本文關(guān)鍵詞：訴訟標(biāo)的之本土路徑，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

共和國法治認(rèn)識的邏輯展開……………………………… 張志銘 　于　浩（3）

規(guī)則選擇的效率比較：以環(huán)保制度為例…………………………… 凌　斌（17）

環(huán)境管制標(biāo)準(zhǔn)在侵權(quán)法上的效力解釋……………………………… 宋亞輝（37）

損害賠償?shù)姆椒?hellip;……………………………………………程  嘯  王  丹（54）

姓名變更規(guī)范研究…………………………………………………   張　紅（72）

訴訟標(biāo)的之本土路徑………………………………………………   嚴(yán)仁群（91）

職代會的定位與功能重塑…………………………………………… 謝增毅(110)

刑法解釋中的形式論與實質(zhì)論之爭……………………………    勞東燕（122）

隱性雙軌制：刑法中保安處分的教義學(xué)闡釋…………………   時延安（140）

供訴自愿者的權(quán)力保障模式…………………………………………馬靜華（158）

·屬人法研究·

現(xiàn)時利益重心地是慣常唇所地法原則的價值導(dǎo)向………………… 劉仁山(17l)

屬人法的主義之爭與中國道路…………………………………………宋  曉(189)

共和國法治認(rèn)識的邏輯展開

張志銘  于  浩

內(nèi)容提要：與法治的實踐需求相呼應(yīng)，人們的法治認(rèn)識展現(xiàn)為正名法治、定義法治和量化法治三個主題環(huán)節(jié)，既共時共存，又陳陳相因、推演張開。其中，正名法治圍繞著法律、法制和法治三個概念構(gòu)成的思維鏈條展開，定義法治基于普世主義和國情主義兩種對應(yīng)的立場和思路進(jìn)行，量化法治則是當(dāng)下意圖更加具體直接地連接法治實踐的另辟蹊徑的努力�？傮w說來，共和國的法治認(rèn)識進(jìn)程，已經(jīng)使得法治作為問題在理論邏輯上完整展示開來；從結(jié)果看．完成了對法治的正當(dāng)性正名，凸顯了法治定義上的立場和觀點分歧，開始了對法治實踐的量化探索。

關(guān)鍵詞：正名法治  定義法治  量化法治  普世主義法治觀  國情主義法治觀

規(guī)則選擇的效率比較：以環(huán)保制度為例

凌  斌

內(nèi)容提要：環(huán)境群體性事件背后的一個重要的理論問題，是在環(huán)保制度中如何選擇更有效率的法律規(guī)則。卡拉布雷西和梅拉米德提出的分析框架，有助于深入理解環(huán)境污染的制度設(shè)計。“卡一梅框架”對于法律規(guī)則的效率比較，基于事后效率（機(jī)會成本）與事前效率（行為激勵）的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。同時，不同法律規(guī)則的經(jīng)濟(jì)效果，最終反映在法益的市場定價之上，對應(yīng)著不同的市場類型。從效率標(biāo)準(zhǔn)和市場類型出發(fā)，可以看到各種現(xiàn)行的和可供選擇的環(huán)保法律制度可能具有的成本收益和實踐效果。以環(huán)境影響評價法為核心的現(xiàn)行環(huán)保體制，要比一刀切式的事前禁止或是造成嚴(yán)重后果后的司法救濟(jì)更有效率，但是必須提升環(huán)保部門的公信力和執(zhí)行力

