于原審被告人的再審程序啟動，允許有利于原審被告人的再審程序的啟動。
　　這種應(yīng)對策略是契合大陸法系國家（地區(qū)）關(guān)于再審事由設(shè)置的理念的。在日本，不允許提起不利于原審被告人的再審。[20]在德國，區(qū)分有利于或者不利于原審被告人的情形，分別設(shè)置了再審啟動事由，并對不利于原審被告人的事由作了更為嚴格的限制。盡管德國刑事訴訟法允許提起不利于原審被告人的再審，但同時明確規(guī)定了再審不加刑原則，不允許通過再審程序加重原裁判的刑罰。[21]
　　鑒于我國的立法和司法現(xiàn)狀以及特殊的國情，完全禁止人民法院主動提起不利于原審被告人的再審程序是不切實際的，轉(zhuǎn)而采取嚴格限制的做法卻具有其合理性與現(xiàn)實性。一方面必須限縮人民法院提起再審案件的范圍，另一方面則需要允許人民法院在特殊情形下主動啟動再審程序，因而可以規(guī)定：沒有新的證據(jù)，人民法院不得因原裁判量刑較輕而主動啟動再審程序。
　　2．“新的證據(jù)”、“可能影響定罪量刑”、“可能影響公正審判”的范圍
　　在當(dāng)事人申訴應(yīng)當(dāng)啟動再審的事由中，“有新的證據(jù)證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的”以及“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”都是主觀性很強的標準，運作起來很困難。而且，在《刑事訴訟法》修改過程中，立法者也有限縮啟動再審案件的范圍的意向。在完全采納德國、日本等國家再審事由設(shè)置尚不現(xiàn)實的情形下，采納我國2007年《民事訴訟法》修改時第179條確立的模式[22]不失為一種辦法。既可以列明具體的可以啟動再審程序的情形，減少人民法院自由裁量的空間，也有兜底性規(guī)定，將其他未盡事宜納入該范圍之內(nèi)，以增強法律的調(diào)控性。
　　具體而言，就“有新的證據(jù)證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的”的司法適用而言，可以仿照《民事訴訟法》第179條的規(guī)定，明確限定該項的具體情形。筆者認為，可以將該項細化為以下幾種情形：（1）原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造或變造的；（2）據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的；（3）其他有新的證據(jù)，證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的。
　　對于“新的證據(jù)”的判斷標準，我國《刑事訴訟法》以及相關(guān)的司法解釋都沒有統(tǒng)一的規(guī)定，完全由法官自由掌握。對此，現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定，“新的證據(jù)”是指原審結(jié)束后當(dāng)事人新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，這一規(guī)定在實踐中難以操作。[23]實際上，這種標準過于狹窄，在德國、我國的臺灣地區(qū)，“新的證據(jù)”系指審判法庭[24]沒有考慮過的事實和證據(jù)，不僅包括了原審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，還包括了在原審中出現(xiàn)的但未予以考慮的證據(jù)。[25]筆者認為，在制定司法解釋的過程中，可以參考這一界定。或許有人會認為，這種“新的證據(jù)”的界定過于寬泛，導(dǎo)致再審啟動的范圍擴大。實際上，這種擔(dān)憂是多余的。因為“新的證據(jù)”僅是該種情形啟動再審的條件之一，還必須滿足“證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的”標準，完全可以通過對后者的嚴格把握來實現(xiàn)對再審案件范圍的控制。[26]
　　對于違反法定訴訟程序而啟動再審的情形的設(shè)置是此次再審程序修改的一大特色。我國《民事訴訟法》在2007年修正時明確將違反法定訴訟程序的情形作為再審啟動的重要事由，我們尚不知此次再審程序修改是否有意借鑒了民事再審事由的設(shè)置。但可以肯定的是，民事再審事由的設(shè)置對刑事再審事由改革具有重要的典范意義。盡管2007年《民事訴訟法》大幅度提升了程序違法啟動再審的情形，但從此次《民事訴訟法》的修改情況來看，其有意在限制這一范圍，取消了“對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形”這一兜底規(guī)定。再審程序的功能主要在于事實糾錯，而非法律適用與程序糾錯。實踐中，違反法定程序的范圍比較寬泛，如果均允許提起再審，勢必會影響程序的安定性，害及司法公信力，也加重了司法的負擔(dān)。