論股東代表訴訟中公司的地位

發(fā)布時(shí)間：2016-11-03 08:44

本文關(guān)鍵詞：論股東代表訴訟中公司的地位——法制史的觀察與當(dāng)代的實(shí)踐，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

⑧清華法學(xué)了磐？荒譬出７８１；論股東代表訴訟中公司的地位；——法制史的觀察與當(dāng)代的實(shí)踐；錢(qián)玉林＋；摘要對(duì)股東派生訴訟的爭(zhēng)議起源于福斯訴哈爾波特案件；關(guān)鍵詞公司股東派生訴訟訴訟當(dāng)事人法定代表人；引言；在公司法制史上有一個(gè)非常有趣的現(xiàn)象，即一些由判例；本文系江蘇省重點(diǎn)高�！埃玻欤臁比诮ㄔO(shè)項(xiàng)目的階段；派生訴訟的復(fù)雜性；二、誰(shuí)是原告：一種歷史解釋；（一）“福斯訴哈

⑧清華法學(xué)了磐？荒譬出７８１

論股東代表訴訟中公司的地位

——法制史的觀察與當(dāng)代的實(shí)踐

錢(qián)玉林＋

摘要對(duì)股東派生訴訟的爭(zhēng)議起源于福斯訴哈爾波特案件，該案所形成的適格的原告規(guī)則和多數(shù)決規(guī)則，成為討論公司在這一訴訟中的根源。英美法把公司視為必要的當(dāng)事人，在訴訟中居于雙重地位；日本法則將公司以訴訟參加人對(duì)待，可作為共同訴訟人或者輔助一方當(dāng)事人。我國(guó)公司法對(duì)公司在派生訴訟中的地位未作安排，實(shí)踐中傾向于把公司列為第三人。為了符合派生訴訟的本質(zhì)和現(xiàn)行訴訟法的基本要求，股東應(yīng)以公司的名義代表公司提起訴訟，公司為原告，股東則取代法定代表人的地位成為訴訟當(dāng)事人。

關(guān)鍵詞公司股東派生訴訟訴訟當(dāng)事人法定代表人

引言

在公司法制史上有一個(gè)非常有趣的現(xiàn)象，即一些由判例首創(chuàng)的原則、規(guī)則或制度，雖然都被賦予了法源的地位，但其存在的樣式卻經(jīng)歷了不同的命運(yùn)。有的被法典化落人了成文法的窠臼；有的則始終在判例法中作為一種極具價(jià)值的經(jīng)驗(yàn)性法則而存在；有的卻游走于判例法和成文法中相互補(bǔ)充、相得益彰。股東派生訴訟也是率先由判例法創(chuàng)立的，在日后的發(fā)展過(guò)程中。有的國(guó)家把它徹底成文法化了，如澳大利亞；而有的國(guó)家將其成文法化的同時(shí)，卻保留了判例法，如英國(guó)、加拿大等；還有的國(guó)家走出了成文法化的不同路徑，除了公司法中確立派生訴訟外，在程序法中也確立了相應(yīng)的規(guī)則，如美國(guó)。這些不同的發(fā)展路徑，從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明了股東?揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院教授。

本文系江蘇省重點(diǎn)高校“２ｌｌ”三期建設(shè)項(xiàng)目的階段性成果之一。?８８?

派生訴訟的復(fù)雜性。由于這一訴訟原本應(yīng)由公司提出，因此，股東如何代表公司提起訴訟、公司在訴訟中地位如何、訴訟的負(fù)擔(dān)以及判決既判力等，這些問(wèn)題不只是給這一訴訟蒙上了一層面紗，更重要的是，在立法或者司法實(shí)踐中，把股東派生訴訟作為一種制度性的設(shè)計(jì)，不可避免地要回答和解決這些問(wèn)題。其中，公司在股東派生訴訟中的地位是一個(gè)基礎(chǔ)性的問(wèn)題，也是股東派生訴訟制度性設(shè)計(jì)中的一個(gè)難題，本文擬就此問(wèn)題作一解析。筆者首先以派生訴訟的法制史為背景，對(duì)派生訴訟的原告問(wèn)題作一歷史解釋；其次，以英美、Ｅｌ本為代表的立法和實(shí)踐為例，對(duì)公司在派生訴訟中地位進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)性的考察；最后，對(duì)派生訴訟引入我國(guó)公司法后的實(shí)踐提出了自己的觀點(diǎn)。

