本文關鍵詞：證券訴訟的證券法規(guī)范，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】

　　 具有濃重行政管理色彩的現(xiàn)行證券法與證券市場發(fā)展不相適應的情況和問題逐漸凸顯，越來越不能適應服務實體經(jīng)濟實踐的需要。修改證券法的呼聲日漸高漲，在 2013 年的中國證券法學研究會年會上，業(yè)內(nèi)人士認為，“當前已經(jīng)具備啟動修訂證券法的條件和時機�！薄＃ㄗⅲ簠⒁娚虾ＷC券報：《證券法修法時機日漸成熟，完善發(fā)行制度等或成重點 》2013 年 04 月 23 日，http：/ /news．xinhuanet．com/finance/2013 － 04 /23 / c_124616704．htm，訪問于 2013 年 4 月 26 日。）據(jù)悉，證監(jiān)會系統(tǒng)已成立修法領導小組和工作小組，初步形成了包括十個方面的修改思路，（注：證監(jiān)會初步形成的修改完善證券法的思路建議包括十個方面：（1）完善證券品種范圍規(guī)定；（2）完善多層次市場制度；（3）完善證券公開發(fā)行制度；（4）完善證券私募發(fā)行制度；（5）完善債券市場制度；（6）完善并購重組制度；（7）完善退市制度；（8）完善證券無紙化制度；（9）完善民事賠償制度；（10）完善監(jiān)管執(zhí)法制度。參見上海證券報：《證券法修改思路建議初步形成 已成立修法小組》2013 年 04月 23 日，http：/ /bbs．hexun．com/stock/post_5_5636935_1_d．html，訪問于 2013 年 4 月 26 日。）其中包括“完善民事賠償制度”，這無疑要求證券訴訟制度的建設必須匹配跟進。其實，我們認為，證券訴訟制度的建設，不僅對于完善證券實務中的民事賠償制度具有決定性的意義，而且對構(gòu)建符合市場經(jīng)濟本質(zhì)要求的證券市場管理機制都將起到巨大的促進作用。我們主張，在證券法修改中糾正“重行輕民”指導思想，充分重視對證券訴訟的規(guī)范。證券訴訟制度是證券制度的重要組成部分，證券訴訟制度的完善是證券制度完善的重要標志。然而，證券訴訟本質(zhì)上屬于民事訴訟，那么，證券法為什么要對證券訴訟進行規(guī)范，應當對哪些內(nèi)容進行規(guī)范，如何介入，堅持何種標準，就成為證券立法亟待解決的重大問題。

　　 一、證券法對證券訴訟的規(guī)范，是完善證券管理制度的需要

　　 現(xiàn)行證券法奉行“大行政主義”理念，這一理念不僅全面體現(xiàn)在證券的發(fā)行和交易、相關主體體系的構(gòu)建和管理等各個方面，還集中表現(xiàn)在對證券違法行為的法律責任規(guī)定方面。與其他法律一樣，我國《證券法》第 11 章專章規(guī)定了法律責任，對證券違法行為雖然也規(guī)定了民事責任、行政責任和刑事責任三大類責任形式，但是，在該章的48 個條文中，除第 231 條的刑事責任的承擔和第232 條民事賠償優(yōu)先的規(guī)定外，其他 46 個條文均為行政責任方面的規(guī)定。（注：我國《證券法》第 190 條、第 191 條、第 210 條和第 214 條雖對民事責任也有所涉及，但主要是關于行政責任的規(guī)定。）與眾多的行政責任規(guī)范相對應的是幾乎涵蓋所有證券活動的行政管理或行政監(jiān)管以及行政執(zhí)法權(quán)和準司法權(quán)。與此形成鮮明對照的是，在整部證券法中有關民事責任的規(guī)定僅有 10 條，（注：我國《證券法》涉及民事賠償責任的條文有：第 69 條、第 76 條、第77 條、第79 條，第171 條、第173 條、第190 條、第191 條、第210 條和第 214 條。）關于民事證券訴訟除了第 47條有關股東代表訴訟的規(guī)定外，幾乎難尋蹤跡。2001 年 9 月 21 日最高人民法院《關于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》關閉了民事證券訴訟的通道；雖然，2003 年 2 月 1 日實施的最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》打開了證券訴訟之門，但是該規(guī)定不僅對能進門訴訟的涉證券民事賠償案件的種類進行了限制，而且還對能進行證券訴訟的案件設置了以“行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書”為依據(jù)的前提條件，極大地限制了證券訴訟作用的發(fā)揮。現(xiàn)行證券制度過于關注行政責任，行政責任優(yōu)先，使民事責任被弱化、虛置，證券訴訟制度應有的投資者保護功能難以有效發(fā)揮，市場的力量不能充分釋放，市場自我矯正的功能受到極大壓制。其后果一方面是行政管制過多，影響到市場的正常發(fā)展；另一方面是欺詐違法行為在我國證券市場的輪番上演和投資者的任人宰割。究其原因，乃證券管理理念的錯位，證券訴訟制度的缺失。故此，在證券法中對證券訴訟予以規(guī)范，樹立公私協(xié)同的管理理念，強化私人執(zhí)行的投資者保護理念，就成為完善我國證券管理制度的客觀需要。

