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郭華：切實保障刑事訴訟法中司法鑒定條款的實施

作者：《法學(xué)》2012年第6期    發(fā)布日期：2014-11-11    【字號：  】

      盡管法條規(guī)定的是“就鑒定意見提出意見”，而非是對鑒定人質(zhì)詢，但其實質(zhì)是對鑒定人出庭作證提出質(zhì)疑，重在與鑒定人在專業(yè)方面進(jìn)行理性對話。在司法實踐中，如果鑒定人有正當(dāng)理由不能出庭的，而公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議且存在合理理由的，也應(yīng)當(dāng)允許有專門知識的人出庭，對書面鑒定意見提出意見。
　　對有專門知識的人出庭應(yīng)當(dāng)由合議庭作出決定。對于決定出庭的有專門知識的人應(yīng)當(dāng)在開庭前3日通知其出庭；對于不同意出庭的決定，應(yīng)當(dāng)在開庭前3日內(nèi)告知申請人，允許申請人復(fù)議。但一般不允許公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人當(dāng)庭申請，以免其以此作為借口故意拖延訴訟。
　　法庭對公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人申請的有專門知識的人出庭僅具有同意與否的決定權(quán)，而不具有自行選擇有專門知識的人的權(quán)力，更不能拋棄申請的有專門知識的人而另外指定其他具有專門知識的人。否則，法庭會因介入鑒定意見的爭議影響其中立性。
　　3．有專門知識的人的出庭程序。理論界與實務(wù)界對公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人申請出庭的有專門知識的人應(yīng)否是具有資質(zhì)的鑒定人以及其出庭時是否完全適用鑒定人的規(guī)定存在不同認(rèn)識。由于“就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”不屬于證據(jù)，更不是重新鑒定，僅是一種質(zhì)疑意見以作為法官甄別證據(jù)（鑒定意見）的參考。[26]因此，有專門知識的人不需要具有鑒定人的資格，只要具有對質(zhì)疑的鑒定事項的專業(yè)知識即可，而沒有必要再對其資格作出明確的規(guī)定或者要求。但這并不妨礙法庭在庭審中對其是否具有專門知識進(jìn)行審查以及對其有無專業(yè)能力進(jìn)行詢問。
　　一般來說，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人聘請出庭的有專門知識的人在法律地位上不完全等同于中立的鑒定人，其出庭也不應(yīng)當(dāng)適用鑒定人回避的規(guī)定，其提出的意見僅是質(zhì)疑鑒定意見的依據(jù)或者理由。對有專門知識的人出庭適用鑒定人回避等程序性規(guī)定偏離了該制度的本質(zhì)功能。[27]從形式上看，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人申請有專門知識的人出庭帶有專家證人的意蘊(yùn)，其出庭質(zhì)疑鑒定意見雖然需要尊重科學(xué)，但他們不可能提出不利于申請人的意見，也不可能具有鑒定人的中立地位，故不應(yīng)適用回避制度。
　　4．有專門知識的人提出意見的效力。有專門知識的人出庭對鑒定意見提出的意見不是證據(jù)，更不能作為定案的根據(jù)，但不能因此否定其對鑒定意見能否作為證據(jù)所發(fā)表的意見。具有專門知識的人提出的意見如被采納，則可能帶來相關(guān)的鑒定意見不能被采信的后果。一旦鑒定人對有專門知識的人提出的意見不能給予合理解釋，法庭結(jié)合其他證據(jù)又不能確定鑒定意見的證明力時，必然會否定鑒定意見的證明效力，從而根據(jù)案件情況決定是否進(jìn)行重新鑒定。當(dāng)無法進(jìn)行重新鑒定或者重新鑒定仍存在一些不能合理解釋的問題時，法庭應(yīng)當(dāng)按照有利于被告原則對存在異議的鑒定意見作出選擇。[28]但是，有專門知識的人提出的意見不足以否定鑒定意見，也并不代表鑒定意見一定能夠作為定案根據(jù)。對鑒定意見能否作為定案根據(jù)還應(yīng)結(jié)合全案的其他證據(jù)進(jìn)行綜合考慮，不能僅僅依靠有專門知識的人提出的意見作為判斷的唯一依據(jù)，以免從過去完全依賴鑒定人轉(zhuǎn)而過分依賴有專門知識的人。