二、誰(shuí)是原告：一種歷史解釋

（一）“福斯訴哈爾波特”的難題

對(duì)股東派生訴訟的爭(zhēng)議源于１８４３年“福斯訴哈爾波特（Ｆｏｓｓ穢．Ｈａｒｂｏｔｔｌｅ）”（１）這一經(jīng)典的案例。本案中，兩個(gè)股東代表自己和除被告以外的其他股東起訴公司的五個(gè)董事，訴訟理由是：公司的這五個(gè)董事把自己的地產(chǎn)高價(jià)賣(mài)給了公司，損害了公司的利益，因而對(duì)包括原告在內(nèi)的股東造成了損失。案件訴到法院后，主審法官詹姆斯爵士（ＪａｍｅｓＷｉ伊ａｍ）認(rèn)為，股東試圖以公司的名義行使訴權(quán)不是理所當(dāng)然的事情。法律上，公司和股東起訴的目的不是一回事，因此股東作為原告不適格，適格的原告應(yīng)當(dāng)是公司。這樣，董事對(duì)公司的責(zé)任由誰(shuí)提出，成為討論的問(wèn)題。英國(guó)公司法學(xué)者高爾（Ｃｏｗｅｒ）教授認(rèn)為，“福斯訴哈爾波特一案首次清楚地表達(dá)了一個(gè)原則，即提起訴訟的決定應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)會(huì)議的多數(shù)決作出�！保郏玻莺笫缹W(xué)者將該案所確立的規(guī)則稱之為“福斯訴哈爾波特規(guī)則”（以下簡(jiǎn)稱為“福斯案規(guī)則”），其基本內(nèi)容包括“適格的原告規(guī)則和多數(shù)決規(guī)則”ｏＣ３］

所謂適格的原告規(guī)則，依照英國(guó)上訴法院的解釋，就是“這樣一種基本的原理，即作為一般法則，Ａ不能就Ｂ對(duì)Ｃ造成的損害代表Ｃ起訴Ｂ請(qǐng)求賠償或者其他救濟(jì)”，它是“任何理性法律體系的基礎(chǔ)。”［４］而多數(shù)決規(guī)則的基本要義，是股東應(yīng)尊重股東會(huì)依照公司章程或者法律所作的決議。當(dāng)股東同意通過(guò)表決來(lái)解決問(wèn)題時(shí)，意味著他應(yīng)承擔(dān)一項(xiàng)默示義務(wù)，即他應(yīng)當(dāng)接受表決結(jié)果。之所以在福斯訴哈爾波特一案中形成這樣一種規(guī)則，根本的原因是囿于那個(gè)時(shí)代對(duì)公司所有與經(jīng)營(yíng)的基本觀念。當(dāng)時(shí)正處在工業(yè)革命的鼎盛時(shí)期，經(jīng)濟(jì)上放任自由的思想占主導(dǎo)地位，受此影響，法院對(duì)公司訴訟占統(tǒng)治地位的態(tài)度是，只要是依多數(shù)決規(guī)則決定的起訴或者不起訴，都是正當(dāng)?shù)�。甚至有法官認(rèn)為，即使少數(shù)股東深深地確信不起訴的決定是錯(cuò)誤的，但少數(shù)畢竟是少數(shù)，而不是多數(shù)ｏ（５］

很顯然，福斯案規(guī)則是建立在公司獨(dú)立人格和股東多數(shù)決原則這樣一個(gè)基礎(chǔ)之上的，如果法院允許股東代表公司提起訴訟，則“不要求公司以自己的名義、以公司訴的特性起訴是否具