　　 （一）加強證券法對證券訴訟的規(guī)范，有助于推動證券管理機制的良性改革

　　 與證券監(jiān)督管理機構(gòu)的行政監(jiān)管這種“公共執(zhí)行”機制相對應，通過證券訴訟實現(xiàn)損害賠償?shù)臋C制在國外被形象地稱為“私人執(zhí)行”。證券訴訟這種私人執(zhí)行機制能夠賦予市場參與者更多的救濟機會，減少公共執(zhí)行不足所導致的法律禁止的行為得不到懲罰、損失得不到補償?shù)膯栴}。為支撐規(guī)范證券公開發(fā)行和獲準在有組織市場交易的監(jiān)管框架，英國法律運用了公共執(zhí)行和私人執(zhí)行并行不悖的混合策略。這種把監(jiān)管機構(gòu)干預以確定證券發(fā)行規(guī)制與投資者對這些規(guī)制的私人執(zhí)行相結(jié)合的策略，有利于保護投資者，有利于證券市場的發(fā)展。

　　 在我國“重行政、輕司法”的國家治理的傳統(tǒng)背景影響下，我國證券法具有明顯“重行輕民”的思想傾向，這種思想傾向目前已經(jīng)嚴重制約了我國證券管理制度的發(fā)展。證券市場作為市場的一部分，應當尊重市場在資源配置中的基礎性作用，對于證券市場中的欺詐行為，應首先通過市場自身來予以校正，只有在市場自身難以校正時，才可引入政府這一外部之手進行干預。市場經(jīng)濟的發(fā)展固然離不開國家的宏觀調(diào)控和行政監(jiān)管，但行政監(jiān)管應當僅限于市場失靈的地方，并非越多越好，因為行政監(jiān)管自身也存在諸如監(jiān)管成本高昂、政策考慮過多、容易誘發(fā)權(quán)力尋租等監(jiān)管弊端。基于經(jīng)濟人假設理論，在證券法中賦予投資者直接提起證券訴訟的權(quán)利，則不會產(chǎn)生這樣的問題。因為在證券違法行為中，投資者是證券違法行為的直接受害者，出于對自身利益的維護，投資者最具追究違法者民事賠償責任的內(nèi)在動力。數(shù)額巨大的賠償責任不僅可以對違法者進行有效制裁，而且對潛在違法行為產(chǎn)生巨大震懾，進而可以有效防范證券違法行為的發(fā)生。這樣，證券訴訟這種私人執(zhí)行方式就內(nèi)化為市場矯正、防范違法行為的內(nèi)生力量。

　　 證券法本質(zhì)上屬于私法，在證券法中對證券民事責任及其責任追究制度進行全面規(guī)定，具有防止公權(quán)過度干預的功能。相較于行政監(jiān)管，投資者出于對自己利益的關注，具有更充足的內(nèi)在動力去發(fā)現(xiàn)證券違法違規(guī)行為并追究其民事法律責任。這樣既可有效追究違法者的民事責任，提高其違法成本進而產(chǎn)生有效震懾，也可在某種程度上對監(jiān)管機構(gòu)產(chǎn)生監(jiān)督和約束，使其更加積極主動地進行行政監(jiān)管，提高監(jiān)管效率。此外，具有公開性的證券訴訟發(fā)動，意味著把股市弊案推到陽光之下，不會存在證券監(jiān)管中可能有的暗箱操作和公權(quán)力與私利交換的問題。雖然我國目前尚未發(fā)生因證券發(fā)行中的虛假陳述而追究核準機構(gòu)（證監(jiān)會）的民事責任的案例，但若發(fā)行中的虛假陳述證券監(jiān)督管理機關未發(fā)現(xiàn)而投資者先發(fā)現(xiàn)并提起訴訟，證券監(jiān)督管理機關必然遭受社會輿論的質(zhì)疑乃至信任危機。這種外在的壓力必然會對行政監(jiān)管產(chǎn)生巨大的督促作用。

　　 即使是在證券監(jiān)管機構(gòu)相對有力的美國，其最高法院在 40 年前就曾指出，證券領域的私人執(zhí)法活動是美國證券監(jiān)督管理機構(gòu)監(jiān)管工作的必要補充。事實證明，以索賠為目的的私人訴訟，可以為立法者所用，從而發(fā)揮提高公司治理水平和維護證券市場秩序的社會功能。如果私人執(zhí)行的理念得以充分貫徹并以此構(gòu)建證券訴訟制度的話，證券訴訟制度還可大大減少具有更強干預性的事前行政監(jiān)管的使用。強力國家介入背景下的公共執(zhí)行，特別是事前的行政監(jiān)管制度往往摻雜著諸多不必要的管制，管制制約證券創(chuàng)新，而創(chuàng)新則是證券市場之命脈所在。證券訴訟這種私人執(zhí)行機制的建立可以有效減少事前行政管制的過多介入，這樣就與“放松管制，加強監(jiān)管”的現(xiàn)代證券市場管理理念相契合，進而有助于推動我國證券管理機制的良性改革。