關(guān)鍵詞：環(huán)境保護(hù)  規(guī)則的效率標(biāo)準(zhǔn)  法律與市場  界權(quán)成本

環(huán)境管制標(biāo)準(zhǔn)在侵權(quán)法上的效力解釋

宋亞輝

內(nèi)容提要：學(xué)者從矯正正義視角作出的研究只能部分解釋實踐中環(huán)境管制標(biāo)準(zhǔn)在侵權(quán)法上的效力。以風(fēng)險控制為視角，環(huán)境管制與侵權(quán)責(zé)任均可視為風(fēng)險控制的工具，它們分別在不同方面具有各自的功能優(yōu)勢。為充分利用二者的雙邊優(yōu)勢，環(huán)境管制與侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)保持制度上的合作。當(dāng)環(huán)境管制標(biāo)準(zhǔn)能夠達(dá)到社會最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)時，侵權(quán)責(zé)任將作為“查漏機(jī)制”彌補環(huán)境管制標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行不足，這要求法院充分尊重管制標(biāo)準(zhǔn)，并承認(rèn)合規(guī)抗辯的效力。當(dāng)環(huán)境管制只能設(shè)定最低限度的“門檻性”標(biāo)準(zhǔn)時，侵權(quán)責(zé)任將作為“補缺機(jī)制”彌補管制標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計不足，法院因此要為排污企業(yè)“量身定做”最佳的行為謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)，并在必要時否認(rèn)合規(guī)抗辯的效力。由此形成的制度合作框架從根本上解決了環(huán)境管制標(biāo)準(zhǔn)的侵權(quán)法效力問題，并能夠?qū)ο嚓P(guān)法律現(xiàn)象作出全面解釋。

關(guān)鍵詞：環(huán)境管制  管制標(biāo)準(zhǔn)  侵權(quán)責(zé)任  合規(guī)抗辯

損害賠償?shù)姆椒?/p>

程  嘯  王　丹

內(nèi)容提要：恢復(fù)原狀與金錢賠償是大陸法系民法中損害賠償?shù)膬煞N基本方法，二者分別保護(hù)受害人的完整利益與價值利益。由于我國現(xiàn)行法將恢復(fù)原狀中的許多內(nèi)容獨立出來，因此恢復(fù)原狀不僅被狹隘地理解為對受損物品的修復(fù)，而且不被看作是損害賠償?shù)姆椒�。此外，現(xiàn)行法上賠償損失的范圍過于寬泛，不僅包括了大陸法系的金錢賠償，還包括了恢復(fù)原狀的花費。未來我國民法典應(yīng)取消現(xiàn)行法上對恢復(fù)原狀各種具體方法的掛一漏萬式列舉，恢復(fù)“恢復(fù)原狀”應(yīng)有的涵義。此外，民法典還應(yīng)當(dāng)明確地將恢復(fù)原狀與金錢賠償規(guī)定為損害賠償?shù)幕痉椒�，�?yán)格區(qū)分恢復(fù)原狀請求權(quán)、恢復(fù)原狀花費的請求權(quán)以及金錢賠償請求權(quán)。惟其如此，我國民法方能確立真正的損害賠償方法之平行規(guī)范結(jié)構(gòu)，充分貫徹完全賠償與禁止得利原則，實現(xiàn)損害賠償法的補償功能。

關(guān)鍵詞：損害賠償  恢復(fù)原狀  金錢賠償  賠償損失  價值利益  完整利益

姓名變更規(guī)范研究

張  紅

內(nèi)容提要：姓名變更是重要的人格自由利益，亦是姓名權(quán)的重要內(nèi)容，姓名變更應(yīng)區(qū)分為姓的變更和名的變更，并建立不同的規(guī)制模式。稱姓選擇限于家庭關(guān)系，從父姓還是從母姓，原則上堅持父母意見一致，例外則依法考量子女成長利益的最大化。第三姓原則上應(yīng)被禁止，僅于特殊情形方可為之。對于名的更改，應(yīng)以維護(hù)人之尊嚴(yán)與自由為判斷基準(zhǔn)，并采改名從寬原則；更名事由在立法上以“列舉+一般條款”為模式，為解釋者提供操作空間，同時強(qiáng)調(diào)更名之規(guī)范性與適當(dāng)性。對于姓名變更的主體，18周歲以上由本人行使，18周歲以下亦不應(yīng)絕對否定本人之更改權(quán)利。對于姓名變更之次數(shù)。原則上姓為一次名為兩次，特殊情況下允許突破次數(shù)限制，但應(yīng)從嚴(yán)界定特殊情形。