【ｌ】（１８４３）２［２】Ｐａｕｌ．Ｌ．Ｄａｖｉｅｓ（ｅｄ．），Ｃｏｗｅｒ’５辟礎(chǔ)ｏｆＭｏｄｅｒｎ

ＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＨａｒｅ４６１；６７Ｅ．Ｒ．ＣｏｍｐａｎｙＬａｗ，６ｍｅｄｉｔｉｏｎ，Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，１９９７，ｐ．６５９．［３）Ｃｉｌｌｉｅｒｓ＆Ｂｅｎａｄｅ，ＣｏｒｐｏｒａｔｅＬａｗ，３“ｅｄ，Ｂｕｔｔｅｒｗｏｒｔｈｓ，２０００，Ｐ．２９７．【４］ＰｒｕｄｅｎｔｉａｌＡｓｓｕｒａｎｃｅＣｏＬｔｄ仉ＮｅｗｍａｎＩｎｄｕｓｔｒｉｅｓＬｔｄ（Ｎｏ２）［１９８２］Ｃｈ２０４，Ｐ．２１０．（５】ＳｅｅＢｏｔｔｏｍｌｅｙ，Ｓｈａｒｅｈｏｌｄｅｒｓ’ＤｅｒｉｖａｔｉｖｅＡｃｔｉｏｎｓａｎｄＰｕｂｌｉｃＩｎｔｅｒｅｓｔＳｕｉｔｓ：ＴｗｏＶｅｒｓｉｏｎｓｏｆｔｈｅＳａｍｅＳｔｏｒｙ？ｏｆＮｅｗＳｏｕｔｈＷａｌｅｓＬａｗＪｏｕｒｎａｔ１５，１９９２，Ｐ．１３８．?８９?

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有正當(dāng)化的基礎(chǔ)”，（６］成為疑難問(wèn)題。福斯案規(guī)則正是由于它所具有的兩個(gè)特征，即“合乎邏輯和不公平”，（７］而成為公司法制史上著名的規(guī)則，所以，有的學(xué)者認(rèn)為，法官在福斯案中的裁決，通過(guò)所謂的法學(xué)基本原理——權(quán)利受侵害的人才具有訴權(quán)——的適用掩飾了判決的理由ｏ【８］由于福斯案規(guī)則限制了而不是擴(kuò)大了少數(shù)股東的司法救濟(jì)權(quán)，因此，法院將不得不面對(duì)這樣的難題：若公司董事或其他控制人侵害公司的利益，因公司在加害人的控制之下不愿對(duì)其起訴，其他股東又不能代表公司起訴時(shí)，公司所受到的損害將無(wú)法得到補(bǔ)償，加害人也將逍遙法外。為了解決這一危機(jī)，在司法實(shí)踐中，經(jīng)過(guò)幾代法官對(duì)福斯規(guī)則的修正，創(chuàng)設(shè)了排除適用該規(guī)則的例外情形，允許股東代表公司提起追究董事或者其他控制人責(zé)任的訴訟。

福斯案規(guī)則在普通法中被視為公司法的原理，存在于公司法的每個(gè)部分。在司法實(shí)踐中，該規(guī)則被法院長(zhǎng)期遵守，成為判例法中一個(gè)古老的規(guī)則。雖然在司法實(shí)踐的演進(jìn)過(guò)程中可能不斷地與現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生矛盾和沖突，導(dǎo)致法律的模糊或晦澀難懂，但也正因?yàn)樵撘?guī)則至今已經(jīng)延續(xù)了１６０多年，所以，該規(guī)則具有強(qiáng)大的生命力，無(wú)可爭(zhēng)辯地被視為一項(xiàng)傳統(tǒng)的制度而存在。不過(guò)，正如英國(guó)法律委員會(huì)在１９９５年關(guān)于股東救濟(jì)的一份報(bào)告中所承認(rèn)的，只能在例外情形下，股東才能代表公司提起訴訟，是福斯案規(guī)則下普通法存在的不足ｏＣ９】但從另外一個(gè)角度理解，福斯案規(guī)則強(qiáng)調(diào)了公司為適格的原告，因此，例外情形下承認(rèn)股東代表公司提起訴訟，無(wú)疑包含了一個(gè)邏輯上的隱喻，即在例外情形下的股東訴訟中，公司不是原告。這個(gè)邏輯上的隱喻得到了衡平法院在司法實(shí)踐中的貫徹，并成為處理股東派生訴訟中公司地位問(wèn)題的一個(gè)基本出發(fā)點(diǎn)。