　　 （二）加強證券法對證券訴訟的規(guī)范，有助于體現(xiàn)對私權(quán)應有的尊重，保障投資人的正當權(quán)益

　　 投資者是證券市場存續(xù)和發(fā)展的基礎，投資者保護方面的法律制度是否健全，是一個國家資本市場能否穩(wěn)定和保持繁榮的重要基礎。

　　 虛假陳述、內(nèi)幕交易等違法行為首先侵犯的是投資者的民事財產(chǎn)權(quán)利，這種財產(chǎn)權(quán)利屬于私權(quán)的范疇。私權(quán)的諸多權(quán)能的行使屬于權(quán)利人意思自治的范疇，投資者權(quán)利受侵害后，是否要求侵權(quán)人賠償，是否提起訴訟追求其民事責任，屬于私法自治的范疇，公權(quán)力對此不應越俎代庖。在證券法中規(guī)定投資者直接提起證券訴訟的權(quán)利，是對私權(quán)的尊重和重視。法諺有語：無救濟則無權(quán)利。若投資者的私權(quán)受害后難以獲得有效的司法救濟，其享有的私權(quán)最終只能淪落為漂亮的擺設而已。此外，我國現(xiàn)行證券訴訟制度以生效的行政處罰決定或刑事裁判文書為起訴前提的做法，難以體現(xiàn)對投資者的公平保護。根據(jù)我國《證券法》第232 條的規(guī)定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付時，，先承擔民事賠償責任。此即民事賠償優(yōu)先原則，該原則設置的目的在于對私權(quán)主體的公平保護，以防“國家與民爭利”。在實踐中，許多證券違法案件在執(zhí)行了行政處罰和刑事處罰后，已無剩余財產(chǎn)可執(zhí)行民事處罰，未能體現(xiàn)所謂的“公權(quán)行使不能侵犯私權(quán)”的法理精神。故此，在證券法中規(guī)定投資者直接訴訟權(quán)，可以體現(xiàn)公平，防止“國家與民爭利”。

　　 就投資者保護而言，在證券法中規(guī)定證券訴訟還具有如下功能：一是，證券實體法的賦權(quán)功能。在證券法中明確規(guī)定受害的投資者有權(quán)對侵權(quán)人提起訴訟，賦予其直接訴訟權(quán)，這樣既與民商法確認和保護私權(quán)的現(xiàn)代法治理念吻合，也可以充分調(diào)動投資者維權(quán)的動力，進而對違法行為產(chǎn)生有效制裁和震懾。正如有學者所言，法以主觀法的方式賦予公民受到保護的可訴法律地位。法律賦予個人權(quán)利并使他們知道，在法律制度的范圍內(nèi)他們享有什么權(quán)利。被有效地賦予和保障的權(quán)利使公民之間的行為以及公民與國家之間的關系可以預見，這樣，法創(chuàng)造安定性。在證券法中規(guī)定證券訴訟所產(chǎn)生的權(quán)利宣示作用，使得對投資者的保護不僅僅局限于訴訟這種事后救濟模式，某種程度上還具有事前約束、震懾的功效。二是，明晰證券訴訟的權(quán)利依據(jù)。訴訟程序是實體權(quán)利有效實現(xiàn)的可靠保障，在證券法中規(guī)定證券訴訟制度，賦予投資者起訴權(quán)，可以為實體權(quán)利的維護提供明確的法律依據(jù)。投資者無需通過復雜的理論推演就可直接提起訴訟，大大降低了維權(quán)成本，與保護投資者的證券法功能相吻合。

　　 二、證券訴訟應由證券法規(guī)范的法理分析

　　 由于證券訴訟在法律屬性上屬于訴訟法的范疇，那么為什么還需要由證券法加以規(guī)范呢？我們認為，證券法對證券訴訟的規(guī)范之所以必要，主要是以下三個方面的原因。

　　 （一）證券法規(guī)范的證券訴訟內(nèi)容具有獨特性

　　 證券法規(guī)范的證券訴訟內(nèi)容所具有的獨特性，源于證券訴訟的特殊性。證券訴訟作為一種新型民事訴訟具有不同于一般民事訴訟的特殊性：（1）訴訟標的物的特殊性。證券作為一種信息商品，沒有普通商品那么直觀，其質(zhì)量的判斷依賴于特定的信息。（2）訴訟標的的復雜性。在證券民事訴訟中，訴訟標的較為復雜，除了原被告間由于被告的違法行為所產(chǎn)生的體現(xiàn)私人利益的證券所設定的財產(chǎn)權(quán)益、證券市場的風險損益外，還包括體現(xiàn)公共利益的國家金融秩序，在證券民事訴訟中充分體現(xiàn)了這兩種利益的相互交叉和融合。（3）原告人數(shù)眾多，比較分散，具有集團性和擴散性。證券訴訟中的原告方大多是勢單力薄、經(jīng)濟實力有限的中小投資者，且通常情況下人數(shù)分散、眾多，容易形成大規(guī)模侵權(quán)訴訟。（4）被告及案件事實的同一性。（5）訴因的多元性。證券訴訟的訴因主要有虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶等。在美國，法律禁止的證券交易行為都可依據(jù)默示訴權(quán)理論成為證券訴訟的訴因。（6）糾紛處理的專業(yè)性。證券案件專業(yè)性強，通常比較復雜，糾紛的處理往往依賴于專業(yè)證券知識的有力支撐。