關(guān)鍵詞：姓名權(quán)  姓名變更  第三姓  改名

訴訟標(biāo)的之本土路徑

嚴(yán)仁群

內(nèi)容提要：美、德、日等國已在訴訟標(biāo)的問題上作出了明確選擇，而我國實務(wù)仍呈紛亂狀態(tài)，至少有三條路徑并存。既往的標(biāo)的論低估了新、舊說之差異，高估了新說一次性解決糾紛之功效，訴訟標(biāo)的相對論對新、舊說之折中并不合理。事件說在糾紛的一次性解決上最為徹底，而其缺陷其他諸說也有。國內(nèi)法院普遍排斥競合合并、預(yù)備合并，現(xiàn)行法苛待訴的變更，多數(shù)當(dāng)事人系本人訴訟，故本土目前不具備采新說、事件說和相對論的條件，最高人民法院的新路徑也不可采，只能采舊說。但應(yīng)通過釋明等措施盡力減少其負(fù)面效果，并朝新說乃至事件說努力。

關(guān)鍵詞：訴訟標(biāo)的  EOS案  事件說  競合合并

職代會的定位與功能重塑

謝增毅

內(nèi)容提要：職代會制度是我國頗具特色的一項職工參與制度。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的建立以及企業(yè)治理制度的變革，職代會的地位和作用發(fā)生了變化。需要重新審視職代會的正當(dāng)性。目前，有關(guān)職工參與的各種理論從不同角度論證了職代會的正當(dāng)性，職代會對完善公司治理、加強(qiáng)公司監(jiān)督、維護(hù)公司利益也具有積極作用。我國應(yīng)通過完善職代會設(shè)立規(guī)則、職權(quán)設(shè)置，使傳統(tǒng)的職代會與市場經(jīng)濟(jì)體制下的現(xiàn)代公司治理機(jī)制相契合，讓職代會成為職工與企業(yè)協(xié)商溝通的主要平臺，在新的體制環(huán)境下發(fā)揮協(xié)商和監(jiān)督等功能。

關(guān)鍵詞：職代會  職工參與  企業(yè)民主管理

刑法解釋中的形式論與實質(zhì)論之爭

勞東燕

內(nèi)容提要：當(dāng)前我國刑法學(xué)中的形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭不是事實論與價值論之爭，而是發(fā)生在價值論內(nèi)部，涉及如何適用價值判斷的問題。檢視這場爭論可以發(fā)現(xiàn)，雙方不僅在基本范疇的指涉與運用上較為混亂，還存在誤讀、曲解甚至虛構(gòu)對方觀點的現(xiàn)象，并且雙方所宣稱的立場往往與其實際做法不盡一致；此外，實質(zhì)論者在論證邏輯上也有值得商榷之處。雙方存在若干重要分歧，緣起于對刑事法治基本任務(wù)的不同定位。我國刑法學(xué)中的形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭，在性質(zhì)上具有不同于德日相關(guān)爭論之處。

關(guān)鍵詞：刑法解釋  形式解釋論  實質(zhì)解釋論  學(xué)派之爭  罪刑法定

隱性雙軌制：刑法中保安處分的教義學(xué)闡釋

時延安

內(nèi)容提要：我國現(xiàn)行法律中雖無保安處分的概念，但在刑法中已實質(zhì)性地存在保安處分，其與刑罰共同構(gòu)成刑法所規(guī)定的法律后果，由此形成“隱性雙軌制”的格局。對保安處分規(guī)范的識別，首先應(yīng)從與罪責(zé)的關(guān)系上、目的與功能的差異上明晰刑罰與保安處分的基本界分，進(jìn)而從法律特征上區(qū)分刑罰規(guī)范與保安處分規(guī)范，最終將現(xiàn)行刑法中的保安處分措施“挖掘”出來、澄清現(xiàn)行刑法中保安處分措施的性質(zhì)和法律地位，有利于確保這類措施的正當(dāng)適用。同時也有利于保障個人的基本權(quán)利免受不當(dāng)干涉。