（二）從“少數(shù)股東訴訟”到“派生訴訟”

福斯訴哈爾波特案件的貢獻(xiàn)在于，把少數(shù)股東能否行使公司訴權(quán)這一問(wèn)題提了出來(lái)，事實(shí)上，該案并不是開(kāi)創(chuàng)了派生訴訟的先河，恰恰限制了股東代表公司提起訴訟的典范。自１９世紀(jì)上半期以來(lái)，在美國(guó)就承認(rèn)了在適當(dāng)?shù)那樾蜗律贁?shù)股東代表公司提起的訴訟。Ｃ１０］在少數(shù)股東提起的訴訟中，法官始終認(rèn)為，“當(dāng)董事違反義務(wù)造成侵害時(shí)，股東享有司法保護(hù)的權(quán)利，但公司作為一個(gè)獨(dú)立實(shí)體的觀念必須同時(shí)考量。”［１１］因此在最初的司法判例中，少數(shù)股東代表公司提起訴訟時(shí)首先遇到了嚴(yán)重的程序障礙。因?yàn)閺募夹g(shù)層面上講，對(duì)侵害公司的行為而引起的訴權(quán)在于公司，因此，那時(shí)把少數(shù)股東訴訟看成是代表原告股東和其他股東的共同訴訟。

雖然少數(shù)股東訴訟在１９世紀(jì)２０、３０年代就被承認(rèn)，但直到１８５６年美國(guó)最高法院才對(duì)股東訴訟有了進(jìn)一步的推動(dòng)，承認(rèn)了股東派生訴訟的法律地位ｏ［１２］由于股東的訴權(quán)是從公司中派生

［６】ＪａｎｅｔＤｉｎｅ，ＣｏｍｐａｎｙＬａｗ，４“ｅｄｉｔｉｏｎ，ＰａｌｇｒａｖｅＰｕｂｌｉｓｈｅｒｓＬｔｄ．，２００１，Ｐ．２８９．

［７］Ｎ．Ｇｒｉｅｒ，ＵＫＣｏｍｐａｎｙＬａｗ，ＪｏｈｎＷｉｌｅｙ＆Ｓｏｎｓ，１９９８，Ｐ．３１３．

（８］ＳｅｅＬｙｎｄｅｎＧｒｉｇｇｓ，ＴｈｅＳｔａｔｕｔｏｒｙＤｅｒｉｖａｔｉｖｅＡｃｔｉｏｎ：ＬｅｓｓｏｎｓＴｈａｔＭａｙＢｅＬｅａｒｎｔＦｒｏｍＩｔｓＰａｓｔ！。ＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＷｅｓｔｅｒｎＳｙｄｎｅｙＬａｗＲｅｖ／ｅｗｖｏ／．６，２００２，Ｐ．７１．

［９］ＳｅｅＳＭｅｅｍＳｈｅｉｋｈ，ＳｈａｒｅｈｏｌｄｅｒＲｅｍｅｄｉｅｓ，ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＣｏｍｐａｎｙ＆ＣｏｍｍｅｒｃｉａｌＬａｗＲｅｖ／ｅｗ８（２），１９９７，ｐｐ．４７～５１．

［１０］ＳｅｅＲｏｂｉｎｓｏｎ執(zhí)Ｓｍｉｔｈ，Ｃｈ．２２２（Ｎ．Ｙ．１８３２）．；ＴａｙｌｏｒＶ．ＭｉａｍｉＥｘｐｏｒｔｉｎｇＣｏ．，Ｏｈｉｏ１６２（１８３１）．；ＯｇｄｅｎＶ．ＫｉｐＪｏｈｎｓ．，Ｃｈ．１６０（ＮＹ１８２２）．；ＶｅｒｐｌａｎｃｋＶ．Ｍｅｒｃａｎｔｉｌｅ