　　 證券訴訟的特殊性決定了對其進行調(diào)整的法律規(guī)則的特有性。證券訴訟作為民事訴訟的一種，當然適用民事訴訟法關于民事訴訟的一般規(guī)則，如受理、審理、執(zhí)行規(guī)則等，但其自身特殊性決定了民事訴訟法的一般規(guī)則并不能對其予以直接套用。也就是說，證券訴訟需要法律為其配置不同于一般民事訴訟的特殊規(guī)則，民事訴訟法難以為其提供充足的制度供給，以解決證券糾紛為主要目的的證券訴訟就必然需要其他法律為其提供制度供給。證券法擔當了這一重任。因為，證券訴訟以證券發(fā)行和證券交易中產(chǎn)生的證券糾紛為調(diào)整對象，而證券法亦以證券發(fā)行、證券交易及證券監(jiān)管為調(diào)整對象，調(diào)整對象的交叉和關聯(lián)，使得證券法契合了證券訴訟特殊性的規(guī)則需求。譬如，證券法所禁止的證券交易行為正是證券訴訟的訴因，證券法規(guī)定的證券侵權(quán)責任的歸責原則給證券訴訟的舉證責任的分配提供了直接的指引。此外，證券訴訟規(guī)則的程序性，決定其只能放置于具有程序法特征的法律中，而證券法同其他商事法律一樣，具有實體法和程序法的雙重屬性。具有程序法特性的證券法為證券訴訟規(guī)則的植入提供了融洽的制度空間�？梢姡烧{(diào)整證券訴訟的對象（即證券發(fā)行與交易）的證券法來規(guī)定證券訴訟是最合適、最恰當?shù)牧⒎ㄟx擇。

　　 就證券訴訟規(guī)則而言，證券法與民事訴訟法是特別法與一般法的關系。為了構(gòu)建科學合理的立法體系，證券訴訟的制度設計及內(nèi)容構(gòu)造應當符合這一基本關系。具體而言，民事訴訟法應當規(guī)定的是與一般訴訟相關的內(nèi)容，其規(guī)范不僅能適用于證券訴訟，也能適用于其他訴訟。至于那些雖可適用于證券訴訟，但在一定范圍內(nèi)亦可適用于其他訴訟的規(guī)則，應當由民事訴訟法予以規(guī)定。證券法要規(guī)定的僅僅是適用于證券訴訟的特殊規(guī)則，換言之，證券法所涉及的訴訟規(guī)則應當為證券訴訟所特有。凡是證券訴訟特有，其他法律難以容納的，就應當由證券法予以規(guī)定。

　　 由于證券訴訟的訴因、原被告的訴訟主體資格、舉證責任、訴訟時效等內(nèi)容都在證券法中予以規(guī)定，證券訴訟的立法體系由此得以建立，再加上證券法自身所追求的規(guī)范證券發(fā)行與交易以及保護投資者利益的立法宗旨的規(guī)整，證券訴訟所具有的打擊證券違法行為、保護投資者的制度功能得到了最大彰顯，進而證券訴訟制度所追求的立法目的相應得以實現(xiàn)。

　　 （二）證券訴訟特別規(guī)則需要證券法原理的支撐

　　 首先，證券訴訟特殊性根源于證券法的原理與制度構(gòu)建需要。證券法的基本原理就是通過公開的手段去達到保護投資者的目的。證券作為一種不同于普通商品的信息產(chǎn)品，其質(zhì)量及價格的判斷依賴于與其有關的特定信息。投資者正是依據(jù)這些信息進行投資判斷。出于對投資者的保護，各國證券法均規(guī)定了上市公司等主體的強制性信息披露義務，公開成為證券法的核心和靈魂。然而，與公開理念背道而馳的證券欺詐行為充斥著整個證券市場，打擊證券違法行為就成為證券法的一個重要任務。證券的特殊性和證券市場的復雜性決定對違法行為的打擊和懲處須依賴于特殊的制度規(guī)則。譬如，在以電腦集合競價與連續(xù)競價為主要交易方式的證券市場，要確定直接發(fā)生交易的雙方并進而證明投資者的損失由違法行為造成是非常困難的。也正因為如此，美國第二巡回法院在 Wilson v Comtech Telecomm Corp．一案中根據(jù)同期交易規(guī)則裁判內(nèi)幕交易證券訴訟案件。（注：48 F 2d 88 （2d Cir ，1981）．）根據(jù)同期交易規(guī)則，原告范圍不限于與內(nèi)幕交易人具有合同相對性的投資者，而是包括所有在內(nèi)幕交易人進行交易同時，與內(nèi)幕交易的相反方向進行交易的投資者，不論他們的交易方是否就是內(nèi)幕交易人。這種推定的原告訴訟主體資格的確定規(guī)則根源于證券法的集中競價交易原理及投資者保護制度的特別需要。