而且，程序糾錯應(yīng)當(dāng)主要通過普通救濟程序予以實現(xiàn)，希冀通過再審程序予以糾正不僅其效果如何難以確定，也有違再審程序為非常救濟程序的制度定位。因此，在新《刑事訴訟法》的適用過程中應(yīng)當(dāng)參考《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，將程序糾錯的事由嚴格限制在特別嚴重的程序違法行為，具體可以細化為以下幾種情形：（1）違反法律規(guī)定，管轄錯誤的；（2）審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的；（3）違反法律規(guī)定，剝奪或限制了當(dāng)事人法定訴訟權(quán)利的。
　　此外，就人民檢察院啟動再審訴訟化改造而言，盡管在法律沒有修改的情況下，難以全面祛除人民檢察院的啟動再審特權(quán)，但是可以在司法解釋中明晰原裁判“確有錯誤的”具體考量標準，實現(xiàn)與當(dāng)事人申訴啟動再審事由的統(tǒng)一，從而在一定程度上限制人民檢察院的啟動特權(quán)。1998年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第406條規(guī)定：“人民檢察院認為人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定確有錯誤，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序向人民法院提出抗訴：（一）有新的證據(jù)證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤的；（二）據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實、不充分或者證明案件事實的主要證據(jù)之間存在矛盾的；（三）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（四）審判人員在審理該案件的時候，有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的�！痹撍痉ń忉尵瓦\用了這種方式。伴隨著此次刑事訴訟法的調(diào)整，未來《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》應(yīng)當(dāng)堅持這種解釋方式并作出相應(yīng)調(diào)整。
　　
　　五、結(jié)語
　　
　　此次《刑事訴訟法》修改，最初對再審程序并未予以足夠的關(guān)注，沒有將其納入修改的范圍。這與再審程序在刑事訴訟中的地位不符，對于解決司法實踐中出現(xiàn)的種種問題而言，并不是一種科學(xué)、明智的應(yīng)對之舉。在學(xué)者的呼吁下，對再審程序的修改被納入到修改范圍。新《刑事訴訟法》創(chuàng)設(shè)了具有中國特色的再審事由，規(guī)定了指令再審中的再審管轄法院，明確了強制措施的適用依據(jù)以及責(zé)任主體等等，這對于增強刑事再審程序的可操作性，確保再審糾錯功能的實現(xiàn)都具有重要意義。
　　然而，毋庸諱言，與其他諸如證人制度、強制措施制度、簡易程序的大幅修改相比，此次《刑事訴訟法》修改對再審程序的修改幅度相對而言較小，也沒有涉及到再審程序的核心問題，對于實踐中廣受關(guān)注與爭議的申訴改造、再審事由設(shè)置、再審啟動主體、再審審理程序的構(gòu)建等問題都沒有觸及。整體而言，新《刑事訴訟法》對再審程序的修改究其實質(zhì)不過是一次邊邊角角的完善而已。因此，就再審程序而言，盡管此次修法有其進步之處，但其效果可能并不會顯著，也無法全面、有效解決當(dāng)前再審程序運轉(zhuǎn)中出現(xiàn)的問題。當(dāng)然，在新法通過以后，我們所面臨的最大問題是如何正確理解和適用新《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，以鞏固此次《刑事訴訟法》修改成果。在當(dāng)前的司法體制下，通過司法解釋的形式對再審程序中的一些問題作出相應(yīng)的規(guī)范以有效指導(dǎo)司法實踐是一個較為現(xiàn)實合理的選擇。
　　
　　陳衛(wèi)東，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。杜磊，單位為中國人民大學(xué)法學(xué)院。
　　
　　【注釋】
　　[1]陳光中主編：《刑事訴訟法學(xué)（新編）》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第418頁。
　　[2]陳光中、鄭未媚：《論我國刑事審判監(jiān)督程序之改革》，載《中國法學(xué)》2005年第2期。

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