ｏｎＩｎｓ．Ｃｏ．，Ｃｈ．４３８（ＮＹ１８３１）．［１１］Ｂ．Ｓ．Ｐｒｕｎｔｙ，ＴｈｅＳｈａｒｅｈｏｌｄｅｒｓ’ＤｅｒｉｖａｔｉｖｅＳｕｉｔ：ＮｏｔｅｓｉｔｓＤｅｆｉｖａｔｉｏｎ，３２ＮｅｗＹｏｒｋＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＬａｗＲｅｖｉｅｗ

１９５７，Ｐ．９９２．

［１２）參見(jiàn)［美］杰西?Ｈ．喬波、小約翰?ｃ．科菲、羅納德?Ｊ．吉爾森：《公司法：案例與資料》（影印本），中信出版社２００３年版，第２ｌ頁(yè)。?９０?

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出來(lái)的，所以美國(guó)衡平法院創(chuàng)造了“派生訴訟”這一概念，來(lái)定義股東以自己的名義代表公司提起的訴訟。有學(xué)者認(rèn)為，派生訴訟是１９世紀(jì)美國(guó)衡平法純粹為了解決公司法兩難困境的一個(gè)方法ｏＣｌ３］也就是說(shuō)，美國(guó)的派生訴訟原本只是借用一種法律技術(shù)來(lái)解決成文法困境的一個(gè)方法而已，但在判例法的發(fā)展中，當(dāng)法官參考、沿用判決先例時(shí)，派生訴訟逐漸被解釋成對(duì)少數(shù)股東保護(hù)的一個(gè)方法，“衍生”為少數(shù)股東權(quán)。

在英國(guó)，直到１９７５年英國(guó)上訴法院意識(shí)到把由股東代表公司提起的訴訟稱之為“少數(shù)股東訴訟”，不是揭示而是模糊了這一訴訟中原告行使權(quán)利的性質(zhì)，才正式引入美國(guó)法中的“派生訴訟”概念以替代“少數(shù)股東訴訟”這一法概念ｏ（１４３“雖然對(duì)這類訴訟新的描述絲毫不改變?cè)V訟程序規(guī)則，但這一概念卻比較清晰地說(shuō)明了這一訴訟的本質(zhì)，即股東個(gè)人行使的訴權(quán)并非來(lái)自自身，而是‘派生’于公司�！保郏保担菖缮V訟的概念現(xiàn)已在英國(guó)的判例中根深蒂固，并在１９９４年通過(guò)的最高法院規(guī)則中得以反映，派生訴訟被定義為：“由一個(gè)或者一個(gè)以上股東提起的訴訟，訴因歸屬于公司，并代表公司請(qǐng)求救濟(jì)�！保郏保叮�

正因?yàn)榕缮V訟揭示了這一訴訟的本質(zhì)，從而使這一訴訟的特征變得清晰起來(lái)。然而，股東代表公司并行使公司訴權(quán)的特征，淹沒(méi)了公司在訴訟中的地位，所以，從某種意義上，從少數(shù)股東訴訟到派生訴訟，僅僅是強(qiáng)化了股東在訴訟中的地位而已，而公司在訴訟中的地位不僅沒(méi)有從派生訴訟這一概念中得以提升，反而變得更加模糊。

三、公司的訴訟地位：經(jīng)驗(yàn)性考察

（一）英美判例法與成文法的不同邏輯

顯而易見(jiàn)，，派生訴訟是在公司怠于行使訴權(quán)的前提下發(fā)生的，因此，理論上，一個(gè)派生訴訟中實(shí)際上包含著兩個(gè)訴訟，有時(shí)被稱為“雙重訴訟”。首先，股東在衡平法上起訴公司；其次，通過(guò)起訴行使公司的權(quán)利ｏ［１７］盡管現(xiàn)代公司法意義上的派生訴訟被視為一個(gè)訴訟，但是兩個(gè)訴訟的歷史觀念在英美法判例中依然存在著，并支配著法院認(rèn)真對(duì)待派生訴訟中公司的權(quán)利。