　　 其次，相關證券訴訟事項由證券法規(guī)范，有利于體現(xiàn)證券訴訟規(guī)則的原理所在。一項制度的設計不能脫離其規(guī)范對象自身的特殊原理與客觀需求，證券訴訟制度也不例外。民事訴訟的直接目的在于解決民事糾紛，而民事糾紛的內(nèi)容是對民事權(quán)利義務的爭議。證券訴訟作為民事訴訟的一種，也以證券民商事權(quán)利義務爭議的解決為直接目的，而證券民商事權(quán)利義務的確定需要證券發(fā)行與證券交易以及信息披露等證券法原理的支撐。證券訴訟的訴因之所以多元化，其根本原因在于證券市場中違背證券法信息公開原理的欺詐行為的多樣性，出于對違法行為的打擊進而確保證券法公開原理的貫徹，證券訴訟的訴因當然出現(xiàn)多元化的設計。可見，在證券法中規(guī)定證券訴訟，有利于明晰證券訴訟規(guī)則的原理所在，進而確保證券訴訟制度規(guī)則設計的科學性和合理性。

　　 再次，由證券法對相關證券訴訟進行規(guī)范，有利于證券訴訟規(guī)則的理解和把握，有利于證券訴訟規(guī)則的正確適用。如上所述，由證券法規(guī)定證券訴訟有利于充分體現(xiàn)證券訴訟規(guī)則的原理所在，這樣，明白了規(guī)則設計的原理就比較容易理解和把握規(guī)則本身，對訴訟規(guī)則的深入理解和準確把握有助于證券訴訟制度的法律功效的實際發(fā)揮。特別是證券糾紛處理的專業(yè)性要求，使得在證券法中規(guī)定證券訴訟顯得格外必要。譬如證券訴訟中在確定虛假陳述與損害后果的因果關系時，就涉及到哪些信息需要披露，是否不當披露等問題，而這些問題可訴諸于證券法中的中期報告、臨時報告、披露方式等規(guī)定予以解答。

　　 （三）對證券訴訟的證券法規(guī)范，是證券制度完整構(gòu)建的需要

　　 證券法中的各種具體證券制度是由諸多法條構(gòu)成的，然而這些法條并非簡單的拼湊，而是基于特定指導思想被整合為一個完整的體系。正如有學者所言，法律中的諸多法條，其彼此并非只是單純并列，而是以多種方式相互指涉，只有透過它們的彼此交織及相互合作才能產(chǎn)生一個規(guī)整。就證券訴訟制度而言，若由其他法律對其規(guī)定，也許同樣能夠產(chǎn)生相應的規(guī)范效果，但是，這種人為的分割不利于法律規(guī)整功能目的之有效實現(xiàn)。

　　 就宏觀層面而言，在證券法中規(guī)定證券訴訟制度有利于投資者保護制度的完整性。鑒于證券信息產(chǎn)品的特殊性以及投資者在證券市場中的基礎地位，證券法規(guī)定了強制性的信息披露義務并明確規(guī)定了違反披露義務的禁止交易行為，為了有效打擊這些證券欺詐行為，證券法還規(guī)定了民事賠償責任制度。在違法者不主動賠償投資者的損害時，證券訴訟就成為證券糾紛解決的最后一條途徑。至此，投資者保護的各個具體制度就形成一個完整的系統(tǒng)。如若該系統(tǒng)中的某一個具體制度（如證券訴訟制度）缺失或不完善，則其他制度功能的發(fā)揮必然會大打折扣，進而最終影響到證券法保護投資者利益的立法目的的實現(xiàn)。正如有學者所言，各個法條只有當其取向于一定之價值標準，針對一定之生活類型被組合成一套規(guī)定以后，它對系爭生活類型之意義才能被相對確定下來，也同時才產(chǎn)生其規(guī)范功能。

　　 就微觀層面而言，證券法在規(guī)制各種具體證券欺詐行為時，必然會涉及到行為的主體、行為的類型等內(nèi)容，（注：譬如，我國《證券法》第 74 條對證券交易內(nèi)幕信息的知情人進行了明確規(guī)定，第 77 條對操縱證券市場的行為類型進行了規(guī)定�！蹲C券法》中這樣的情形還有很多，在此不再一一列舉。）而這些也正是證券訴訟所要面臨的訴訟主體資格的確認以及訴因的確定問題。同樣，在證券法規(guī)制禁止的交易行為的同時，若明確規(guī)定具有可操作性的證券訴訟制度，賦予投資者直接訴訟權(quán)，就可為其實體權(quán)利的保護提供明確的法律依據(jù)，投資者無需通過復雜的理論推演就可直接提起訴訟。這樣既與民商法確認和保護私權(quán)的現(xiàn)代法治理念吻合，也可充分調(diào)動投資者維權(quán)的動力，進而對違法行為產(chǎn)生有效制裁和震懾，從而實現(xiàn)實體法規(guī)范的制度功能。