　　5．有專門知識的人出庭的救濟(jì)程序。修改后的刑事訴訟法沒有完全移植《意大利刑事訴訟法典》的相關(guān)規(guī)定，僅賦予了公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人申請有專門知識的人出庭的權(quán)利，而對法庭不同意其申請的決定，沒有規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)程序。按照“有權(quán)利，必有救濟(jì)”，“在有法律之地即有救濟(jì)方法存在”[29]的法理來分析，法律承認(rèn)公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的這項權(quán)利，就必須為權(quán)利被侵犯的情形提供一定的救濟(jì)，否則法律規(guī)定的這項權(quán)利就會成為沒有實質(zhì)意義的幻影�；诖�，法院在實施刑事訴訟法的解釋中，應(yīng)當(dāng)規(guī)定公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人對法庭決定不通知有專門知識的人出庭的復(fù)議制度。公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人申請復(fù)議既可重申過去曾提出的理由，也可增加新的理由。法庭對復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)作出決定，并說明理由。在二審中，上級法院認(rèn)為一審法院不通知的決定不合理而需要通知有專門知識的人出庭的，可以“限制當(dāng)事人法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判”為由發(fā)回重審，[30]以此來保障這一新制度的有效實施。
　　
　　四、結(jié)語
　　
　　2012年修改的《刑事訴訟法》在鑒定問題上的規(guī)定盡管存在上述諸多問題，甚至與學(xué)者、實務(wù)界以及普通民眾的期待存有一定的距離，但與1996年《刑事訴訟法》相比卻是一個較大的進(jìn)步，尤其是刪除了“省級人民政府指定的醫(yī)院”以及增加對鑒定人及其近親屬人身安全保障的規(guī)定。有些問題對刑事訴訟法修改來說，可以回避，但對司法實踐來說卻是無法繞開的。職權(quán)機(jī)關(guān)在刑事訴訟法適用的解釋中除了對刑事訴訟法有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行程序上的細(xì)化外，還應(yīng)當(dāng)對刑事訴訟法擱置的問題給予足夠的關(guān)注；從規(guī)范職權(quán)行為與保障當(dāng)事人權(quán)利的視角借助于解釋來彌補(bǔ)刑事訴訟法修改在此方面的不足，以此來緩解因修法不足而影響刑事訴訟法在鑒定問題上的實施效果，以免給司法鑒定制度改革的深化和司法鑒定立法再度添置一些不應(yīng)有的障礙因素。
　　“立法的職能是一種不表現(xiàn)為實踐力量而表現(xiàn)為理論力量的意志。在這里意志不應(yīng)代替法律，它的作用恰恰在于發(fā)現(xiàn)和擬定真正的法律�！盵31]然而，在“發(fā)現(xiàn)和擬定真正的法律”的過程中有可能出現(xiàn)一些立法者未能預(yù)料的新問題，對這些新問題找出相應(yīng)法律規(guī)范不是立法者的責(zé)任，而是法律工作者的職責(zé)。這就要求我國的司法機(jī)關(guān)在適用修改后的刑事訴訟法時，不得用強(qiáng)大的“實踐力量”或者獨有的解釋優(yōu)勢去扭曲刑事訴訟法的規(guī)定，形成所謂的“部門立法”，更不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)部門解釋或者規(guī)定規(guī)避立法條款實施的不正�，F(xiàn)象�；诖�，有關(guān)刑事訴訟法中司法鑒定條款的解釋或者規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照兩個基本規(guī)則進(jìn)行：一是保障當(dāng)事人在司法鑒定方面的權(quán)利，不得克減刑事訴訟法賦予當(dāng)事人在此方面的權(quán)利；同時還應(yīng)當(dāng)為便捷、有效地行使權(quán)利提供程序性保障，尤其是建立權(quán)利受阻的救濟(jì)程序。二是規(guī)范職權(quán)機(jī)關(guān)在司法鑒定上的職權(quán)，建立職權(quán)的制約機(jī)制，確立濫用職權(quán)或者違反權(quán)利保障的程序性法律后果，以防止職權(quán)的不當(dāng)行使，從而切實保障刑事訴訟法中司法鑒定條款得以正確、有效的實施，維護(hù)刑事訴訟法的權(quán)威。
　　
　　郭華，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院、華東政法大學(xué)。
　　
　　【注釋】
　　[1][德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第13頁。
　　[2][德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第120頁。
　　[3]這些條款分別為1996年《刑事訴訟法》第48條、第119條、第120條、第121條、第122條、第158條和第159條。
　　[4]這些條款分別是2012年修改后的《刑事訴訟法》第62條和第187條。
　　[5][日]上野正吉：《刑事鑒定的理論和實踐》，徐益初、肖賢富譯，群眾出版社1986年版，第3頁。
　　[6]參見2012年修改后的《刑事訴訟法》第48條、第62條和第192條。
　　[7]杜志淳：《刑訴法修改與司法鑒定》，《法制日報》2011年8月31日。