關(guān)鍵詞：保安處分  刑罰  隱性雙軌制  權(quán)利保障

供述自愿性的權(quán)力保障模式

馬靜華

內(nèi)容提要：在我國，通過權(quán)利保障維護(hù)供述自愿性的理論構(gòu)想并未透過現(xiàn)行刑事訴訟法全面體現(xiàn)。在供述自愿性的權(quán)利保障模式之外，還存在通過外部權(quán)力制衡審訊權(quán)力，從而間接維護(hù)供述自由的權(quán)力保障模式。以偵訊的“基本有效性”為外部限度，供述自愿性的權(quán)力保障模式應(yīng)具備如下特征：審訊時間方面，審訊只能在白天進(jìn)行，且不能持續(xù)太長時間，兩次審訊之間應(yīng)有保障受審人飲食和睡眠的必要時間；審訊空間和審訊主體方面，以“平行式”空間布局為基礎(chǔ)，配之以獨立、盡責(zé)的場所管理者；審訊工具方面，應(yīng)配置自動化的或由審訊場所管理者獨立操作的審訊記錄、監(jiān)控設(shè)施。新刑訴法和警務(wù)機(jī)制改革不同程度地體現(xiàn)了權(quán)力保障模式的基本內(nèi)容，但單一的權(quán)力保障模式不足以解決強(qiáng)迫性審訊的所有問題，保障供述自愿性的理想模式應(yīng)當(dāng)是權(quán)利保障機(jī)制與權(quán)力制衡機(jī)制的有機(jī)結(jié)合。

關(guān)鍵詞：反對強(qiáng)迫自證其罪  供述自愿性  權(quán)利保障模式  權(quán)力保障模式

現(xiàn)時利益重心地是慣常居所地法原則的價值導(dǎo)向

劉仁山

內(nèi)容提要：慣常居所的界定是我國涉外民事關(guān)系法律適用法實施中的重要問題之

一。各國立法和相關(guān)國際條約對慣常居所一般均無明確界定，其認(rèn)定主要依靠法院的自由裁量，因個案而異。為避免法院因自由裁量而導(dǎo)致屬人法適用的非確定性，應(yīng)探尋并遵從慣常居所地法原則的價值導(dǎo)向，即對當(dāng)事人現(xiàn)時利益重心予以關(guān)注。確定當(dāng)事人的慣常居所時要對與當(dāng)事人有關(guān)的各種利益進(jìn)行考量，確定其現(xiàn)時利益重心地之所屬法域，進(jìn)而明確當(dāng)事人與特定法域的聯(lián)系。研究歐美主要國家關(guān)于慣常居所界定的實踐并揭示慣常居所地法原則的價值導(dǎo)向，對實施我國法律具有重要啟示。

關(guān)鍵詞：屬人法原則  慣常居所  現(xiàn)時利益重心地  涉外民事關(guān)系法律適用法

屬人法的主義之爭與中國道路

宋  曉

內(nèi)容提要：本國法主義與住所地法主義的道路殊別，成為兩大法系國際私法最主要的區(qū)分標(biāo)志。我國屬人法方法從本國法主義向經(jīng)常居所原則的根本轉(zhuǎn)變，只有放在兩大法系屬人法之爭的背景中，才能明晰其意義和未來演變方向。本國法主義與住所地法主義都堅持屬人法的統(tǒng)一性。前者以國家主義和民族主義為思想基礎(chǔ)，后者以個人主義和自由主義為價值追求。本國法主義的歷史形成具有單邊色彩，，它傾向于擴(kuò)大法院地國屬人法的支配范圍，伴有對相關(guān)法律的道德性的比較判斷，借此保障海外國民的基本民事權(quán)利。住所地法主義促使不同國籍當(dāng)事人的民事身份與地位趨于平等一致，客觀上促進(jìn)了一國的族群融合，其體系性功能稍優(yōu)于本國法主義。慣常居所原則主要是國際公約的妥協(xié)產(chǎn)物，其弊端是割裂了個人與特定國家間的精神聯(lián)系，銷蝕了屬人法的精神屬性。經(jīng)常居所是慣常居所的中國表達(dá)，但最新司法解釋賦予了經(jīng)常居所一定的特殊含義。經(jīng)常居所未來應(yīng)進(jìn)一步“住所化”，顧及我國國民跨國流動的現(xiàn)實，實現(xiàn)住所地法主義的價值追求。

關(guān)鍵詞：屬人法  本國法主義  住所地法主義  慣常居所原則

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