　　 三、證券法對證券訴訟規(guī)范的基本內(nèi)容與立法結(jié)構(gòu)

　　 （一）證券法對證券訴訟規(guī)范的基本內(nèi)容

　　 作為民事訴訟的一種，證券訴訟當然包括民事訴訟程序的相關環(huán)節(jié)，如立案、受理、審判、執(zhí)行等，證券訴訟中的這些基本程序無疑應當適用民事訴訟法的規(guī)定，無需贅言。除此之外，根據(jù)民事訴訟的基本要求和證券訴訟的特殊需要，結(jié)合證券實踐經(jīng)驗，證券訴訟一般涉及以下幾方面內(nèi)容：（1）證券訴訟的訴因；（2）訴訟主體資格；（3）前置程序；（4）舉證責任；（5）訴訟時效；（6）管轄法院；（7）訴訟方式等。對于這些內(nèi)容，可以參考前述證券法對證券訴訟規(guī)范邊界的坐標點及相關原理進行分析考量，進而明確證券法所要規(guī)范的證券訴訟的基本內(nèi)容。

　　 其一，關于證券訴訟的訴因。訴因，簡言之是原告據(jù)以提出訴訟的原因，其“性質(zhì)上更近于實體法，但是所發(fā)揮的作用卻主要體現(xiàn)在程序法上”。在民事訴訟的實踐中，訴因具有重要作用，訴因的有無決定著當事人有無訴權(quán)；當事人對訴因的選擇決定了訴訟救濟的內(nèi)容和范圍，也決定著法院審理裁判的范圍。在證券訴訟中，法律對訴因的規(guī)范，在一定意義上是對法院受案范圍的規(guī)范。我國《民事訴訟法》第 3 條將訴因抽象概括為民事主體間的財產(chǎn)糾紛和人身糾紛，據(jù)此，由證券違法行為所引起的證券財產(chǎn)糾紛原本都應直接納入民事訴訟的范疇，然而，現(xiàn)實的情況并非如此，法院要么通過司法解釋對證券訴訟進行限定，要么不予受理等。現(xiàn)實的做法應當引起立法的充分關注和反省，在我國法院普遍保守的背景下，在我國尚不承認證券默示訴權(quán)的情況下，證券法在規(guī)定證券違法行為的同時，在證券法中明確規(guī)定證券訴訟的訴因是最為有效的立法選擇。證券法應在目前規(guī)定虛假陳述、內(nèi)幕交易等民事責任的基礎上，進一步拓展證券民事訴訟的訴因。

　　 證券法在規(guī)定證券訴訟的訴因時，應當注意與公司法中相關制度的區(qū)分和協(xié)調(diào)，并非所有侵犯投資者利益的情形都納入證券訴訟。證券訴訟應限定為投資者利益直接受損的情形，不包括間接受損的情形。在后一種情形下，在投資者和侵權(quán)人之間，因公司法人的存在，使得侵權(quán)人對投資者利益的侵犯產(chǎn)生一種法定的阻隔，基于公司的法人性，投資者的股東利益是通過公司而實現(xiàn)的。而在證券訴訟中，侵權(quán)人主要通過提供瑕疵信息或不當利用信息而致處于信息劣勢的投資者做出不利于己的投資判斷，投資者因這種不利判斷所遭受的損失乃由侵權(quán)人對信息的不當提供或使用而引起。簡言之，證券訴訟是關于投資者直接利益損失的救濟，至于投資者利益間接受損的救濟則由公司法中的派生訴訟制度予以解決。因此，因證券違法行為致公司損害而間接使投資者遭受損失的糾紛，不屬于證券訴訟的范疇。將證券訴訟限于投資者利益直接受損的領域，并不說明只要是投資者直接利益受損即納入證券訴訟的范疇。例如，關于上市公司長期不分紅而引發(fā)的訴訟問題，本質(zhì)上屬于公司治理問題，應當由公司法予以規(guī)定，證券法不應規(guī)定。當然，關于我國目前上市公司強制分紅政策是否具有充足的法理基礎，尚待進一步論證。