除了美國(guó)公司法沒(méi)有受到“福斯訴哈爾波特”學(xué)說(shuō)影響外，其他英美法系國(guó)家不同程度上都接受了福斯案規(guī)則，所以，英美法多數(shù)國(guó)家對(duì)派生訴訟存在著判例法和成文法兩套不盡相同的規(guī)則的調(diào)整，而且判例法的歷史相對(duì)比成文法的歷史要悠久一些。在福斯案規(guī)則被確立以來(lái)的一百多年間，派生訴訟的問(wèn)題在英美法上主要是通過(guò)法官自由裁量權(quán)的行使而引入新的判例加以解決的。這似乎意味著沒(méi)有必要改變判例法上的規(guī)則，但福斯案規(guī)則只能在判例法中可以找到，其中很多判例年代已經(jīng)十分久遠(yuǎn)，加上福斯案規(guī)則及其例外過(guò)于剛性，（１８］導(dǎo)致法官傾向于適用福斯案規(guī)則，不愿處理股東行使公司訴權(quán)的情形，但成文法最終還是對(duì)派生訴訟作出了回應(yīng)，因此，判例法與成文法上貌似相同的救濟(jì)方法導(dǎo)致了法院對(duì)派生訴訟的迷亂。

英美成文法上關(guān)于少數(shù)股東的地位，最早出現(xiàn)在英國(guó)１９４８年公司法，雖然從嚴(yán)格意義上講，（１３］參見(jiàn)［美］艾倫?Ｒ．帕爾米特：《公司法案例與解析》（影印本），中信出版社２００３年版，第２９７頁(yè)。［１４］ＳｅｅＷａｌｌｅｒｓｔｅｉｎｅｒ璣Ｍｏｉｒ，（Ｎｏ．２）［１９７５］Ｑ．Ｂ．３７３．

［１５］前注［２］，Ｐａｕｌ．Ｌ．Ｄａｖｉｅｓ書(shū)，第６６６頁(yè)。

（１６］ＴｈｅＲｕｌｅｓｏｆｔｈｅＳｕｐｒｅｍｅＣｏｕｒｔ（Ａｍｅｎｄｍｅｎｔ）１９９４．

［１７］參見(jiàn)前注［１３］，［美］艾倫?Ｒ．帕爾米特書(shū)，第２９８頁(yè)。

［１８］ＳｅｅＳｈａｒｅｈｏｌｄｅｒＲｅｍｅｄｉｅｓ：ＡＣｏｒｍｕｌｔａｔｉｏｎＰａｐｅｒ，ＬａｗＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎＣｏｎｓｕｌｔａｔｉｏｎＰａｐｅｒＮｏ１４２，１９９４，Ｐ．１３９．９１．

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這只能算作少數(shù)股東救濟(jì)的雛形，還稱不上股東派生訴訟，但該規(guī)定無(wú)疑成為成文法上引入股東救濟(jì)制度的濫觴。１９８０年公司法才正式建立了股東派生訴訟制度，到了１９８５年公司法則全面規(guī)定了股東派生訴訟制度的基本內(nèi)容。１９８５年英國(guó)公司法第４６１節(jié)第２款第Ｃ項(xiàng)規(guī)定：“授權(quán)股東以公司的名義、代表公司提起訴訟。”“換言之，當(dāng)股東證明了公司法第４５９節(jié)所稱的不公平歧視行為后，法院可以允許股東以公司的名義提起派生訴訟�！保郏保梗輳脑撘�(guī)定可以看出，在成文法上明確了派生訴訟中股東是以公司的名義提起訴訟的，公司應(yīng)為派生訴訟的原告。

