本文關(guān)鍵詞：再審程序的理解與適用——兼評(píng)《刑事訴訟法》關(guān)于再審程序的修改，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

陳衛(wèi)東 杜磊：再審程序的理解與適用——兼評(píng)《刑事訴訟法》關(guān)于再審程序的修改

作者：《法學(xué)雜志》2012年第5期    發(fā)布日期：2014-11-11    【字號(hào)：  】

       與再審事由的修改、指令再審中再審管轄法院的確定等內(nèi)容相比，這些問題決定著整個(gè)刑事再審程序的走向，是再審程序的核心內(nèi)容。此次《刑事訴訟法》修改并未對(duì)此類問題做出相應(yīng)的修正，只能說明這僅是一次程序微調(diào)。《刑事訴訟法》對(duì)于上述問題沒有予以足夠的關(guān)注是此次修法的一大缺憾。
　　實(shí)際上，從此次《刑事訴訟法》的修改歷程來看，立法者在最初對(duì)審判一編的所有內(nèi)容都做了不同程度的修正，惟有再審程序并沒有任何的變動(dòng)。很多學(xué)者對(duì)此提出了很多意見，呼吁對(duì)再審程序進(jìn)行修正，以解決再審程序運(yùn)行中出現(xiàn)的問題。此后，新通過的《刑事訴訟法》對(duì)再審程序作了相應(yīng)調(diào)整。正如前文所述，這種調(diào)整幅度較小，并沒有涉及上述核心問題，仍處于“小修小補(bǔ)”的階段。
　　當(dāng)然，這并不意味著筆者完全否認(rèn)此次《刑事訴訟法》對(duì)再審程序修改的價(jià)值。新《刑事訴訟法》對(duì)再審事由的修改、指令再審中再審管轄法院的確定、開庭再審案件中的檢察院派員出庭以及適用強(qiáng)制措施的主體等內(nèi)容的規(guī)定或者完善，正像在解讀中所指出的那樣，都有其相應(yīng)的制度特色與功效，有助于進(jìn)一步規(guī)范再審程序的運(yùn)作。
　　放在整個(gè)《刑事訴訟法》修改的大背景下看，對(duì)刑事再審程序的微調(diào)也是可以理解的。《刑事訴訟法》的修改是一項(xiàng)非常艱巨的任務(wù)，不是一蹴而就的，只能按部就班，循序漸進(jìn)。此次《刑事訴訟法》修改是繼96年《刑事訴訟法》后的又一次重大修正，修改的幅度很大，因此也不可能面面俱到。而且，再審程序的構(gòu)建是一個(gè)非常龐大的課題，如何有效根治再審運(yùn)行中的困境是一個(gè)見仁見智的問題。在此次《刑事訴訟法》修改的過程中對(duì)于一些制度是否要修改以及應(yīng)當(dāng)怎么修改都有各方面的不同意見，因而只能就爭(zhēng)議不是很大和比較成熟的規(guī)定予以修改。從前文的論述來看，如若徹底解決刑事再審程序的頑癥，則需要對(duì)其進(jìn)行全方位的反思與重構(gòu)，這顯然是一次修法難以完成的。
　　
　　四、不足與應(yīng)對(duì)：《刑事訴訟法》新規(guī)定的適用展望
　　
　　除了上述《刑事訴訟法》修改沒有提及的內(nèi)容之外，已經(jīng)修正的內(nèi)容也可能具有適用上的困難或者難以發(fā)揮應(yīng)有的制度預(yù)期。
　�。ㄒ唬靶碌淖C據(jù)”、“可能影響定罪量刑”、“可能影響公正審判”的范圍難以界定
　　新《刑事訴訟法》在原有的“有新的證據(jù)證明原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤的”規(guī)定基礎(chǔ)上，要求必須達(dá)到“可能影響定罪量刑”的要求。盡管其本意是要限縮再審程序的啟動(dòng)范圍，但能否實(shí)現(xiàn)這一預(yù)期目的是值得懷疑的。因?yàn)椤翱赡苡绊懚ㄗ锪啃獭蓖笆龅摹按_有錯(cuò)誤”一樣，仍舊難以實(shí)現(xiàn)實(shí)定化，至于是否“可能影響定罪量刑”并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)可供參考。而司法實(shí)踐中，是否達(dá)到這一要求完全由法官自主決定，無形中賦予了其強(qiáng)大的自由裁量權(quán)，再審啟動(dòng)過程中的恣意問題可能難以避免。與之相同，意圖遏制程序違法行為的程序違法再審事由的設(shè)置，因“可能影響公正審判”的標(biāo)準(zhǔn)難以操作，在適用上也面臨著范圍難以確定的難題。同樣，何為“新的證據(jù)”也是一個(gè)眾說紛紜的概念，其內(nèi)涵與外延也難以明確，實(shí)踐中沒有一個(gè)可資借鑒的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
　　（二）因非法證據(jù)未排除而申請(qǐng)?jiān)賹徔赡茈y以適用