　　 其二，關于證券訴訟當事人的主體資格。原告的主體資格，民事訴訟法要求必須有“直接利害關系”，然而，由于證券發(fā)行與交易的復雜性，受害的投資者是否與證券違法行為之間具有直接的因果關系，或者說受害人與違法行為之間是否直接發(fā)生證券交易，在集中競價的證券市場中是很難確定的，即使通過復雜程序可以最終確定，但社會成本過高。由此，哪些投資者具備原告主體資格就需要證券法予以技術(shù)化處理并作出明確規(guī)定。與對原告主體資格進行規(guī)范相適應，證券法也相應地要對被告的主體資格進行規(guī)范。另外，由于最高人民法院的司法解釋對證券訴訟設置了以“行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書”為依據(jù)的前提條件，原告主體資格的取得是否還要依附于一定的前置程序，也是證券法對證券訴訟原告主體資格進行規(guī)范時必須要正視的一個問題。當然，解決這一問題首先要解決以下兩個問題：設置的這種前置程序是否正當？這一前置程序，是否應當擴展適用于內(nèi)幕交易等其他證券訴訟？顯然，這些問題應當是在證券法修改時，與規(guī)定訴訟主體資格問題同時解決。

　　 其三，關于舉證責任。法律關于舉證責任的規(guī)范，對當事人訴訟結(jié)果產(chǎn)生重大影響，舉證責任制度是民事訴訟中的一項極為重要的制度�！睹袷略V訟法》第 64 條規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。然而，在證券的發(fā)行和交易中，投資人的劣勢地位不僅表現(xiàn)在其擁有的財產(chǎn)價值與對方的懸殊差別，還表現(xiàn)在對相關事實的信息獲取、證據(jù)收集的難易程度與對方的極大的不對稱。鑒于這種情況，“誰主張誰舉證”的一般原則若直接套用于證券民事訴訟，則不利于投資者利益的保護。所以，現(xiàn)行的證券訴訟司法實踐中，對虛假陳述民事訴訟的舉證責任不適用一般民事訴訟的“誰主張誰舉證”原則，以有效保護投資人的正當權(quán)益�？梢姡谧C券法中對內(nèi)幕交易、操縱市場等證券違法行為舉證責任的規(guī)范是極為必要的。

　　 其四，關于訴訟時效。訴訟時效作為重要的民事法律事實，具有決定民事實體權(quán)利得喪變更的作用，由此影響到訴訟上權(quán)利的司法保護問題。訴訟時效對證券訴訟具有決定性的影響，它直接決定某一證券訴訟能否獲得法院的勝訴判決。因此，證券訴訟制度應當包括訴訟時效的內(nèi)容，然而，訴訟時效作為民事法律事實之一，立法慣例通常是在實體法中予以規(guī)定，例如我國民法通則關于訴訟時效的規(guī)定。鑒于證券訴訟的特殊性以及商法效率性的要求，在證券法中對證券訴訟規(guī)定特殊的短期訴訟時效比較合適。例如，《美國證券法》第 13 條規(guī)定，在注冊登記文件和招股說明書中有虛假陳述的，應在發(fā)現(xiàn)或應當發(fā)現(xiàn)后 1 年內(nèi)提出訴訟，證券被正當公開出售 3 年后時效已過。既確定了證券訴訟時效自知道或應當知道之日起算，又設置了自行為發(fā)生之日起算的最長訴訟時效。日本和我國臺灣地區(qū)的立法與此相同。這種規(guī)定既保護了投資者的利益又兼顧了證券市場的特殊性。因為證券市場交易迅速、交易量大、換手率高，證據(jù)容易消滅，如果訴訟時效過長，證據(jù)不容易獲取，給法院正確判案增加困難，難以真正保護受害的投資者。國外關于證券訴訟時效的這種成熟規(guī)定，我國證券法修改時可資借鑒。

　　 其五，關于訴訟方式。在我國現(xiàn)行的司法實踐中，按照最高人民法院的司法規(guī)定，虛假陳述民事訴訟方式只能為單獨訴訟或共同訴訟，而這兩種訴訟方式在民事訴訟法中均有規(guī)定，那么，是不是就意味著證券法就不需要對證券訴訟的方式加以規(guī)范了呢？我們認為不能簡單以此否定證券法對證券訴訟方式規(guī)范的必要性。首先，單獨訴訟和共同訴訟這兩種方式能否滿足證券訴訟的需求，究竟需要不需要集團訴訟或其他方式，學界、實務界的爭議頗大。司法實踐中要么是單獨訴訟，要么是人數(shù)確定并分組的共同訴訟，使得訴訟成本增加，裁判不一。由此，引發(fā)了人們關于是否引入集團訴訟的思考。有人認為，我國不能適用美國的集團訴訟審理證券市場大規(guī)模的侵權(quán)之訴，而單獨訴訟或者人數(shù)較少的共同訴訟又非常不經(jīng)濟，所以只有人數(shù)較多的共同訴訟才是審理證券侵權(quán)民事賠償案件的現(xiàn)實方法，才可以實現(xiàn)效率和成本之間的最優(yōu)化結(jié)合。也有學者在對證券集團訴訟制度的優(yōu)勢及其弊端的防范進行全面論證后認為，得益于后發(fā)優(yōu)勢和旁觀者清，我國可對美國出現(xiàn)的問題深入剖析并保持警惕，但沒有必要盲目恐懼而躑躅不前，國情差異決定了美國所暴露的一些主要矛盾在我國現(xiàn)階段并不突出。做小做實的集團訴訟有理由成為證券領域競爭性多元糾紛解決機制的并行選項之一。對于單獨訴訟和共同訴訟是否能夠滿足投資者保護的需要，以及集團訴訟應否引入我國證券訴訟，有待進行立法評估并作進一步論證。證券立法如果經(jīng)充分論證認為證券訴訟需要引入集團訴訟或其他訴訟方式，證券法自然應當對其作出規(guī)范。其次，退一步看，即便證券立法最終不引入集團訴訟或其他訴訟方式，我們認為同樣需要證券法在必要之處對證券訴訟方式進行規(guī)定，因為，訴訟方式是相關具體證券制度的組成部分，而證券訴訟復雜的訴因，也需要立法通過必要的訴訟方式對處于劣勢的投資人以引導，使投資人便捷于選擇恰當?shù)脑V訟方式，以更好地維護自身權(quán)益。