然而，在判例法中，公司在派生訴訟中始終處于雙重地位。由于公司拒絕以自已的名義作為原告就其所遭受的侵權(quán)行為提起訴訟，而判決的既判力又及于公司，因此，公司是作為名義上的被告而參加派生訴訟的；同時(shí)，公司又是派生訴訟中的真正原告，因?yàn)樘崞鹋缮V訟的訴權(quán)和訴訟利益均歸屬于公司而非提起訴訟的股東。但也有學(xué)者認(rèn)為公司就是真正的被告，理由是股東除了以自己的名義提起訴訟外，其角色類似于一個(gè)起訴公司的外部人，因?yàn)楣蓶|受到了侵害，所以有訴因的就是原告股東ｏ［２０Ｊ

盡管對(duì)公司以被告名義參與訴訟的目的容易理解，就是為了使公司受裁判的約束和獲益于裁判，但對(duì)以公司為被告的訴訟中原告行使的卻是公司的權(quán)利，很顯然是難以理解的。因此，派生訴訟導(dǎo)致了兩個(gè)令人誤解的方面：一是，這一訴訟要采取“代表”的形式。盡管原告代表的是公司而不是其他股東，但這個(gè)要求的目的仍在于使其他股東受裁判結(jié)果的約束。二是。盡管訴訟是以代表公司的名義被提起，但公司則是以被告的名義出現(xiàn)，這樣，所謂原告股東以代表訴訟的方式起訴，被認(rèn)為是代表了他自己和其他股東對(duì)行為人和公司提起訴訟ｏＥ２１３從某種意義上講，英國(guó)公司法所確立的派生訴訟的要件似乎更符合邏輯。由于派生訴訟的訴權(quán)由公司享有，股東提起訴訟是代表公司的利益，因此，股東以公司的名義提起訴訟，才稱得上真正意義的股東代表訴訟。遺憾的是，成文法所確立的公司訴訟地位并沒(méi)有在實(shí)踐中得以貫徹，這或許是公司法僅注重實(shí)體法意義上的訴權(quán)而忽視了程序法意義上的訴權(quán)的結(jié)果。

（二）日本公司法的改革經(jīng)驗(yàn)

日本在１９５０年對(duì)商法作重大修改時(shí)，參酌美國(guó)公司法引入了派生訴訟，在商法典中稱之為“股東代表訴訟”。從１９５０年以來(lái)的近６０年間，股東代表訴訟先后經(jīng)歷了１９９３年、２００１年和２００５年的三次修改，尤其是２００５年的修改，《公司法典》從《商法典》獨(dú)立出來(lái)，“股東代表訴訟”則改稱為“責(zé)任追究之訴”。從“股東代表訴訟”到“責(zé)任追究之訴”，雖然這一訴訟的立法目的和基本構(gòu)造并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變，但對(duì)于該訴訟引入以來(lái)在學(xué)說(shuō)和判例中的爭(zhēng)議問(wèn)題，在這一次的修改中引起了高度的重視，所帶來(lái)的最終成果是把部分學(xué)說(shuō)加以法典化。

由于日本商法典未能明確公司以何種方式參加，故在學(xué)理上對(duì)于公司參加訴訟的法律性質(zhì)一直存在分歧，有的主張此種參加屬于從參加；有的則主張為共同訴訟的當(dāng)事人參加；還有的主張為共同訴訟的補(bǔ)助參加ｏ（２２］在股東代表訴訟中，雖然公司沒(méi)有自己提起追究被告責(zé)任的訴訟，但訴訟的結(jié)果卻對(duì)公司同樣產(chǎn)生效力，因此為了防止訴訟產(chǎn)生對(duì)公司不利的結(jié)果，可將公

（１９］廟／ｄ，Ｐ．９６．

［２０）參見(jiàn)前注［１２］，［美］杰西?Ｈ．喬波等書(shū)，第８７８頁(yè)。

［２１］參見(jiàn)前注［２］，Ｐａｕｌ．Ｌ．Ｄａｖｉｅｓ書(shū)，第６５９頁(yè)。

［２２］參見(jiàn)劉俊海：《股東諸權(quán)利如何行使與保護(hù)》，人民法院出版社１９９５年版，第１３４頁(yè)。?９２?

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論股東代表訴訟中公司的地位