　　[8]如多數(shù)學(xué)者建議將“鑒定”移植到“證據(jù)”一章。參見杜志淳：《司法鑒定法立法研究》，法律出版社2011年版，第15頁；陳光中主編：《中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證》，中國法制出版社2006年版，第449頁；徐靜村：《中國刑事訴訟法（第二修正案）學(xué)者擬制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第95頁；陳衛(wèi)東主編：《模范刑事訴訟法典》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，，第225～259頁等。
　　[9]全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社1996年版，第131頁。
　　[10]參見郭 華：《偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定問題的透視與分析》，《證據(jù)科學(xué)》2008年第4期。
　　[11][日]濱田壽美男：《自白的心理學(xué)》，片成男譯，中國輕工業(yè)出版社2006年版，第158～159頁。
　　[12]汪建成：《中國刑事司法鑒定制度實證調(diào)研報告》，《中外法學(xué)》2010年第2期。
　　[13]《刑事訴訟法》第146條。
　　[14][法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》（下），羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第646頁。
　　[15]參見《法國刑事訴訟法典》第156條，《德國刑事訴訟法典》第403條，《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第80條、第195條、第283條。
　　[16]《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第196條規(guī)定：“有下列情形之一的，司法鑒定的指定是強(qiáng)制性的：（一）為了確定死亡原因；（二）為了確定健康損害的性質(zhì)和程度；（三）當(dāng)對犯罪嫌疑人、刑事被告人的刑事責(zé)任能力或在刑事訴訟中維護(hù)自己權(quán)利和合法利益的能力產(chǎn)生懷疑時，為了確定犯罪嫌疑人、刑事被告人的心理狀況或身體狀況；（四）如果對被害人正確理解對刑事案件有意丈的情況的能力和提供供述的能力產(chǎn)生懷疑，為了確定被害人的心理狀況或身體情況；（五）當(dāng)犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人的年齡對刑事案件有意義，而又沒有證實其年齡的文件或這種文件引起懷疑時，為了確定其年齡�！�
　　[17]陳衛(wèi)東、程雷：《司法精神病鑒定基本問題研究》，《法學(xué)研究》2012年第1期。
　　[18]如最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第225條規(guī)定：“犯罪嫌疑人的辯護(hù)人或者近親屬以犯罪嫌疑人有患精神病可能而申請對犯罪嫌疑人進(jìn)行鑒定，人民檢察院也可以依照本規(guī)則的有關(guān)規(guī)定對犯罪嫌疑人進(jìn)行鑒定�！�
　　[19]參見孫遠(yuǎn)：《論偵查階段鑒定結(jié)論之告知》，《法律適用》2006年第5期。
　　[20]朱富美：《科學(xué)鑒定與刑事偵查》，中國民主法制出版社2006年版，第15頁。
　　[21]參見《意大利刑事訴訟法典》第225條和第230條。
　　[22]參見郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第417頁。
　　[23]最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明�！倍薷暮蟮摹缎淌略V訟法》第192條規(guī)定，專門知識的人“就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”。這兩條規(guī)定在內(nèi)容上存在較大差別。
　　[24]龍宗智、蘇云：《刑事訴訟法修改如何調(diào)整證據(jù)制度》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第6期。 [25]同前注[22]，郎勝主編書，第418頁。
　　[26]參見王尚新、李壽偉主編：《〈關(guān)于修改刑事訴訟法的決定〉釋解與適用》，人民法院出版社2012年版，第191頁。
　　[27]同上注，第192頁。
　　[28]對刑事訴訟法確立的專家輔助人與英美法系國家的專家證人在制度、功能、身份等基本問題上的區(qū)別，可參見郭 華：《鑒定人與專家證人的沖突及其解決——評最高院有關(guān)專家證人的相關(guān)答復(fù)》，《法學(xué)》2010年第5期。
　　[29][英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第242頁。
　　[30]王敏遠(yuǎn)：《司法鑒定修改的有關(guān)意見》，《法制日報》2011年8月31日。
　　[31]《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1956年版，第394～395頁。


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