　　因非法證據(jù)未排除而可以申訴再審可能是再審程序修改中最大的特色之一。增加這一事由意在促進(jìn)非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，，其本意是值得稱贊的。非法證據(jù)排除在實(shí)踐中適用的困難，或許并不是或者主要不是制度本身的原因造成的，而是整個(gè)刑事司法的大背景造成的。這個(gè)難題在一審、二審程序中都難以解決，通過再審程序就可以解決？顯然我們不能給予其如此之高的制度預(yù)期。實(shí)際上，筆者推測(cè)，該項(xiàng)事由不僅不能夠化解非法證據(jù)難以排除的難題，還將造成我們本要避免的“申訴濫”。只要涉嫌“非法證據(jù)”并且在一審、二審中都沒有得到排除的，當(dāng)事人肯定會(huì)基于此申訴，要求啟動(dòng)再審程序，但最終會(huì)因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)難以證明而無法啟動(dòng)再審，然后又重新回到反復(fù)申訴的窠臼。因此，筆者對(duì)該項(xiàng)規(guī)定能否發(fā)揮預(yù)期的制度效果持保留態(tài)度。
　　在《刑事訴訟法》已然通過并將生效之時(shí)，討論刑事再審程序的修改與完善顯然是一個(gè)不具有現(xiàn)實(shí)意義的選擇。當(dāng)前之際，較為務(wù)實(shí)的態(tài)度是采取何種策略以應(yīng)對(duì)新《刑事訴訟法》所規(guī)定的刑事再審程序。在我國，法律通過之后通過司法解釋的形式指導(dǎo)司法實(shí)踐是一種比較特殊但行之有效的現(xiàn)象。實(shí)踐中，司法解釋甚至發(fā)揮著較之法律更為重要的作用，通常被視為是法律淵源的一種。因而，以司法解釋的形式校正刑事訴訟法的規(guī)定，以有效應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐是一種明智而有效的選擇。鑒于司法解釋的效力位階在《刑事訴訟法》之下，不能做出違背《刑事訴訟法》的解釋，本文僅從限縮解釋的角度論述上述問題的司法應(yīng)對(duì)：
　　1．限縮人民法院主動(dòng)啟動(dòng)再審的案件范圍
　　人民法院主動(dòng)啟動(dòng)再審程序，是對(duì)控審分離原則的嚴(yán)重悖反，從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度來看，最終應(yīng)當(dāng)被廢除。就當(dāng)下的情形而言，如何最大限度地限縮人民法院主動(dòng)啟動(dòng)再審程序的案件范圍才是切實(shí)可行的辦法。人民法院主動(dòng)啟動(dòng)再審程序，在司法實(shí)踐中一般意圖實(shí)現(xiàn)以下兩個(gè)方面的效果，要么是加重原審被告人的刑罰，要么是相反。其中，通常是要通過再審程序加重原審被告人的刑罰。除此之外，人民法院通常并沒有主動(dòng)啟動(dòng)再審程序的積極性。因此，筆者認(rèn)為可以從上述這種分野為出發(fā)點(diǎn)，嚴(yán)格限制不利于原審被告人的再審程序啟動(dòng)，允許有利于原審被告人的再審程序的啟動(dòng)。
　　這種應(yīng)對(duì)策略是契合大陸法系國家（地區(qū)）關(guān)于再審事由設(shè)置的理念的。在日本，不允許提起不利于原審被告人的再審。[20]在德國，區(qū)分有利于或者不利于原審被告人的情形，分別設(shè)置了再審啟動(dòng)事由，并對(duì)不利于原審被告人的事由作了更為嚴(yán)格的限制。盡管德國刑事訴訟法允許提起不利于原審被告人的再審，但同時(shí)明確規(guī)定了再審不加刑原則，不允許通過再審程序加重原裁判的刑罰。[21]
　　鑒于我國的立法和司法現(xiàn)狀以及特殊的國情，完全禁止人民法院主動(dòng)提起不利于原審被告人的再審程序是不切實(shí)際的，轉(zhuǎn)而采取嚴(yán)格限制的做法卻具有其合理性與現(xiàn)實(shí)性。一方面必須限縮人民法院提起再審案件的范圍，另一方面則需要允許人民法院在特殊情形下主動(dòng)啟動(dòng)再審程序，因而可以規(guī)定：沒有新的證據(jù)，人民法院不得因原裁判量刑較輕而主動(dòng)啟動(dòng)再審程序。
　　2．“新的證據(jù)”、“可能影響定罪量刑”、“可能影響公正審判”的范圍
　　在當(dāng)事人申訴應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)再審的事由中，“有新的證據(jù)證明原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤，可能影響定罪量刑的”以及“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”都是主觀性很強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)作起來很困難。而且，在《刑事訴訟法》修改過程中，立法者也有限縮啟動(dòng)再審案件的范圍的意向。在完全采納德國、日本等國家再審事由設(shè)置尚不現(xiàn)實(shí)的情形下，采納我國2007年《民事訴訟法》修改時(shí)第179條確立的模式[22]不失為一種辦法。既可以列明具體的可以啟動(dòng)再審程序的情形，減少人民法院自由裁量的空間，也有兜底性規(guī)定，將其他未盡事宜納入該范圍之內(nèi)，以增強(qiáng)法律的調(diào)控性。