　　 其六，關于訴訟管轄。在我國司法實踐中，證券訴訟的管轄由相關司法規(guī)范專門規(guī)定，虛假陳述證券民事賠償案件“由省、直轄市、自治區(qū)人民政府所在的市、計劃單列市和經(jīng)濟特區(qū)中級人民法院管轄”，（注：參見《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第 8 條。）“以上海證券交易所和深圳證券交易所為被告或第三人的與證券交易所監(jiān)管職能相關的第一審民事和行政案件，由上海證券交易所和深圳證券交易所所在地的中級人民法院分別管轄。”（注：參見《最高人民法院關于對與證券交易所監(jiān)管職能相關的訴訟案件管轄與受理問題的規(guī)定》第 1 條。）其理由主要有二：一是，證券案件專業(yè)性比較強，要求法官除具有專業(yè)的法律知識和豐富的審判經(jīng)驗外，還必須具有專業(yè)的證券市場知識。二是，證券交易所是全國性證券交易市場的組織者和一線監(jiān)管者，其制定的有關證券交易等的業(yè)務規(guī)則普遍適用于全國各地的會員、上市公司和投資者，對以交易所為被告的案件實行指定管轄有利于法制的統(tǒng)一和證券市場的發(fā)展。顯然，前一理由并不充分，后一理由將交易所的管理規(guī)則視為法律未免妥當。雖然證券訴訟的管轄具有一定的特殊性，但從訴訟法原理上看其并非證券訴訟所特有，可以由民事訴訟法所接納�？紤]到我國證券管理的實際情況，必要的訴訟管轄規(guī)則，可通過司法規(guī)范來確立。

　　 （二）證券法對證券訴訟規(guī)范的結(jié)構(gòu)安排

　　 證券法對證券訴訟規(guī)范的基本內(nèi)容應當包括訴因、訴訟主體、舉證責任、訴訟時效、訴訟方式等內(nèi)容。那么這些內(nèi)容應當在證券法中集中規(guī)范還是分別規(guī)范呢？從立法技術(shù)角度看，可有兩種模式選擇：一種是集中規(guī)定模式，即在證券法中單列一節(jié)對其專門予以規(guī)定；另一種是分散規(guī)定模式，即將證券訴訟分別融入證券法的相關部分予以規(guī)定。集中規(guī)定模式的優(yōu)點是便于查找法律，減少不必要的重復，其不足在于難以完全兼顧不同證券訴訟之間的差異化需求，其結(jié)果是還要列舉諸多例外規(guī)定和援引參照條款。筆者建議我國證券立法應采取分散式的立法模式。

　　 首先，訴因的多元性必然決定證券訴訟制度設計的差異性。如前所述，證券訴訟的訴因在我國目前尚不完善的情況下就有虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等多種類型。而各種訴因之間又存在著較大差異，由此決定各種具體的證券訴訟制度之間的差異，如主體資格、舉證責任、因果關系的確定等等。因此，分散規(guī)定的立法模式可以適應多樣化的制度設計需要。

　　 其次，分散規(guī)定的立法模式便于及時修法，以實現(xiàn)對經(jīng)濟生活的適應性。同其他商事法律一樣，證券法具有適應性特征。證券法以證券發(fā)行與交易為調(diào)整對象，而證券發(fā)行市場和交易市場中金融創(chuàng)新不斷，證券欺詐并生，證券違法違規(guī)行為亦花樣翻新，這就必然決定證券法的不斷修改，以實現(xiàn)對經(jīng)濟生活的適應性。分散規(guī)定立法模式，可以有效因應證券法的修改而做出相應變動而不至于牽一發(fā)而動全身。

　　 再者，分散規(guī)定模式的立法技術(shù)相對簡單，容易操作。集中規(guī)定模式必然要求對眾多訴訟規(guī)則進行整合和抽象化處理，這就需要具備高超的立法技術(shù)，難度較大。而分散規(guī)定模式相對而言則沒有這么高立法技術(shù)要求，比較容易操作。

  本文關鍵詞：證券訴訟的證券法規(guī)范，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。