　　具體而言，就“有新的證據(jù)證明原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤，可能影響定罪量刑的”的司法適用而言，可以仿照《民事訴訟法》第179條的規(guī)定，明確限定該項(xiàng)的具體情形。筆者認(rèn)為，可以將該項(xiàng)細(xì)化為以下幾種情形：（1）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造或變?cè)斓模唬?）據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的；（3）其他有新的證據(jù)，證明原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤，可能影響定罪量刑的。
　　對(duì)于“新的證據(jù)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國《刑事訴訟法》以及相關(guān)的司法解釋都沒有統(tǒng)一的規(guī)定，完全由法官自由掌握。對(duì)此，現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定，“新的證據(jù)”是指原審結(jié)束后當(dāng)事人新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，這一規(guī)定在實(shí)踐中難以操作。[23]實(shí)際上，這種標(biāo)準(zhǔn)過于狹窄，在德國、我國的臺(tái)灣地區(qū)，“新的證據(jù)”系指審判法庭[24]沒有考慮過的事實(shí)和證據(jù)，不僅包括了原審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，還包括了在原審中出現(xiàn)的但未予以考慮的證據(jù)。[25]筆者認(rèn)為，在制定司法解釋的過程中，可以參考這一界定�；蛟S有人會(huì)認(rèn)為，這種“新的證據(jù)”的界定過于寬泛，導(dǎo)致再審啟動(dòng)的范圍擴(kuò)大。實(shí)際上，這種擔(dān)憂是多余的。因?yàn)椤靶碌淖C據(jù)”僅是該種情形啟動(dòng)再審的條件之一，還必須滿足“證明原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤，可能影響定罪量刑的”標(biāo)準(zhǔn)，完全可以通過對(duì)后者的嚴(yán)格把握來實(shí)現(xiàn)對(duì)再審案件范圍的控制。[26]
　　對(duì)于違反法定訴訟程序而啟動(dòng)再審的情形的設(shè)置是此次再審程序修改的一大特色。我國《民事訴訟法》在2007年修正時(shí)明確將違反法定訴訟程序的情形作為再審啟動(dòng)的重要事由，我們尚不知此次再審程序修改是否有意借鑒了民事再審事由的設(shè)置。但可以肯定的是，民事再審事由的設(shè)置對(duì)刑事再審事由改革具有重要的典范意義。盡管2007年《民事訴訟法》大幅度提升了程序違法啟動(dòng)再審的情形，但從此次《民事訴訟法》的修改情況來看，其有意在限制這一范圍，取消了“對(duì)違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形”這一兜底規(guī)定。再審程序的功能主要在于事實(shí)糾錯(cuò)，而非法律適用與程序糾錯(cuò)。實(shí)踐中，違反法定程序的范圍比較寬泛，如果均允許提起再審，勢(shì)必會(huì)影響程序的安定性，害及司法公信力，也加重了司法的負(fù)擔(dān)。而且，程序糾錯(cuò)應(yīng)當(dāng)主要通過普通救濟(jì)程序予以實(shí)現(xiàn)，希冀通過再審程序予以糾正不僅其效果如何難以確定，也有違再審程序?yàn)榉浅＞葷?jì)程序的制度定位。因此，在新《刑事訴訟法》的適用過程中應(yīng)當(dāng)參考《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，將程序糾錯(cuò)的事由嚴(yán)格限制在特別嚴(yán)重的程序違法行為，具體可以細(xì)化為以下幾種情形：（1）違反法律規(guī)定，管轄錯(cuò)誤的；（2）審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的；（3）違反法律規(guī)定，剝奪或限制了當(dāng)事人法定訴訟權(quán)利的。
　　此外，就人民檢察院?jiǎn)?dòng)再審訴訟化改造而言，盡管在法律沒有修改的情況下，難以全面祛除人民檢察院的啟動(dòng)再審特權(quán)，但是可以在司法解釋中明晰原裁判“確有錯(cuò)誤的”具體考量標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)與當(dāng)事人申訴啟動(dòng)再審事由的統(tǒng)一，從而在一定程度上限制人民檢察院的啟動(dòng)特權(quán)。1998年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第406條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定確有錯(cuò)誤，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序向人民法院提出抗訴：（一）有新的證據(jù)證明原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤的；（二）據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實(shí)、不充分或者證明案件事實(shí)的主要證據(jù)之間存在矛盾的；（三）原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的；（四）審判人員在審理該案件的時(shí)候，有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的�！痹撍痉ń忉尵瓦\(yùn)用了這種方式。伴隨著此次刑事訴訟法的調(diào)整，未來《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這種解釋方式并作出相應(yīng)調(diào)整。
　　
　　五、結(jié)語
　　
　　此次《刑事訴訟法》修改，最初對(duì)再審程序并未予以足夠的關(guān)注，沒有將其納入修改的范圍。這與再審程序在刑事訴訟中的地位不符，對(duì)于解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的種種問題而言，并不是一種科學(xué)、明智的應(yīng)對(duì)之舉。在學(xué)者的呼吁下，對(duì)再審程序的修改被納入到修改范圍。新《刑事訴訟法》創(chuàng)設(shè)了具有中國特色的再審事由，規(guī)定了指令再審中的再審管轄法院，明確了強(qiáng)制措施的適用依據(jù)以及責(zé)任主體等等，這對(duì)于增強(qiáng)刑事再審程序的可操作性，確保再審糾錯(cuò)功能的實(shí)現(xiàn)都具有重要意義。
　　然而，毋庸諱言，與其他諸如證人制度、強(qiáng)制措施制度、簡(jiǎn)易程序的大幅修改相比，此次《刑事訴訟法》修改對(duì)再審程序的修改幅度相對(duì)而言較小，也沒有涉及到再審程序的核心問題，對(duì)于實(shí)踐中廣受關(guān)注與爭(zhēng)議的申訴改造、再審事由設(shè)置、再審啟動(dòng)主體、再審審理程序的構(gòu)建等問題都沒有觸及。整體而言，新《刑事訴訟法》對(duì)再審程序的修改究其實(shí)質(zhì)不過是一次邊邊角角的完善而已。因此，就再審程序而言，盡管此次修法有其進(jìn)步之處，但其效果可能并不會(huì)顯著，也無法全面、有效解決當(dāng)前再審程序運(yùn)轉(zhuǎn)中出現(xiàn)的問題。當(dāng)然，在新法通過以后，我們所面臨的最大問題是如何正確理解和適用新《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，以鞏固此次《刑事訴訟法》修改成果。在當(dāng)前的司法體制下，通過司法解釋的形式對(duì)再審程序中的一些問題作出相應(yīng)的規(guī)范以有效指導(dǎo)司法實(shí)踐是一個(gè)較為現(xiàn)實(shí)合理的選擇。
　　
　　陳衛(wèi)東，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。杜磊，單位為中國人民大學(xué)法學(xué)院。
　　
　　【注釋】
　　[1]陳光中主編：《刑事訴訟法學(xué)（新編）》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第418頁。
　　[2]陳光中、鄭未媚：《論我國刑事審判監(jiān)督程序之改革》，載《中國法學(xué)》2005年第2期。

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